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A solidariedade entre os povos e Estados da Europa como base da «construção europeia»

José Renato Gonçalves

Do que a Europa precisa, e precisa acima de tudo, é de um projeto de esperança.

(David Sassoli, discurso ao Conselho Europeu, dezembro de 2021)

1. Introdução

As épocas de maiores dificuldades e confrontos obrigam a olhar com atenção redobrada para os riscos que recorrentemente atingem as construções e organizações humanas – como a União Europeia – e a refletir, de novo, sobre os seus fins e fundamentos.

As três Comunidades Europeias criadas nos anos cinquenta do século XX por seis Estados da Europa Ocidental e a atual União Europeia tornaram-se uma das mais impressionantes realizações políticas contemporâneas, quer pelas suas especificidades inovadoras, quer pelos êxitos alcançados, não obstante os obstáculos que houve que superar.

Entre os seus principais êxitos é habitual salientar a manutenção da paz, desde o final da Segunda Guerra Mundial, até ao dia 24 de fevereiro de 2022, e a expansão da prosperidade e da melhoria de condições de vida dos europeus.

As apreciações e percepções sobre a evolução e os resultados da ação das Comunidades e da União Europeia não são, é claro, idênticos, nem aceites sem reservas nos vários países, quer membros quer não-membros, e variaram com o decurso do tempo.

Contudo, a clara prevalência dos juízos favoráveis sobre a evolução e os resultados essenciais das Comunidades e da União Europeia, por terem correspondido às expectativas nelas depositadas, contribuiu para a persistente atração de novos membros e, em consequência, para os consecutivos alargamentos, dos seis fundadores até aos atuais 27 membros.

Por outro lado, vários outros países europeus continuaram a manter interesse na adesão, tendo alguns deles iniciado negociações com esse fim, sem embargo das reservas ou oposição, mais ou menos ruidosa e frontal, ou até armada, de outros – conducentes, por exemplo, num caso (Reino Unido), à saída da União, em 2020, após pronúncia popular nesse sentido e depois de uma presença ao longo de várias décadas como membro, e, noutro caso (o da Ucrânia), à proibição por um Estado terceiro (a Rússia), da ‘simples’ conclusão de um acordo de cooperação económica negociado com a União Europeia, em 2013, sem quaisquer implicações quanto a uma eventual adesão no futuro (que, na altura, nem se perspetivava).

A não assinatura do acordo de cooperação com a União Europeia acabado de mencionar, e a sua substituição repentina por outro acordo de cooperação com a Rússia e a Comunidade de Estados Independentes, levou à revolta popular ‘de Maidan’, em Kyiv, no início dode 2014, cujo prolongamento e agravamento e consequente derramamento de sangue, após a intervenção de forças militares da Rússia, conduziram à convocação de eleições gerais em que venceram os partidários do acordo de cooperação com a União Europeia.

Em face disso, seguiu-se a invasão da península de Crimeia por forças armadas descaracterizadas da Rússia, que esta negou de início serem suas, e a subsequente anexação desse território pela Rússia, após referendo, bem como a ocupação militar do território de ‘Donbas’, incluindo as grandes áreas metropolitanas e industrializadas de Donesk e Lusanch, no sudoeste da Ucrânia, por milícias locais auxiliadas novamente por forças descaracterizadas russas.

Perante as divergências profundas de entendimento quanto às vantagens e aos custos da participação ou não como membro ou simples parceiro da União Europeia, importa apurar quais os principais valores e interesses em confronto, para os vários povos europeus, quanto ao modo e à forma de relacionamento com as organizações de cooperação e integração europeia, incluindo a recentemente proposta (nova) “Comunidade Política Europeia”.

No texto que se segue consideraremos, em primeiro lugar, o sentido fundamental do princípio da igualdade, designadamente face à identidade nacional, e, depois, o sentido do princípio da cooperação leal e solidariedade, maxime entre os Estados membros da União Europeia, mas sem restrição a esta, e sua relevância decisiva para o projeto existente de unidade europeia, antes de concluir com breves considerações finais1.

2. Da igualdade entre os Estados membros da União Europeia e identidade nacional

As três Comunidades Europeias, criadas respetivamente em 1951-1952 e em 1957-1958, por seis Estados da Europa Ocidental (França, República Federal Alemã – Alemanha Ocidental, Itália, Bélgica, Países Baixos e Luxemburgo), eram organizações internacionais intergovernamentais, através das quais se manifestam vontades juridicamente distintas dos seus membros fundadores2.

Tinham, no entanto, características distintas das restantes organizações internacionais, não tanto pelo seu âmbito estritamente continental ou ‘regional’, mas devido ao contexto particular que justificou a sua criação e, sobretudo, pelas especificidades institucionais conexas com os objetivos de que ficaram incumbidas e, ainda, pela possibilidade de utilização de meios e instrumentos institucionais e jurídicos de que foram dotadas.

Os acordos de criação das Comunidades e da União resultaram, sem dúvida, de opções livres dos vários Estados soberanos que os subscreveram, não impostas do exterior, menos ainda militarmente, todos eles iguais no quadro internacional, conforme reconhecimento geral, formalmente proclamado, por exemplo, no n. 1 do artigo 2.º da Carta das Nações Unidas, do qual decorre, designadamente, além da independência e soberania política, a independência e soberania económica de todos os Estados soberanos.

A liberdade de escolha destes no domínio económico exerce-se tipicamente, quer no passado quer na atualidade, tanto internamente – através da definição autónoma da sua ‘Constituição económica’ – como externamente – através da celebração de tratados internacionais, incluindo sobre aspetos económicos, com outros entes soberanos3.

Não obstante escassearem os tratados em que os Estados se comprometem a adotar um determinado sistema ou regime económico, não faltam os casos em que se firmaram tais compromissos externos relativos a aspetos basilares de organização e funcionamento das suas economias: desde o respeito e a garantia da propriedade privada, ou da liberdade de profissão e da liberdade de comunicação, da eliminação de barreiras não-tarifárias ao comércio e de monopólios de Estado, da liberalização do comércio de serviços, da liberdade de estabelecimento e da livre circulação de capitais, até à proteção do investimento estrangeiro e aos constrangimentos à concessão de subsídios públicos às empresas.

No caso da União Europeia, e independentemente do previsto expressamente nos textos constitucionais de cada um dos Estados membros, com diversas concretizações, o único regime económico compatível com o seu ordenamento fundamental é o de uma economia (social) de mercado.

Segundo o artigo 3.º, n. 3, do Tratado da União Europeia, esta estabelece um mercado interno e empenha-se no desenvolvimento sustentável, «assente num crescimento económico equilibrado e na estabilidade dos preços, numa economia social de mercado altamente competitiva que tenha como meta o pleno emprego e o progresso social, e num elevado nível de proteção e de melhoramento da qualidade do ambiente».

Daqui decorre que, sem a aceitação do funcionamento de uma ‘economia social de mercado’, não poderá um Estado aderir, tornar-se e manter-se membro da União Europeia.

Similarmente, e como nota, por exemplo, Matthias Herdegen, um país com uma economia de Estado ‘pura’ nem poderia tornar-se membro da Organização Mundial do Comércio (OMC), pelas implicações que daí decorrem.

Dependerá isso, afinal, de uma contraposição mais pormenorizada entre uma economia (relativamente) descentralizada ou de mercado ‘impura’ e uma economia (relativamente) centralizada ou de Estado ‘pura’. Bem como da concordância, pelos envolvidos, quanto ao sentido dos termos utilizados em tais acordos internacionais (com o significado de ‘economia de mercado’, descentralizada e livre, sem interferências do Estado, etc.)4.

Por outro lado, a proclamação de uma economia de mercado como padrão de organização económica dos Estados pela Carta de Paris para uma Nova Europa, da Organização para a Cooperação e a Segurança Europeia (OCSE), não obstante o seu forte simbolismo, não deve ser desligada do momento histórico em que isso aconteceu: logo após a queda do Muro de Berlim (em 1989) e o colapso subsequente dos regimes fechados ao exterior e autoritários do centro e do leste do continente europeu, o chamado Bloco Socialista, com as múltiplas implicações que daí resultaram, em especial quanto a uma aparente total ausência de alternativa(s) – se não de regimes, pelo menos de grandes sistemas de organização económica, face ao que se afigurava prevalecente e, naquela ocasião, incontestavelmente triunfante, o sistema capitalista, baseado no mercado e na livre concorrência5.

Em todo o caso, o reconhecimento da independência ou autonomia económica dos Estados soberanos, consequência imediata do reconhecimento da respetiva soberania no plano internacional, não os dispensa do dever de cooperação com os restantes entes soberanos, tendo em vista a resolução dos problemas de caráter económico e outros com dimensão transnacional, conforme enunciado no artigo 1.º, n. 3, da Carta das Nações Unidas6.

Acrescente-se que o princípio da não ingerência dos Estados em assuntos internos de outros Estados constrange a amplitude da liberdade económica reconhecida a cada um deles no interior das suas próprias fronteiras, ao impedi-los de agir além dos respetivos limites, designadamente através da produção de legislação com efeitos extraterritoriais, em conformidade com o previsto no n. 7 do artigo 2.º da Carta citada.

Independentemente de tudo isso, a posição de um Estado como membro das Comunidades e, agora, da União Europeia não pressupõe, evidentemente, apenas uma igualdade formal entre todos os membros, mas, além disso, o reconhecimento da respetiva ‘identidade nacional’. Pretende-se, assim, apontar os fundamentos que individualizam cada um deles em relação aos restantes, que desse modo lhes conferem identidade própria.

Não se tratará aqui das várias situações objetivas de diferenciação entre os Estados membros previstas nos Tratados e em outras fontes jurídicas, que podem refletir a dimensão demográfica, económica ou outra objetiva dos países e se projetam, por exemplo, no número de representantes nórgãos ou instituições, na ponderação de votos no processo de tomada de decisão e na proporção do capital subscrito, do financiamento de receitas ou da repartição de despesas, em função do respetivo peso ou de outro elemento de ponderação.

Nem das designadas ‘cooperações reforçadas’, em que, tal como acordado por todos os membros, uns aceitam submeter-se e aplicar imediatamente determinadas políticas que outros não estão ainda em condições de as aplicar ou que ainda não o pretendem7.

Encontram-se manifestações do respeito pela identidade cultural nacional desde os primeiros Tratados europeus.

Apesar de o Tratado de Paris, que instituiu a CECA, ter sido redigido em francês, tornando-se esta a língua oficial e de trabalho, os dois Tratados de Roma, que criaram a CEE e a CEEA/Euratom, e os tratados de revisão subsequentes, foram redigidos nas línguas dos vários Estados membros, passando todas elas a serem consideradas oficiais. A tarefa de verter o texto dos tratados para cada uma das línguas oficiais tornou-se mais complexa, difícil de cumprir e onerosa com os numerosos alargamentos posteriores8.

A diversidade cultural dos Estados membros é, certamente, uma das dimensões mais relevantes da identidade nacional e encontra-se reconhecida nos textos dos Tratados comunitários desde Maastricht (primeira versão do Tratado da União Europeia); presentemente, no artigo 161.º do TFUE (que corresponde ao antigo artigo 128.º do TCE).

O Tratado de Lisboa reforçou o reconhecimento da diversidade cultural, incluindo linguística, dos países membros da União, ao proclamar expressamente a promoção do desenvolvimento do respetivo património cultural, no artigo 3.º, n. 3, § 4.º, do TUE, e o respeito pela identidade constitucional de cada um dos Estados membros, que abrange certamente as estruturas políticas e constitucionais essenciais de cada um deles9.

A identidade jurídica de cada um dos Estados membros poderia ser já extraída do espírito dos Tratados e em especial da referência, a propósito do respeito dos direitos fundamentais, às tradições constitucionais comuns a todos eles, no n. 2, agora n. 3, do artigo 6.º do TUE.

Além de que se pressupôs sempre que as tradições constitucionais comuns aos Estados membros deveriam ser respeitadas, sob risco de bloqueio do sistema de produção normativa da União.

Todavia, se se entendesse como abrangendo nessas tradições constitucionais comuns todo o Direito Constitucional de cada um dos Estados membros, comprometer-se-ia a incumbência de encontrar soluções adequadas para os problemas a resolver pela União.

Daí que se sustentasse, amplamente, que deveria ser respeitado o ‘núcleo essencial’ das tradições constitucionais dos Estados membros, não a globalidade dessas tradições. Ficava, assim, por concretizar casuisticamente o conteúdo e o alcance daquele ‘núcleo essencial’.

Após reconhecer o respeito pela igualdade entre os Estados membros, no n. 2 do artigo 4.º do TUE esclarece-se que o respeito pela identidade nacional dos Estados membros se manifesta também em relação às estruturas políticas e constitucionais fundamentais de cada um, incluindo as de âmbito regional e local.

Assim, a identidade nacional abrange a identidade jurídica e política interna, incluindo as funções essenciais do Estado, desde as que visam garantir a integridade territorial até a manutenção da ordem pública e a salvaguarda da segurança nacional, cuja responsabilidade cabe exclusivamente a cada Estado membro.

Independentemente do que motivou os redatores e subscritores dos Tratados europeus com as alterações introduzidas pelo Tratado de Lisboa, de 2007, deverão ser extraídas consequências da nova redação do n. 2 do artigo 4.º do TUE. Entre as preocupações debatidas em vários Estados membros incluía-se a de expansão consecutiva das atribuições da União, sobretudo desde Maastricht, colocando em risco a identidade nacional e constitucional.

Neste contexto, o princípio do primado do Direito da União Europeia sobre as ordens jurídicas dos Estados membros dificilmente poderia continuar a ser entendido em termos absolutos, como passara a sê-lo, desde há muito, pelo Tribunal de Justiça, através da sua persistente jurisprudência. Aliás, o próprio Tratado reconhece que a União não pode legislar ou atuar de modo contrário às estruturas políticas e constitucionais fundamentais dos Estados membros, o que, todavia, não deixaria de levantar interrogações no plano político.

Terá, pois, razão Ana Maria Guerra Martins, quando, ao se pronunciar sobre o problema, sustenta que, se a União agir nesse sentido, infringirá o disposto no artigo 4.º, n. 2, do TUE, devendo ser a legislação nacional a prevalecer e não o contrário. Admite, no entanto, a mesma autora, com otimismo, que esses serão apenas «casos muito excecionais, admissíveis em circunstâncias muito limitadas, uma vez que a União se pauta pelos mesmos princípios constitucionais que os seus Estados membros – designadamente, democracia, rule of law, proteção dos direitos fundamentais (artigo 6.º, n. 2, do TUE)».

Todavia, não se tratará de conclusão excessivamente benévola, e por isso talvez algo precipitada, no que respeita à coincidência da identidade constitucional de todos os Estados membros da União10? Assim enunciados, simplesmente, os princípios constitucionais fundamentais dos Estados membros da União – «designadamente, democracia, rule of law, proteção dos direitos fundamentais» – parecem completamente idênticos, coincidentes, quase decalcados, embora não certamente em todos os seus aspectos.

Mesmo que a enumeração daqueles princípios fundamentais seja idêntica em todos os Estados membros da União, como é, aliás, plausível – pelo menos em relação aos catálogos típicos de princípios e direitos essenciais, com projeção, designadamente, na participação como membros de pleno direito do Conselho da Europa, subscritores da Convenção Europeia dos Direitos Fundamentais e, em consequência, sujeitos à jurisdição do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, com todas as implicações daí resultantes11 –, o conteúdo preciso de cada uma das ordens jurídicas nacionais no seu todo, nas suas múltiplas manifestações, não obstante a substancial harmonização em muitos dos seus mais importantes domínios, continua a não excluir (múltiplas) variantes e especificidades.

Fica, portanto, prejudicada qualquer pretensa uniformidade constitucional à escala da União, pelo menos por enquanto, certamente incompatível com a riqueza criativa das vastas soluções jurídicas ensaiadas, consolidadas e decantadas ao longo do tempo pelo prudente labor doutrinário e jurisprudencial interno, que permitiu a formação de complexos patrimónios jurídicos e constitucionais nos vários Estados membros, impossíveis de aglutinar numa fórmula única de síntese de todo o conjunto.

Assim se compreende o sentido, o alcance e a justificação do princípio do respeito pela identidade nacional, também nas vertentes especificamente jurídica e política ou constitucional, afirmado expressamente pelo Tratado de Lisboa, através da redação introduzida no n. 2 do artigo 4.º (do Tratado da União Europeia – TUE).

Por isso, nem sempre têm coincidido os entendimentos dos tribunais constitucionais ou de outros tribunais superiores dos Estados membros e o do Tribunal de Justiça da União sobre a identidade constitucional. Enquanto alguns dos tribunais constitucionais, como o Tribunal Constitucional da Alemanha, têm sustentado uma conceção ampla da identidade constitucional e, consequentemente, declarado como ultra vires os atos da União que a atinjam, o que sucedeu desde o caso Lisboa até ao muito mais recente, de maio de 2020, envolvendo o Banco Central Europeu e o próprio Tribunal de Justiça da União, quanto às competências nos domínios monetário e financeiro, extraordinariamente sensíveis devido à sua conexão direta tradicional com a soberania do Estado12.

A identidade constitucional dos Estados membros não corresponde, sem dúvida, a um valor ou princípio absoluto. Deverá, portanto, ser objeto de harmonização com outros valores e princípios em jogo, a começar pelo princípio transversal da proporcionalidade13.

No que respeita à interpretação e aplicação do Direito da União, será também aceite sem reservas que é ao Tribunal de Justiça que compete encontrar a solução para as questões levantadas, nos termos do n. 1 do artigo 19.º do TUE. Mas o mesmo já não terá de suceder, admissivelmente, quanto à determinação de quais devem ser, concretamente, as estruturas políticas e constitucionais fundamentais de cada Estado membro14.

Apesar de não se afastar liminarmente a hipótese de defesa de uma posição segundo a qual o Tribunal de Justiça poderia atuar como órgão incumbido de dirimir tais conflitos, dificilmente se compreenderia que pelo menos os Tribunais Constitucionais nacionais ficassem afastados dessa discussão central, inclusivamente em face da subsistência do Estado como ente soberano e democrático15.

Igualmente relevante é o entendimento, entre outros, de Armin Von Bogdandy e Stefan Schill, segundo o qual o artigo 4.º, n. 2, do TUE constitui uma manifestação do pluralismo constitucional e do chamado ‘constitucionalismo multinível’, no âmbito do qual o Direito Constitucional dos vários Estados membros e o Direito da União Europeia, bem assim os tribunais especialmente encarregados de os aplicarem, interagem e influenciam-se reciprocamente, numa base de cooperação não baseada numa relação hierárquica.

Isso não impede, todavia, que a alguém possa ou deva caber a incumbência de proferir a última palavra sobre a questão colocada, caso em que seriam as instâncias jurisdicionais e ou políticas, se não explícita pelo menos tacitamente, pelo menos quando estiver em jogo o núcleo da soberania dos Estados, entes «de direito» e «democráticos» (cfr. Bogdandy, e Schill 2011, 1417-53).

A igualdade entre os Estados que fundaram as Comunidades e a União e os que, entretanto, delas se tornaram membros constitui um pressuposto lógico e uma condição para a celebração e vinculações emergentes dos acordos de integração económica internacional e de outras obrigações exigidas pela participação nas organizações criadas, como sucedeu na ordem jurídica comunitária e da União.

Mas não uma condição «suficiente» para assegurar a continuidade desse processo ou ‘construção europeia’. Esta só poderá perdurar com um ‘mínimo’, não apenas de ‘cooperação leal’, mas ainda de real e concreta solidariedade entre todos os membros.

3. Da ‘cooperação leal’ e solidariedade entre os Estados membros da União

A igualdade jurídica entre os Estados membros da União Europeia não afasta, obviamente, nem pode negligenciar ou iludir a diversidade substancial entre eles, nas mais diversas dimensões, e o respetivo reconhecimento. Tal diversidade também os caracetriza e atribui-lhes uma identidade própria – sem prejuízo de algumas das diferenças poderem ser indesejadas ou até intoleráveis, à luz de princípios e de critérios fundamentais, partilhados entre os Estados membros. Por isso, podem também integrar o Direito da União.

É em relação a certas desigualdades substantivas, ou ‘assimetrias’ económicas e sociais, indesejadas ou até intoleráveis à luz de princípios jurídicos fundamentais, por atentarem gravemente com os princípios da justiça e da dignidade da pessoa humana, que se justificará e poderá impor uma referência central e um compromisso de solidariedade entre os Estados membros e no seio da União – sem embargo de este princípio revestir mais do que uma vertente e de nem sempre ser entendido do mesmo modo, nem ter de o ser.

O princípio da solidariedade entre os Estados membros das Comunidades e da União, num sentido estrito, pode ser equiparado, como costuma sê-lo, e, nessa medida, confundir-se, com o princípio da cooperação leal, que ‘sempre existiu’ na construçãpo europeia, para lá da natural divergência de alguns interesses entre os entes soberanos participantes, como é frequente na ordem das relações internacionais, por que constitui também um pressuposto lógico e substantivo da decisão originária de participação de um Estado como parte num determinado processo de integração (económica) internacional.

A criação e a subsistência das Comunidades e da União pressupõem, efetivamente, a partilha de um conjunto de interesses e de objetivos comuns entre os membros fundadores e seus povos, nos quais assentam os fundamentos dos vínculos de lealdade e de solidariedade estabelecidos entre todos os participantes no processo – entre os Estados membros (desde o início ou a partir da data posterior de adesão), entre estes e a União e entre a União e aqueles, bem como, simultaneamente, entre os povos de todos os Estados participantes.

O princípio da solidariedade exprime, pois, uma comunhão de valores e de interesses, que passam a vincular e ligar os Estados membros e também os respetivos povos, como é, aliás, proclamado em vários trechos dos Tratados, desde o preâmbulo («desejando aprofundar a solidariedade entre os seus povos») a diversos artigos (a começar pelo artigo 1.º, § 2.º do TUE – «a União tem por missão organizar de forma coerente e solidária as relações entre os Estados membros e entre os respetivos povos» – e pelo artigo 4.º, n. 3, do mesmo Tratado, em termos coincidentes com o anteriormente previsto no artigo 10.º do TCE)16.

À luz do princípio da solidariedade, na vertente da cooperação leal, tal como enunciado no n. 3 do artigo 4.º do TUE, «a União e os Estados membros respeitam-se e assistem-se mutuamente no cumprimento das missões decorrentes dos Tratados» e «os Estados membros tomam todas as medidas gerais ou específicas adequadas para garantir a execução das obrigações decorrentes dos Tratados ou resultantes dos atos das instituições da União» (dimensão positiva do princípio), e «facilitam à União o cumprimentos da sua missão e abstêm-se de qualquer medida suscetível de pôr em perigo a realização dos objetivos da União» (dimensão negativa do mesmo princípio).

Este princípio nuclear do Direito da União Europeia projeta-se em todos os níveis de atuação da União (e dos Estados membros), desde a atribuição de competências e sua repartição entre ela e os Estados membros e nas relações entre a ordem jurídica da União e as ordens jurídicas nacionais, até à sua execução.

Nele se baseiam, como seus corolários, alguns dos mais inovadores e relevantes princípios do Direito da União, incluindo o primado (do Direito da União) sobre os direitos dos Estados membros, já mencionado, o efeito direto (do Direito da União), a tutela judicial efetiva e a responsabilidade do Estado por violação de normas e atos da União17.

Entre os diversos preceitos dos Tratados em que foi acolhido e se expande, manifesta e concretiza o princípio da solidariedade na construção europeia, bem assim a ideia de cooperação leal, encontramos os artigos 2.º e 3.º, n. 3, do TUE, respetivamente sobre os valores e sobre os objetivos da União, e o artigo 222.º do TFUE, com a chamada «cláusula de solidariedade», nos termos da qual «a União e os seus Estados membros atuarão em conjunto, num espírito de solidariedade, [por exemplo] se um Estado membro for alvo de um ataque terrorista ou vítima de uma catástrofe natural ou de origem humana».

Para a concretização do compromisso mencionado – atuação «em conjunto, num espírito de solidariedade» –, deverão mobilizar-se «todos os instrumentos ao seu dispor, incluindo os meios militares disponibilizados pelos Estados membros», com o fim de prevenir ameaças terroristas, de proteger as instituições democráticas e a população civil de um eventual ataque terrorista, bem como «para prestar assistência a um Estado membro no seu território, a pedido das suas autoridades políticas, em caso de catástrofe natural ou de origem humana».

A densificação, alcance e aprofundamento, ou não, da atuação «em conjunto, num espírito de solidariedade», dependerá, evidentemente, da vontade de todos os Estados membros manifestada e concretizada no decurso do processo de integração e do seu aprofundamento e consolidação através dos diversos instrumentos aprovados e que entrem em funcionamento, que representarão o efetivo reforço (ou não) da solidariedade entre os membros e sua qualidade e natureza. Só não acontecerá assim se conduzir à marginalização ou exclusão de um ou mais membros, processo de sentido inverso ao da integração, i. e., expressão de desintegração.

Independentemente da amplitude dos meios e dos instrumentos previstos nos Tratados para prosseguir e realizar a solidariedade entre os Estados membros no seio da União, a sua efetiva concretização dependerá sobretudo da vontade da União, tal como manifestada pelos seus órgãos, e também pelos Estados membros, através da participação nos órgãos da União e por outras vias, designadamente mediante a aprovação e a execução dos atos para o efeito, incluindo os quadros financeiros plurianuais em que se enquadrarão os orçamentos anuais e respetivos recursos a afetar, com vista a uma eficaz resolução dos problemas, após múltiplas audições e ponderações.

Ao princípio da solidariedade numa dimensão comparativamente menos ambiciosa, de empenhamento e cumprimento efetivo das obrigações emergentes dos Tratados e outros acordos e de atos no âmbito da construção europeia, tendo por patamar basilar as Comunidades e a União, mas indo além delas, acresce o empenhamento específico dos Estados na prossecução dos objetivos gerais e específicos das Comunidades e da União, incluindo mediante a definição e execução de políticas nacionais, com a afetação dos meios e dos recursos necessários para o efeito.

A concretização de todas as medidas de solidariedade política, económica e social envolvendo o conjunto dos Estados membros e, consequentemente, o conjunto dos cidadãos da União, formada pela totalidade dos Estados membros, depende, financeiramente, em primeiro lugar, das negociações e da aprovação do “Quadro Financeiro Plurianual” e de outros instrumentos financeiros, como o atual NextGenerationEU e os correspondentes Planos de Recuperação e Resiliência (PRR) nacionais, pós crise pandémica (Covid-19), bem como de todos os instrumentos de execução em cada ano dos recursos da União.

Nesta dimensão, por assim dizer, mais profunda da solidariedade não está em jogo apenas a mera ‘cooperação leal’ de cada Estado enquanto membro da União, que, evidentemente, deve participar diligente e lealmente na ‘construção europeia’, cooperando com os restantes parceiros, igualmente ‘actores’ ou sujeitos do mesmo projeto de convergência, à luz do proclamado e imposto pelos Tratados e outros atos vinculativos.

Está igualmente em causa o empenhamento efetivo e transversal dos Estados com o resultado de todo o projeto de integração europeia, envolvendo todos os participantes em torno do objetivo partilhado de garantir o gozo de todos os benefícios e, em contrapartida, de repartir de forma equilibrada ou equitativa, justa, os custos necessários – sem prejuízo dos confrontos de ideias e de interesses e dos subsequentes consensos que antecedem as decisões.

A pluralidade jurídica originária das (três) Comunidades, embora matizada (pela cessação da vigência do Tratado de Paris que instituiu a CECA, pela superação, pelo menos formal, dos chamados ‘três pilares’ da versão originária de Maastricht), não chegou a ser totalmente afastada – ao invés do proposto pela Convenção que redigiu o chamado “Tratado Constitucional”, ou “Roma II”, com uma “Constituição para a Europa”, rejeitado por referendo popular, na França e nos Países Baixos, a 29 de maio e a 1 de junho de 2005, em face das ambições federais que o tinham influenciado18.

O Tratado de Lisboa, de 2007, em vigor desde dezembro de 2009, acolheu substancialmente grande parte das propostas do “Tratado Constitucional”. Mas dele não constavam, por exemplo, a fusão num só Tratado dos tratados anteriores – que, por isso, se mantiveram com as alterações neles depois inseridas, impedindo-se a aprovação de uma “Constituição europeia”, em sentido formal.

Nem continha a redenominação dos Regulamentos em “Leis europeias”, nem a instituição de um “Ministro dos Negócios Estrangeiros da União”, pelo menos com esta designação, nem sequer o reconhecimento (formal, no texto do tratado) de uma bandeira e de um hino da União, entre outras medidas uniformizadoras19.

Não foram, pois, fundidos num só ato os Tratados institutivos das Comunidades e da União (e os ulteriores, que os complementaram ou que lhes introduziram emendas), designado “Constituição” da União, ou “pseudo-Constituição europeia”, na acertada qualificação de Paulo de Pitta e Cunha.

Perdurou também a diversidade organizativa e institucional antecedente, mantendo-se a Comunidade Europeia da Energia Atómica (CEEA / Euratom), apesar de a sua relevância se restringir apenas a um sector muito específico. Tal como não foi modificada a delimitação dos poderes das instituições europeias conforme disposto nos Tratados, não obstante insistentes apelos de simplificação.

Tudo isso por que o “Tratado Constitucional” não chegou a ser ratificado por vários Estados membros, na sequência do voto negativo dos cidadãos quando chamados a pronunciar-se em face (grossomodo) da crescente ‘estadualização’, ou ‘federalização’, das Comunidades e da União, no sentido de as aproximar ‘cada vez mais’ de um Estado soberano, formado por vontade e mediante a participação dos seus Estados membros20.

Não obstante as crescentes semelhanças com o Estado soberano, as Comunidades não podiam e a União continua ainda a não poder ser equiparada(s) ou minimamente confundida(s) com um Estado soberano – independentemente das controvérsias que sempre poderão reemergir a esse propósito. Só assim não sucede no que toca, concretamente, à substituição do Estado no exercício de algumas das suas funções, incluindo representativas, independentemente da respetiva relevância, envolvendo os domínios já integrados, nos termos dos Tratados – enquanto estes se mantivessem em vigor, sem modificações.

Apesar de nada se ter disposto expressamente, até à revisão operada pelo Tratado de Lisboa, quanto à hipótese de um membro poder abandonar a União – o que levou a uma espécie de proliferação dos arautos da irreversibilidade do processo de adesão –, seria pelo menos razoável admitir que os Estados que decidiram livremente tornar-se membros, mediante a subscrição dos Tratados, continuariam também a poder decidir sair voluntariamente, enquanto ‘senhores’ ou ‘senhoras’ dos referidos Tratados, não ‘sempre’, mas quando e se assim o viessem a determinar, com os efeitos daí resultantes.

Tal como o ato de adesão de um Estado membro às Comunidades e à União, o ato de saída corresponde, compreensivelmente, a uma decisão política grave, com profundas implicações transversais de médio e longo prazo, especialmente nos domínios político e económico. Não pode, por isso, ser decidido de ânimo leve, sem ponderação das múltiplas consequências e garantia de uma transição estável, segura, além de realmente pretendida.

De qualquer modo, isso não significa uma impossibilidade. Nem jurídica, por não ter sido expressamente prevista. Nem factual, devido aos custos ‘extremamente elevados’ ou ‘impossíveis de suportar’ – sem embargo de estes terem de ser prudentes, rigorosamente calculados e levados em correta consideração pelos decisores, ao procederem ao juízo de balanço (trade-off) entre os custos e os benefícios quer da permanência quer da saída21.

Não obstante todas as eventualidades apontadas, e outras, incluindo as mais difíceis ou ‘impossíveis’ de prever, muitas das divisões e incertezas iniciais acerca dos custos e dos benefícios da entrada e da participação numa área de integração económica e política internacional, como a União Europeia, foram sendo gradualmente ultrapassadas, se não formalmente, pelo menos na substância, à medida em que é experimentada essa participação.

Substancialmente e também na linguagem corrente, as três Comunidades iniciais deram lugar, gradualmente, embora não juridicamente, a ‘uma’ Comunidade, a Comunidade Europeia, e, por fim, ‘à’ União Europeia, primeiramente dividida em três pilares (em Maastricht), posteriormente abandonados, fazendo quase esquecer, aos menos atentos, que os regimes de repartição e de exercício das competências se mantiveram diferenciados consoante os domínios de ação.

Era particularmente evidente, e mantém-se ainda no essencial, o contraste entre as regras aplicáveis ao Mercado Interno e as relativas à cooperação no domínio da Política Externa e de Segurança Comum, bem assim as relativas à antiga Comunidade Europeia da Energia Atómica (CEEA / Euratom), ainda vigente, apesar de quase residual22.

Ao mesmo tempo que se avançou, no plano político, no sentido da afirmação e da consolidação da unidade do processo de construção europeia, em torno da noção antecedente de “União Europeia”, o Tratado assinado em Maastrich em 1992, com a epígrafe “da União Europeia”, manteve inalterada a referida pluralidade jurídica das três Comunidades, cada uma dotada de personalidade (pelos artigos 6.º do TCECA, 210.º TCEE e 184.º TCEEA), ao invés da União Europeia.

Esta circunstância abriu, na altura, um interessante debate quanto à atribuição ou não de personalidade jurídica à União (em caso de resposta afirmativa, como sustentaram autores como, entre nós, Fausto de Quadros, o título de aquisição seria implícito). Esta questão só foi completamente dilucidada com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, cujo texto aditou ao Tratado da União Europeia um artigo (47.º) nos termos do qual “A União tem personalidade jurídica”23.

Em todo o caso, materialmente, o Direito comunitário e da União Europeia ganhara, ano após ano, enorme consistência e diferenciação, ou ‘identidade’, graças especialmente aos múltiplos contributos jurisprudenciais e também doutrinários. Daí resultou uma unidade interna e autonomia, tanto face ao Direito Internacional como em relação às ordens jurídicas nacionais, dos Estados, embora autonomia relativa, assente e, por isso, dependente de um constante e imprescindível diálogo com as referidas ordens jurídicas internas, que a precedem e estão na sua base, bem como com os tribunais incumbidos de firmar a respetiva interpretação e aplicação, em cooperação, sob pena de perda de sentido, apesar da pretensão de as abranger, até certo ponto, a começar pelos princípios gerais.

Por entre múltiplas diferenças e assimetrias, nacionais e regionais, que ora perduram ora se modificam e evoluem, aumentando ou diminuindo, num itinerário mais ou menos longo mas sempre irregular, idealmente de aproximação ‘cada vez mais estreita’ entre todos os Estados membros, emergiu, consolidou-se e mantém-se uma União, diversificada, aqui e além ‘assimétrica’, de ‘geometria variável’, com desafios e problemas recorrentes ou inéditos, ocasionalmente talvez existenciais, que têm de ser ‘apropriadamente’ enfrentados.

E o remédio para as situações existentes e que surjam de divergência estará ‘precisamente’ nos elementos de solidariedade e de coesão, quer os proclamados e estabelecidos pelos Tratados quer outros, quando aceites e nos termos aprovados pelos Estados membros e pelos órgãos competentes da União, de modo que esta se mantenha sólida e consiga solucionar as debilidades correspondentes a ausência ou insuficiência de solidariedade perante a natureza, a intensidade e a gravidade dos problemas.

Só é possível garantir a unidade e a coesão da União Europeia com solidariedade real entre todos os participantes. Sem elementos concretos e ‘suficientes’ de solidariedade, os riscos de desintegração aumentam e podem conduzir ao abandono ou até à dissolução da União, tornada “Desunião”. Uma das maiores dificuldades consistirá em descortinar ‘precisamente’ qual o patamar mínimo de solidariedade num processo de integração, em que os riscos de desintegração não ultrapassem as as forças de aproximação e unidade.

4. Conclusão

Sem um grau ‘mínimo’ de solidariedade entre os membros da União Europeia, e o mesmo se poderá afirmar em relação aos povos dos respetivos países, o projeto de unidade europeia gradualmente construído ao longo dos últimos decénios não teria perdurado, nem conseguiria perdurar.

Todavia, ninguém conhece exatamente qual o grau «mínimo» de ingredientes de solidariedade imprescindível para manter a esperança e a coesão dos europeus e afastar ou pelo menos conter os riscos de desintegração, garantindo assim a continuidade da União Europeia.

Por um lado, porque esse grau variará com a natureza e a intensidade dos desafios existentes em cada momento da história em cada lugar. Tais desafios ora podem agravar-se, tornando-se ocasionalmente ‘existenciais’, caso em que a ausência ou ‘insuficiência’ de ações apropriadas colocaria em risco a permanência na União de, pelo menos, algum ou alguns membros, ou, ao invés, podem abrandar ou amortecer e assim dispensar quaisquer ações específicas adicionais, além dos meios regulares de ação, sobretudo em períodos de maior acalmia e ausência de crises ou desafios graves.

E, por outro lado, porque tais apreciações, embora com base objetiva – constituída por extensos e rigorosos elementos informativos que refletem as vantagens e os custos, absolutos e relativos, da evolução do processo de integração, para cada um dos países participantes –, abrangem vários outros componentes, de natureza diversa, não reduzíveis a indicadores estritamente objetivos, mas que, muitas vezes, se tornam decisivos.

Em contextos de grande incerteza, como os atuais, incumbe especialmente aos defensores da ‘construção europeia’ advertir contra os riscos da desintegração, ou ‘desunião’, e, simultaneamente, descobrir e revelar uma Europa de esperança para todos – que inove, que proteja e que ilumine, como propôs David Sassoli, no seu último discurso ao Conselho Europeu, em dezembro de 2021.

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1 Estes temas têm merecido a reflexão e o debate, com inteligência e paixão, bem como a ação persistente de tantos homens e mulheres com o objetivo geral de descortinar qual o melhor caminho para o futuro dos europeus. Foram muitos os que não pouparam esforços na defesa incansável daquela que consideraram ser a mais promissora ‘construção europeia’. Lembramo-nos de tantos, dos seus sacrifícios, do seu labor criativo e do seu entusiasmo, que merecem, sem dúvida, a nossa homenagem. Invocamos, no entanto, agora, em particular, David Sassoli, por nos ter convocado também, como a muitos outros, para este tão oportuno e relevante debate. Por fim, gratidão pelo amável convite e felicitações às estimadas organizadoras por esta magnífica iniciativa.

2 Na definição lapidar de Paul Reuter, organizações internacionais consistem em «grupos de Estados suscetíveis de manifestar de maneira permanente uma vontade juridicamente distinta da dos seus membros» (cfr. Reuter 1976, 193 sgg.; Ramos 1994, 10 e segs).

3 A “Constituição Económica” abrange o conjunto de princípios e normas fundamentais respeitantes ao sistema e ao regime económico vigentes num determinado ordenamento jurídico, ou seja, sobre as regras essenciais de organização e funcionamento da atividade económica no território correspondente, tipicamente, ao de um Estado soberano, cujo enunciado se encontra frequentemente incluído na lei hierarquicamente suprema, a Constituição, como é o caso de Portugal. No entanto, o sentido material ou substantivo de Constituição Económica pode nem sempre estar contido no ato legislativo formalmente designado Constituição, mas (também) noutras fontes do direito, não tão solenes, embora especialmente relevantes através da sua eficácia real. A noção de Constituição Económica pode ter também por referência outras ordens jurídicas além da correspondente ao Estado, embora sempre em relação com uma ou mais ordens estatais: uma região autónoma, necessariamente enquadrada no respetivo ordenamento jurídico do Estado, ou uma organização internacional significativamente consistente e relevante, como sucede, certamente, com União Europeia (e, anteriormente, com as Comunidades Europeias) e, admissivelmente, com a ordem essencial da economia internacional, tal como gizada após a Segunda Guerra Mundial, em ambas as situações apenas na vertente material (por não ter sido, ainda, proclamada, com êxito, qualquer Constituição Económica europeia, ou internacional, em sentido formal. Sobre a Constituição Económica portuguesa, cfr. Ferreira 2001: espec. 57 sgg.; Franco e Martins 1993, 11 sgg.; Franco 1983, espec. 87 e segs; Cordeiro 1986: espec. 137 sgg.; Vaz 1998: espec. 113 sgg.; Santos, et al. 2014: espec. 37 sgg.; Moncada 2018: espec. 113 sgg.; Morais, et al. 2014.

4 Poder-se-á observar, todavia, a esse propósito, que várias posições unilaterais de alguns Estados membros da OMC com grande peso no comércio internacional por vezes não se afastam muito significativamente de posições típicas de Estados dirigistas, com economias centralizadas, ao arrepio dos princípios predominantes informadores daquela Organização, como a não discriminação em razão da origem dos bens e da nacionalidade dos produtores, dos prestadores de serviços e dos investidores. Cfr. Herdegen 2016, 3 sgg.

5 Daí a subsequente alegoria, na altura aparentemente incontestável, do ‘fim da história’ e do ‘último homem’, sustentada por Francis Fukuyama, e mais tarde contestada pelos defensores do «regresso da história e do fim dos sonhos», na elucidativa expressão de Robert Kagan, igualmente transposta para título de livro de nomeada, como já fizera, e repetiria, Fukuyama. Cfr. Fukuyama 1992, esp. Parte V; Kagan 2008.

6 E concretizado no Capítulo IX da mesma Carta das Nações Unidas, respeitante à Cooperação Económica e Social Internacional, em especial nas alíneas a) e b) do artigo 55.º e no artigo 56.º, bem assim no artigo 74.º, a propósito do respeito pelo princípio geral de boa vizinhança entre os povos e Estados, «tendo na devida conta os interesses e o bem-estar do resto do mundo no que se refere às questões económicas, sociais e comerciais».

7 Os exemplos de diferenciação indicados são inúmeros, desde o número de deputados do Parlamento Europeu por Estado membro, quotas de subscrição do capital de instituições e organismos como o Banco Central Europeu e o Banco Europeu de Investimentos e ponderação de votos no Conselho pelos representantes dos Estados membros até às contribuições para o Orçamento da União e à reparticipação das verbas do mesmo. Quanto às situações de ‘cooperações reforçadas’, são igualmente conhecidas: nem todos os membros participam identicamente em várias políticas. Nem todos têm o Euro como moeda própria, apesar de partilhada, nem aplicam exatamente os mesmos procedimentos de controlo da circulação de pessoas ou no domínio da segurança e defesa.

8 Mais tarde, o Tratado de Amesterdão atribuiu o direito de todos os cidadãos se exprimirem perante as instituições e órgãos das Comunidades e da União Europeia numa das línguas oficiais, emuneradas no então artigo 314.º do TCE, e de obter resposta na mesma língua. Este direito foi, entretanto, reafirmado nos artigos 34.º, § 4.º, do TFUE e 41.º, n.º 4, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Sobre a identidade nacional em geral, cfr. Smith 1992, 55-76.

9 Especificamente sobre a identidade constitucional dos Estados membros, pode cfr., entre outros, Arnaiz, e Llivina 2013; Faraguna 2016, 491-578; Villalón 2013, 501-14; Bogdandy, e Schill 2011, 1417-53; Besselink 2010, 36-49.

10 Como é sabido, presentemente, a União Europeia é constituída por 27 Estados membros, após a saída do Reino Unido, em 2020, quando concretizada a vontade manifestada popularmente por referendo em junho de 2016, através do Brexit – longe, portanto, do núcleo muito mais restrito e homogéneo formado pelos membros fundadores e por outros que aderiram sucessivamente às Comunidades e à União nas primeiras décadas após a data da sua criação, ainda no século passado, antes dos alargamentos mais recentes, para Leste e para o Sul, de 2004 em diante. Cfr. Martins 2017, 315 e segs; Cabral et al. 2017.

11 Sobre a Convenção Europeia dos Direitos do Homem e dos Protocolos Adicionais e a jurisdição do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e respetiva jurisprudência, com profunda influência e estreita conexão com a identidade cultural e jurídica da União Europeia e dos seus Estados membros, bem como dos restantes Estados europeus, cfr., por todos, a extensa coletânea dirigida por Albuquerque 2020-2021.

12 Antes mesmo do Tratado de Lisboa, que passou a admitir que a identidade constitucional de um Estado membro possa afastar disposições de direito da União, designadamente as relativas à liberdade de circulação, o Tribunal de Justiça já o tinha admitido com a sua jurisprudência, como no Acórdão de 14 de outubro de 2004, Proc. C-32/02, Omega, Col. 2004, 614 sgg.

13 Sobre a aplicação destes princípios, pode cfr. o Acórdão de 22 de julho de 2010, Sayn Wittgenstein, Proc. C-208/09, Col. 2010, 806 sgg.

14 Mas não já quanto ao respetivo modo de funcionamento, na hipótese, extrema, por exemplo, de desrespeito e violação do princípio democrátivo ou do princípio da independência dos tribunais em relação ao poder político, conforme tem sido apontado relativamente a algumas reformas de tribunais superiores em determinados Estados membros (designadamente os casos da Polónia e da Hungria), na medida em que configurem interferências anómalas dos órgãos governamentais (poder político) sobre os órgãos jurisdicionais (poder judicial), em especial os tribunais superiores.

15 Sem prejuízo da possibilidade de utilização do mecanismo de diálogo jurisdicional previsto no artigo 267.º do TFUE, como bem nota, por exemplo, Martins 2017, 315 sgg.

16 O princípio da solidariedade ou ‘da cooperação leal’ pode ser entendido como corolário do princípio geral da boa-fé, que está também na base de princípios como o da Bundestreue, do Direito alemão, típico das ordens federais, e o princípio pacta sunt servanda presente no Direito Internacional, incluído também entre os princípios gerais de direito. Não é, todavia, tão amplo como o princípio da Bundestreue, porque o processo de integração internacional da União Europeia não atingiu o nível de integração próprio dos Estados federais, nem, por outro lado, tão restrito quanto o princípio geral pacta sunt servanda, porque os Estados membros da União estabeleceram entre si, através da criação e do funcionamento da União Europeia, uma ligação estável e muito mais próxima do que as obrigações típicas resultantes da celebração de tratados internacionais. E isto assim é até ao ponto de «a União só conseguir exercer plenamente as suas tarefas se existir uma total colaboração, cooperação e fedelidade dos seus Estados membros, uma vez que a União se serve das administrações nacionais para executar o seu Direito e do aparelho judiciário dos Estados membros para o aplicar» (cfr. Martins 2017, 309 sgg.). Em geral sobre o princípio da solidariedade, cfr. Cunha 2004; Cunha 2019; Ferreira 2022; Ferreira 2020, 129-38; Ferreira 2016; Porto 2016; Gonçalves 2020, 23-54; Gonçalves 2019; Gonçalves 2016, 191-207; Padoa-Schioppa 2001; Olivi 1993; Lenaerts, e Nuffel 2011, 147 sgg.; Lanceiro 2010, 283-317.

17 Sobre a densificação e aplicação casuística deste e de outros princípios e das disposições do Direito (das Comunidades e) da União Europeia importa essencialmente, além dos estudos doutrinários, a jurisprudência, quer dos tribunais dos Estados membros, quando decidem sobre a interpretação e aplicação do Direito da União, quer, sobretudo, do Tribunal de Justiça (da União Europeia), ao qual compete em geral decidir definitivamente, conforme previsto nos tratados, de modo a garantir a respetiva unidade, mediante a aplicação uniforme em todos os Estados membros. Como é sabido, da evolução da jurisprudência do Tribunal de Justiça resultou a conclusão segundo a qual o incumprimento dos Direito (das Comunidades e) da União por qualquer pessoa, incluindo os Estados membros e suas diversas entidades e serviços, responsabiliza-a, obrigando-a a reparar eventuais danos. É extensa a bibliografia sobre a abundante jurisprudência do Tribunal de Justiça. Para uma síntese atualizada, cfr., em língua portuguesa, a par com obras já citadas, Mesquita 2022; Pais 2017.

18 O projeto de “Tratado que Estabelece uma Constituição para a Europa” foi adotado pelo Conselho Europeu a 18 de junho de 2004 e assinado em Roma a 29 de outubro do mesmo ano, mas não chegou a entrar em vigor por não ter sido ratificado por todos os Estados membros, na sequência da sumissão a referendo popular em França (a 29 de maio de 2005), em que venceu o ‘não’, apesar de todo o empenho dos dirigentes políticos no ‘sim’ e da elevada participação eleitoral, e nos Países Baixos (a 1 de junho), com resultado também negativo. Em Espanha, ao invés, onde o projeto de tratado também foi votado popularmente, a 20 de fevereiro, cerca de 77% do eleitorado votou favoravelmente. Conforme mencionado, várias das inovações do Tratado Constitucional foram retomadas pelo Tratado de Lisboa, de 2007.

19 Entre outras propostas abandonadas do projeto de Tratado Constitucional incluía-se o reconhecimento expresso do princípio do primado do Direito da União Europeia sobre as ordens jurídicas dos Estados membros, tal como sustentado insistentemente pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em vários dos seus acórdãos desde os anos sessenta e setenta (do século XX), não obstante algumas resistências de alguns dos tribunais nacionais, incluindo tribunais constitucionais, pelo menos em certos domínios nucleares – designadamente, enquanto as Comunidades não dispusessem de um parlamento democraticamente eleito, com poderes legislativos e de controlo democrático, e de um catálogo de direitos fundamentais que concedesse aos cidadãos do Estado membro (República Federal Alemã), no âmbito do direito comunitário, um nível de proteção dos seus direitos equivalente ao garantido pela Constituição nacional, caberia aos tribunais internos o controlo do respeito destes direitos fundamentais, não exercido desde que e ‘enquanto’ respeitados (nos acórdãos do Tribunal Constitucional da República Federal Alemã (Bundesverfassungsgericht) «Solange», I, de 18 de outubro de 1967 e de 29 de maio de 1974, em BverfG 37, n.º 371, e II, de 22 de outubro de 1986, BverfG 73, n.º 339); idênticas reservas foram colocadas pelo Tribunal Constitucional (Corte Constituzionale) italiano, nas sentenças n.º 183, de 27 de dezembro de 1973 (Frontini), n.º 170, de 1984 (Granital), e de 21 de abril de 1989 (n.º 232), em que se reservava a fiscalização da constitucionalidade do ato de adesão da Itália às Comunidades na hipótese de violação de direitos fundamentais previstos na Constituição italiana, exercício que não se afigurava necessário enquanto se mantivesse a qualidade da jurisprudência do Tribunal de Justiça na proteção dos direitos fundamentais como prevista na lei fundamental. Entretanto, ao apreciar a conformidade da lei de ratificação do Tratado da União Europeia (Maastricht), de 1992, o Tribunal Constitucional alemão considerou que a primazia do direito da União dependia do respeito pelos limites das disposições do Tratado aprovadas pelo ato de ratificação, à luz dos princípios da atribuição de competências, da subsidiariedade e da proporcionalidade (acórdão “Maastricht”). Mais tarde, o mesmo tribunal, ao examinar a lei alemã de ratificação do Tratado de Lisboa, por acórdão de 30 de junho de 2009, exigiu algumas modificações quanto aos poderes de fiscalização do parlamento federal para assegurar a proibição da atuação ultra vires em caso de desrespeito pelo princípio dos poderes de atribuição dos Estados à União, bem como qualquer violação do núcleo essencial da ‘identidade nacional’ da Lei Fundamental, acrescentando que qualquer avanço futuro no processo de integração europeia teria de se basear numa União de Estados soberanos e na preservação da identidade essencial da sua vida económica, social e cultural, de modo que uma eventual transformação da República Federal num Estado federado exigiria uma revisão constitucional. A proibição da atuação ultra vires das instituições da União viria ser salientada mais recentemente no acórdão do Tribunal Constitucional alemão de 5 de maio de 2020 sobre o chamado Public Sector Purchase Programme (PSPP) do Banco Central Europeu (BCE), a que será feita referência mais pormenorizada depois.

20 Obviamente, os motivos dos cidadãos que discordaram e que se pronunciaram contra a aprovação da proposta de Tratado Constitucional que tinha por fim uma aproximação crescente das (duas) Comunidades e da União Europeia de uma Estado soberano, assente na associação dos respetivos Estados membros, não eram idênticos nem tinham de ser próximos, variando muito entre os Estados membros e no seio de cada um destes, tal como não tinham sido similares os temas e os aspetos debatidos no plano político e mediático, entre outros, nos vários Estados membros. Como é frequente sempre que há uma eleição de representantes políticos ou é referendado um determinado ato, incluindo a ratificação de um tratado internacional, o voto num ou noutro sentido resulta de uma escolha sintética entre as opções existentes, que, no caso do Tratado Constitucional, consistiriam, essencialmente, na distinção entre a continuação da situação existente e o que resultaria das diversas alterações previstas no Tratado, tal como conhecidas (sendo esse o caso) e subjetivamente apreciadas por cada um dos votantes. A análise dos motivos das votações, mesmo quando tenha por base inquéritos sistemáticos aos votantes, será em parte conjetural. Em geral sobre o projeto de ‘Constituição europeia’, assinalando em especial a ‘exuberância supranacional’ e os ‘excessos de integração’ alcançados, cfr. Cunha 2005a, 11 sgg.; Cunha 2005b, 15 sgg. Cfr. também Estaing 2003, 9 sgg.

21 Mesmo quando tenha sido prevista a ‘vigência ilimitada’ de um tratado, como aconteceu com o Tratado de Roma que criou a Comunidade Económica Europeia (por força do seu artigo 240.º), e continua a verificar-se com o mesmo Tratado, após todas as revisões que nele foram introduzidas, até ao Tratado de Lisboa, quando passou a designar-se “Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia” (artigo 356.º), e o mesmo se verificou com o Tratado de Roma que instituiu a Comunidade Europeia da Energia Atómica (por força do seu artigo 208.º), nada impede que essa vigência cesse a partir de determinado momento em relação a uma ou mais das partes que os subscreveram, por vontade (‘soberana’) das Partes contratantes, nos termos gerais do direito dos tratados. Todavia, a questão jurídica ficou expressamente solucionada com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa. O Tratado da União Europeia passou então a prever, expressamente, desde dezembro de 2009, no seu artigo 50.º, a possibilidade de saída de um Estado membro da União e os procedimentos a seguir para o efeito. Poucos anos depois, em 2013, o Primeiro Ministro do Reino Unido prometeu submeter a referendo popular a permanência do país na União Europeia, o que cumpriu em junho de 2016, com o desfecho conhecido (‘Brexit’), conducente à saída do Reino Unido da União Europeia em janeiro de 2020. Sobre os efeitos da saída do Reino Unido da União, cfr., entre outros, Cabral et al. 2017.

22 É curioso notar que, tanto do ponto de vista político como simbólico, o ato que desencadeou imediata e concretamente todo o processo de integração económica europeia que se desenvolveria posteriormente foi uma declaração diplomática unilateral proferida pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros da França, Robert Schuman, a 9 de maio de 1950 – a ponto de o dia 9 de maio ter passado a ser conhecido por “Dia da Europa” ou, talvez mais precisamente, das três Comunidades criadas nos anos cinquenta, envolvendo inicialmente apenas uma parte do continente europeu, composta por seis Estados por vezes dezignados como “Pequena Europa”, e, presentemente, a atual União Europeia. A pluralidade de atos jurídicos institutivos das Comunidades (três Tratados), diretamente refletida na própria pluralidade das novas organizações internacionais criadas – três Comunidades em vez de uma só, independentemente das atribuições e das competências conferidas pelos Estados contratantes –, estendeu-se, durante largo tempo, conforme se notou, aos respetivos órgãos ou ‘instituições’, e persistiria com o decurso do tempo, tanto estrutural como metodologicamente, sem chegar a ser afastada pelos tratados de revisão, em especial pelo Tratado da União Europeia, nem mesmo, pelo menos por completo, pelo Tratado de Lisboa, após a malograda tentativa de unificação jurídica e institucional com o também chamado “Tratado de Roma II”, ou “Tratado Constitucional”, de 2004. As três Comunidades originárias perduraram além da entrada em vigor do Tratado da União Europeia, em 1 de novembro de 1993. A primeira das três Comunidades, a CECA, apenas se extinguiu em 23 de julho de 2002, cinquenta anos após o início da vigência do Tratado de Paris que a criou (em conformidade com o disposto nos seus artigos 97.º e 99.º). Diversamente, os Tratados de Roma de 1957 que criaram as duas outras Comunidades (a CEE e a CEEA) estabeleceram para estas uma duração ilimitada (conforme previsto, respetivamente, artigos nos 240.º e 208.º dos dois Tratados referidos).

23 Com a revisão operada pelo Tratado de Lisboa, de 2007, a Comunidade Europeia (a designação dada à Comunidade Económica Europeia pela versão originária do Tratado da União Europeia, após a sua assinatura em Maastricht, em 1992, e entrada em vigor a 1 de novembro do ano seguinte) passaria a ser denominada União Europeia, com efeitos desde 1 de dezembro de 2009, isso em nada alterou a vigência do Tratado de Roma que criou a ‘terceira’ Comunidade Europeia (da Energia Atómica – CEEA/Eurátomo), apesar da inequívoca menor relevância desta em relação à outra Comunidade (daí em diante designada União Europeia). Portanto, após o Tratado de Lisboa, manteve-se a União Europeia, que sucedeu então juridicamente à Comunidade (Económica) Europeia, além de continuar a abranger as atribuições previstas pelo Tratado da União, em acréscimo às previstas originariamente para aquela Comunidade, a que se somaram outras introduzidas pelas sucessivas revisões dos Tratados, bem assim, com autonomia jurídica, a Comunidade Europeia da Energia Atómica (CEEA/Eurátomo). Além da bibliografia citada, cfr., sobre o assunto, Quadros 2013.