La Proposta di legge di iniziativa popolare, intitolata «La Partecipazione al Lavoro. Per una governance d’impresa partecipata dai lavoratori» (di seguito ‘Proposta’), elaborata dalla Cisl e sottoposta ora alla prova del consenso mediante raccolta di almeno 50.000 sottoscrizioni, non costituisce soltanto l’ennesimo2 tentativo di dare attuazione all’art. 46 Cost. ma rappresenta, almeno agli occhi di chi scrive, un’occasione di riflessione sul tema della partecipazione, considerato l’ampiezza del suo respiro e della sua portata. Respiro e portata che saranno oggetto dell’analisi che segue, mirata a coniugare ricostruzione sistematica ed esegesi di disposizioni talvolta di non facile lettura. D’altro canto, se, come probabile, la Proposta acquisirà il consenso necessario, essa dovrà affrontare il complesso iter parlamentare, durante il quale una simile analisi potrebbe tornare di una qualche utilità per sostenitori e oppositori. Vista la rilevanza della tematica e la condizione del sistema italiano di relazioni industriali, gli uni e gli altri non mancheranno di certo.

Nell’individuare i propri riferimenti costituzionali, la relazione introduttiva all’articolato della Proposta sembra prefiggersi lo scopo di dare attuazione all’art. 41 comma 2 Cost. mediante la realizzazione dell’art. 46 Cost. ovvero di giungere all’elevazione economica, sociale e pure ambientale (alla luce delle recenti riforme costituzionali) non solo del lavoro ma anche dell’impresa, proprio attraverso il riconoscimento del «diritto dei lavoratori a collaborare […] alla gestione delle aziende». Ciò impedirebbe, infatti, alla libera iniziativa economica privata (art. 41 comma 1) di «svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla salute, all’ambiente, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana», costituendo, altresì, l’introduzione di disposizioni in materia di partecipazione dei lavoratori, uno strumento di indirizzo e coordinamento dell’attività economica pubblica e privata a fini sociali e ambientali (art. 41 comma 3 Cost.).

In questo senso va letta l’affermazione secondo la quale «i padri costituenti si erano preoccupati di introdurre nel mondo economico gli anticorpi necessari a costruire sistemi di vigilanza continua e diffusa, proprio per assicurare che la corretta applicazione dei principi di solidarietà sociale, su cui tutta la Costituzione è costruita, non trovasse ostacoli, o si fosse in grado di rimuoverli, nell’attività quotidiana delle imprese» (p. 2 della Proposta).

Nel medesimo senso si può intendere il richiamo all’intervento con il quale, in Assemblea costituente, Giovanni Gronchi «esplicitò tre concetti fondamentali a cui l’articolo [46] avrebbe dovuto ispirarsi: la ‘preminenza del lavoro’, che deve essere elevato da strumento della produzione a collaboratore della stessa; la necessità di una progressività ‘nell’inserzione del lavoro nei posti direttivi della vita economica’; la necessità di operare ‘in armonia con le esigenze della produzione’» (p. 3 della Proposta).

Le imprese, infatti, «da sole non sono in grado di assicurare né la corretta redistribuzione della ricchezza prodotta né, soprattutto, la responsabilità sociale necessaria», mentre «l’elevazione del lavoratore a collaboratore dell’impresa» lo responsabilizza «nel buon andamento dell’azienda e allo stesso tempo realizza una dimensione del capitalismo in cui il portatore di risorse finanziarie non può prevaricare l’interesse delle persone e della società» (p. 3 della Proposta).

Per raggiungere un simile, ambizioso obiettivo, la Proposta, pur apprezzandoli, non ritiene sufficienti gli sforzi profusi dal legislatore sino a questo momento mediante: la valorizzazione del «coinvolgimento paritetico» nelle ipotesi di welfare aziendale (art. 1 comma 189 l. 28 dicembre 2015, n. 208 e art. 4 D.I. 25 marzo 2016); la previsione del coinvolgimento dei lavoratori, degli utenti e di altri soggetti interessati alle attività nelle imprese sociali (art. 11 d.lgs. 3 luglio 2017, n. 112 e D.M. 7 settembre 2021); l’introduzione del c.d. work for equity per start up, Pmi innovative e incubatori di impresa (articoli 26 e sgg., d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221).

Le stesse esperienze autoprodotte dal sistema di relazioni industriali, seppur rilevanti, o rivestono carattere di eccezionalità o sono riconducibili alla riproposizione di modelli esteri nei quali la partecipazione dei lavoratori beneficia di un quadro regolativo legislativo stabile e generalizzato.

Alle perplessità esplicitate nella Proposta si aggiunga, quale valutazione esperienziale di chi scrive, una non sufficientemente sviluppata sensibilità di parte datoriale nel percepire i vantaggi economici, organizzativi e ambientali prodotti da forme di partecipazione consapevoli della necessità di operare «in armonia con le esigenze della produzione».

Inevitabilmente e preliminarmente, la Proposta è chiamata a confrontarsi con il problema definitorio che da sempre affligge qualsiasi riflessione regolativa sulla partecipazione3. Lo fa con coraggio tassonomico, dando, però, adito ad alcuni dubbi terminologici. Da un lato, infatti, la «partecipazione gestionale» consisterebbe nella «pluralità di forme di collaborazione4 dei lavoratori alle scelte strategiche dell’impresa» (art. 2 comma 1 lett. a)), mentre la «partecipazione organizzativa» si sostanzierebbe nel «complesso delle modalità di coinvolgimento dei lavoratori nelle decisioni relative alle varie fasi produttive e organizzative della vita dell’impresa» (art. 2 comma 1 lett. c)). Collaborazione e coinvolgimento si collocherebbero agevolmente nell’alveo dell’art. 46 Cost.

Meno coerenti con la lettera e con lo spirito della norma costituzionale sarebbero, invece, la «partecipazione economico-finanziaria», tautologicamente definita come «la partecipazione dei lavoratori ai profitti e ai risultati dell’impresa, anche tramite forme di partecipazione al capitale, tra cui l’azionariato» (art. 2 comma 1 lett. b)), a meno che quest’ultimo non attribuisca il diritto di voto in assemblea (sul punto si veda infra); e la «partecipazione consultiva», altrettanto tautologicamente indicata come «la partecipazione che avviene attraverso l’espressione di pareri e proposte nel merito delle decisioni che l’impresa intende assumere (art. 2 comma 1 lett. d)), considerata la sua estrema somiglianza con la consultazione, la quale, in sé, almeno a parere di chi scrive5, non può annoverarsi tra gli strumenti attuativi del «diritto dei lavoratori a collaborare […] alla gestione delle aziende». La «partecipazione economico-finanziaria» costituirebbe, piuttosto, meritoria attuazione dell’art. 36 Cost. e dell’art. 31 CDFUE (Condizioni di lavoro giuste ed eque), mentre la partecipazione consultiva farebbe altrettanto per ciò che concerne l’art. 27 CDFUE (Diritto dei lavoratori all’informazione e alla consultazione nell’ambito dell’impresa), costituendo, con l’informazione, un elemento prodromico sia della «partecipazione gestionale» che di quella «organizzativa».

Sulle forme di ‘partecipazione’ si avrà modo di tornare ampiamente più avanti.

Provenendo dalla Confederazione sindacale che più di ogni altra ha insistito sul metodo negoziale di regolazione del sistema di relazioni industriali, un elemento centrale della Proposta è quello relativo ruolo della contrattazione collettiva e al suo rapporto con la cornice legislativa. Anzitutto, risulta apprezzabile la scelta di chiarire cosa si intenda per contratti collettivi ovvero «i contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e i contratti collettivi aziendali stipulati dalle loro rappresentanze sindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria ai sensi dell’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81» (art. 2 comma 1 lett. f)). Considerata la coincidenza di testi, sarebbe stato, tuttavia, più efficace fare riferimento ai contratti collettivi di cui all’art. 51 d.lgs. n. 81 del 2015.

Sempre rimanendo nell’area delle disposizioni legislative direttamente cogenti, da menzionare sono le varie modalità di determinazione dell’ambito di applicazione delle norme riguardanti le diverse forme di partecipazione. Si tratta, evidentemente, di un passaggio molto delicato, con ricadute evidenti in termini di efficacia e impatto reale della Proposta.

Quanto alla «partecipazione gestionale», il riferimento è operato, in primo luogo, alle «imprese esercitate in forma di società per azioni o società europea nelle quali lo statuto prevede che l’amministrazione e il controllo siano esercitati da un consiglio di gestione e da un consiglio di sorveglianza, in base al sistema dualistico» di cui agli art. 2409-octies e sgg. cod. civ. Ovvero, la determinazione dell’ambito soggettivo di applicazione si basa sulla forma giuridica assunta dall’impresa. In questa prospettiva, proprio con riferimento alla partecipazione dei lavoratori, sorprende che, una volta citata la società europea non si tenga conto delle specificità e delle complesse regole previste dal Reg. CE 8 ottobre 2001, n. 2157/2001 relativo al suo statuto (art. 3 comma 1). Sempre relativamente alla «partecipazione gestionale» stride il ricorso alla circonlocuzione «società che non adottano il sistema dualistico» nella quale oltre a perdersi il riferimento alla società europea, non si si utilizza l’espressione «sistema monistico» di cui agli articoli 2409-octies e sgg. cod. civ., al fine di individuare quelle imprese nelle quali «i contratti collettivi possono prevedere la partecipazione al consiglio di amministrazione e, altresì, al comitato per il controllo sulla gestione […] di uno o più amministratori, rappresentanti gli interessi dei lavoratori dipendenti» (art. 4 comma 1).

Per ciò che concerne, invece, la «partecipazione economica e finanziaria», l’unico riferimento limitativo dell’ambito soggettivo di applicazione è implicitamente quanto inevitabilmente costituito dalla natura di società per azioni, la sola che possa consentire l’individuazione nell’ambito dei piani di partecipazione finanziaria, tra gli strumenti di partecipazione dei lavoratori al capitale della società, di categorie di azioni speciali riguardo alla forma, al modo di trasferimento ed ai diritti spettanti agli azionisti, o di strumenti finanziari, diversi dalle azioni, forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell’assemblea generale degli azionisti, da assegnare individualmente ai prestatori di lavoro dipendenti della società o di società controllate (art. 2349 cod. civ.).

La tecnica dei limiti dimensionali, invero abbastanza relativi, è, invece, utilizzata con riguardo alla possibilità, da parte dei contratti collettivi, di prevedere, anche attraverso il sistema della bilateralità, il supporto a forme di «partecipazione organizzativa» esclusivamente nelle imprese che occupino meno di 35 lavoratori (art. 11 comma 4).

Molto più significativi, appaiono, invece, i limiti dimensionali imposti dalla Proposta all’ambito soggettivo di applicazione della «partecipazione consultiva», il quale è ristretto alle imprese che occupino complessivamente più di cinquanta dipendenti, sulla falsariga di quanto previsto dal d.lgs. n. 25 del 2007 per l’esercizio dei diritti di informazione e consultazione (art. 12 comma 1).

Ancora rimanendo nell’ambito delle disposizioni legislative direttamente cogenti, una riflessione specifica non può non essere dedicata alla natura della rappresentanza dei lavoratori, rispetto alla quale la Proposta non spicca per chiarezza e omogeneità.

Già il fatto che, con riferimento alla «partecipazione gestionale», non si vada oltre un generico riferimento a «rappresentanti dei lavoratori», lasciando ai contratti collettivi la definizione delle sole procedure di individuazione degli stessi, senza chiarire se siano essi necessariamente sindacali, anche sindacali o (anche) non sindacali, produce un notevole margine di incertezza non giustificabile con la volontà di affidarsi al libero operato della contrattazione collettiva (art. 3 commi 1 e 2). Ciò soprattutto alla luce delle spinte ad escludere dalla «partecipazione gestionale» proprio i rappresentanti sindacali, come dimostrato dal caso SAP6. Il potenziale equivoco riguarda anche la possibile presenza, tra i componenti del consiglio di sorveglianza di rappresentanti (di che natura?) dei lavoratori che aderiscono a piani di partecipazione finanziaria (art. 3 comma 3).

Peraltro, l’indeterminatezza caratterizza anche la «partecipazione organizzativa» rispetto alla quale non si chiarisce la natura dei rappresentanti dei lavoratori che andranno a comporre le commissioni paritetiche a livello aziendale, eventualmente previste dai contratti collettivi, finalizzate a definire i piani di miglioramento e di innovazione dei prodotti, dei processi produttivi, dei servizi e della organizzazione del lavoro (art. 10 comma 1).

Lo stesso vale per i rappresentanti dei lavoratori che compongono le commissioni paritetiche di consultazione da costituirsi obbligatoriamente negli istituti di credito, nelle banche, nelle imprese erogatrici di servizi pubblici essenziali e nelle società a partecipazione pubblica (art. 15 comma 1).

Al contrario, quando la rappresentanza non è di primo ma di secondo livello, come avviene, nelle imprese che occupano complessivamente più di cinquanta dipendenti, per le commissioni paritetiche nell’ambito delle quali «le rappresentanze sindacali unitarie o le rappresentanze sindacali aziendali o, in mancanza, i rappresentanti dei lavoratori e le strutture territoriali degli enti bilaterali di settore hanno diritto di essere informati e preventivamente consultati in merito alle scelte aziendali almeno una volta all’anno», la Proposta non lesina, appunto, dettagli (art. 12 comma 1).

Da ultimo ma certamente non in ordine di importanza, occorre sottolineare il caso più complesso della previsione, da parte dei contratti collettivi, della partecipazione al consiglio di amministrazione e anche, ove costituito, al comitato per il controllo sulla gestione, delle società che adottano il modello monistico, di uno o più amministratori, rappresentanti gli interessi dei lavoratori e da loro individuati, sulla base delle procedure definite dagli stessi contratti collettivi, tra persone in possesso dei requisiti di indipendenza di cui all’articolo 2409-septiesdecies cod. civ. (art. 4 comma 1).

Quest’ultimo, a sua volta, fa riferimento ai criteri di cui all’art. 2399 cod. civ., relativi alle cause di ineleggibilità e decadenza dei sindaci, tra le quali, ai nostri fini, rileva, in particolare, l’esclusione di «coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza». Di modo che, in maniera del tutto impropria rispetto alle finalità della Proposta, la scelta del o dei rappresentanti dei lavoratori non può ricadere su loro stessi, in nome di una indipendenza che, qualora richiesta nella «partecipazione gestionale», ne metterebbe in discussione l’essenza medesima.

Se le osservazioni che precedono, pur mirate a investigare soprattutto il rapporto tra legge e contrattazione collettiva, consentono anche di ritenere contenutisticamente sviscerata la tematica della «partecipazione gestionale», non altrettanto può dirsi per «partecipazione economica e finanziaria», l’ambito soggettivo della quale, peraltro, non trova soverchie limitazioni, ad esclusione, come visto, di quelle relative all’utilizzo delle azioni nelle società semplici.

La prima forma di «partecipazione economica e finanziaria» consiste nella distribuzione degli utili, le cui somme «sono soggette a una imposta sostitutiva dell’imposta sul reddito delle persone fisiche e delle addizionali regionali e comunali pari al 5 per cento, entro il limite di importo complessivo di 10.000 euro lordi», se previste da contratti collettivi aziendali o territoriali (art. 6 comma 1), anche qualora erogati sotto forma di contributi alle forme pensionistiche complementari (art. 6 comma 2) o di contributi di assistenza sanitaria (art. 6 comma 3), versati, per scelta del lavoratore, in sostituzione, in tutto o in parte, di quelle somme.

La seconda forma si può sostanziare nell’adozione, da parte dei contratti collettivi, di piani di partecipazione finanziaria dei lavoratori dipendenti (art. 7 comma 1), l’adesione ai quali è volontaria e non può essere fonte di discriminazioni (art. 7 comma 2). I piani possono prevedere anche, in sostituzione di premi di risultato, l’attribuzione di azioni sottoposte ad un regime fiscale agevolato (art. 7 comma 3) ed essere finanziati attraverso «una quota parte della retribuzione aggiuntiva alla retribuzione ordinaria, in misura non superiore al 15 per cento della retribuzione globale di fatto», con un eventuale rimborso dei titoli che non può avvenire se non una volta «decorso un termine che il piano stesso non può fissare in misura inferiore a tre anni», a meno che non penda «un’offerta pubblica di acquisto o di scambio avente ad oggetto gli stessi titoli» (art. 7 comma 5).

Quanto alla «partecipazione organizzativa», essa si svolge nell’ambito di Commissioni paritetiche per la definizione di piani di miglioramento e innovazione, le quali possono essere previste dai contratti collettiva e sono composte «in egual numero da rappresentanti aziendali e dei lavoratori», dei quali, come già sottolineato, non è predeterminata la natura sindacale o non. Non specificati risultano, inoltre, gli eventuali collegamenti tra Rsu/Rsa e le Commissioni, le quali, tuttavia, possono considerarsi soggetti distinti. Infatti, i piani devono, tra l’altro, definire il ruolo delle rappresentanze dei lavoratori a livello aziendale, se costituite.

Nonostante i piani debbano contenere elementi fondamentali in vista della realizzazione della «partecipazione organizzativa», quali l’analisi del contesto iniziale, gli obiettivi condivisi da perseguire, gli investimenti tecnologici, le modifiche organizzative, le misure di sostegno ai lavoratori, le azioni partecipative da attuare, con i relativi indicatori e i risultati attesi in termini di miglioramento e innovazione (art. 10 comma 2), limitare il compito delle Commissioni paritetiche alla loro definizione appare riduttivo, non consentendo di rendere la «partecipazione organizzativa» stessa una pratica costante che vada al di là della confezione di un piano sia pure di così ampio respiro. In questa prospettiva, non aiuta la circostanza che «le aziende possono dare avvio alla definizione congiunta, nell’ambito delle commissioni paritetiche, di piani di miglioramento e innovazione» anche «al termine della procedura di consultazione, con riferimento ai temi ivi discussi» (art. 14 comma 7).

Allo stesso modo, non necessariamente la possibilità che i contratti collettivi prevedano referenti per l’attuazione dei piani di miglioramento e innovazione organizzativa, diversi dai componenti della Commissione paritetica, può essere salutata con favore (art. 11 comma 1). Peraltro, solo ai primi è riconosciuto il diritto «a ricevere un’adeguata formazione, anche in forma congiunta, non inferiore alle 24 ore annue, per lo sviluppo di conoscenze e competenze tecnico/specialistiche e trasversali» (art. 17 comma 1), per la somministrazione della quale «i rappresentanti dei lavoratori usufruiscono di permessi retribuiti secondo le modalità definite dai contratti collettivi» (art. 17 comma 2).

Positiva, al contrario, la valutazione della previsione, sempre da parte della contrattazione collettiva, dell’assistenza di esperti esterni, il cui intervento, se concordato nell’ambito della Commissione, è a carico dell’impresa (art. 11 comma 2), anche attraverso gli enti bilaterali, entro i limiti previsti dai contratti collettivi nazionali (art. 18).

Altrettanto positiva deve essere la valutazione circa la possibilità per le imprese di prevedere nel proprio organigramma, in esito a contratti collettivi aziendali, tra i «soggetti di riferimento della partecipazione organizzativa», «le figure dei referenti della formazione, dei piani di welfare, delle politiche retributive, della qualità dei luoghi di lavoro, della conciliazione» e dei «responsabili della diversità e della inclusione delle persone con disabilità» (art. 11 comma 3).

Da ultimo ma non per ultimo, la Proposta considera tra gli strumenti di «partecipazione organizzativa» i premi aziendali eventualmente stabiliti dai contratti collettivi, riconosciuti «ai dipendenti che hanno contribuito, collettivamente o individualmente, al miglioramento e alla innovazione di prodotti, servizi e processi organizzativi (art. 10 comma 3). Questa previsione ha il pregio di instaurare un circolo virtuoso tra contrattazione collettiva, piani di miglioramento e innovazione, come definiti dalle Commissioni paritetiche, impegno dei lavoratori e delle lavoratrici nella loro realizzazione, nella prospettiva del più ampio coinvolgimento di tutti gli attori nella realizzazione della «partecipazione organizzativa».

Decettiva, se non interpretata in bonam partem, rischia di essere la previsione secondo la quale «i contratti collettivi possono prevedere, anche attraverso il sistema della bilateralità, il supporto a forme di partecipazione organizzativa dei lavoratori nelle imprese che occupano meno di 35 lavoratori» (art. 11 comma 4). In malam partem, infatti, essa potrebbe essere intesa come limitativa dell’ambito soggettivo di applicazione della «partecipazione organizzativa» alle sole imprese con più di 35 dipendenti; interpretazione da rigettare, riferendosi la disposizione al sostegno e non alla consistenza dimensionale minima che la consente.

Alla luce di quanto già detto sul rapporto tra contrattazione collettiva e legge, non vi è dubbio che la «partecipazione consultiva», svolta nell’ambito delle Commissioni paritetiche all’uopo previste (art. 12), con il suo numero consistente e prevalente di disposizioni legislative direttamente cogenti rispetto ai rinvii alla contrattazione collettiva, costituisca l’architrave della proposta. Per questo, come già sottolineato, colpisce, in negativo, il limite dimensionale decisamente alto («nelle imprese che occupano complessivamente più di cinquanta dipendenti») che condiziona la presenza della «consultazione preventiva e obbligatoria» in un contesto, quale quello italiano, di micro e piccole imprese, anche in considerazione del fatto che, come detto, le altre forme di partecipazione, ben più pregnanti, non incontrano detto limite.

In questa prospettiva si sarebbe potuta sfruttare l’interessante e innovativa dimensione strutturale delle Commissioni, le quali, è bene ribadirlo, costituiscono l’ambito in cui le Rsu/Rsa «o, in mancanza, i rappresentanti dei lavoratori e le strutture territoriali degli enti bilaterali di settore hanno diritto di essere informati e preventivamente consultati in merito alle scelte aziendali almeno una volta all’anno» (art. 12 comma 1). In primo luogo, infatti, il riferimento alle Rsu/Rsa avrebbe giustificato l’individuazione del limite dimensionale sulla soglia statutaria dei 15 dipendenti; in secondo luogo, il riferimento alle strutture territoriali degli anti-bilaterali avrebbe potuto suggerire persino di abbassare ulteriormente detto limite, soprattutto in considerazione dell’alternativa esplicitamente prevista dei rappresentanti dei lavoratori, da coinvolgere in assenza di Rsu/Rsa. Rimane ancora una volta da chiarire la nature di detti rappresentanti, compito affidato, pare di capire, ai contratti collettivi, di qualsiasi livello, i quali «definiscono la composizione delle commissioni paritetiche per la partecipazione consultiva, nonché le sedi, i tempi, le modalità e i contenuti della consultazione» (art. 12 comma 2).

Quest’ultima, comunque, si svolge quanto meno:

Si potrebbe dire, quanto ai limiti dimensionali, un’occasione persa, rimediabile in sede di discussione parlamentare anche per evitare che la «partecipazione consultiva», al di là degli aspetti strutturali innovativi, finisca per essere un doppione dei diritti d’informazione e consultazione già ampiamente previsti dal diritto nazionale e dell’Unione Europea. Un consistente abbassamento del limite dimensionale, diciamo a 5 dipendenti, consentirebbe anche di dotare di senso la clausola di salvaguardia riferita, in forma non del tutto convincente, a «quanto previsto dalla legge o dai contratti collettivi di cui all’articolo 2, comma 1, lettera g), del decreto legislativo 6 febbraio 2007, n. 25».

Costituisce, tuttavia, un sicuro elemento di differenziazione rispetto alla normativa vigente, la procedura di consultazione, la quale deve essere avviata, almeno una volta l’anno, da parte del datore di lavoro con la convocazione della Commissione, che, dice la Proposta, deve avvenire su istanza, senza, però, che si comprenda se da parte di chi (la Commissione nel suo insieme o anche soltanto una delle sue componenti). In ogni caso, dalla presentazione dell’istanza decorrono i cinque giorni entro i quali deve avere inizio la consultazione, durante la quale, i «rappresentanti dei lavoratori» (anche in questo caso sarebbe utile chiarire quali, se disgiuntamente, o se congiuntamente) possono presentare un parere scritto, che verrà allegato al verbale di consultazione. La mancata presentazione di quest’ultimo non impedisce che entro 10 giorni dall’inizio, salvo diverso accordo, la procedura si intenda conclusa (art. 14 comma 1). La consultazione si svolge con vincolo di riservatezza rispetto alle informazioni la cui divulgazione risulti in contrasto con normative di legge o con quanto stabilito dai contratti collettivi (art. 14 comma 4).

Entro trenta giorni dalla chiusura della procedura, inizia una nuova fase, con il datore di lavoro che convoca la commissione paritetica al fine di illustrare il risultato o, piuttosto, gli effetti, della consultazione e i motivi dell’eventuale mancato recepimento dei suggerimenti proposti nel parere della Commissione paritetica. Il riferimento a quest’ultima quale soggetto proponente, pur correttamente enfatizzando il ruolo dei rappresentanti dell’impresa al suo interno, mal si concilia con l’attribuzione ai soli rappresentanti dei lavoratori della prerogativa di presentare un parere scritto. Anche l’obbligo di informazione delle Rsu/Rsa, al fine di «ricomporre la divergenza» appare impropriamente formulato, risultando esse parte della Commissione e, dunque, difficilmente titolate a svolgere il ruolo di mediazione che la Proposta pare affidare loro. In ogni caso, a tal fine, la procedura potrà essere prorogata di ulteriori quindici giorni (art. 14 comma 2), anche se non è chiaro rispetto a quale termine iniziale.

Nei casi di controversie interpretative in ordine alle modalità di esecuzione delle procedure, ovvero di presunte violazioni delle stesse, i componenti delle commissioni paritetiche, sembrerebbe, dunque, ciascuno di essi, possono rivolgersi alla Commissione nazionale permanente per la partecipazione dei lavoratori (si veda infra) per ottenere un suo pronunciamento (art. 14 comma 6).

In caso di mancata composizione della divergenza, il verbale di consultazione deve essere inoltrato – sarebbe ben specificare da parte di chi – entro quindici giorni dalla chiusura della procedura di consultazione, per la quale manca, però, come detto, il termine a quo relativamente alla seconda fase, al Garante della sostenibilità sociale delle imprese (si veda infra) (art. 14 comma 3).

Allo stesso Garante, le Commissioni paritetiche trasmettono annualmente una comunicazione sull’avvenuto espletamento delle procedure di consultazione. Sempre annualmente, le esse trasmettono alla Commissione nazionale permanente la raccolta dei verbali relativi a tutte le consultazioni con esito negativo svolte nell’anno di riferimento (art. 14 comma 5).

Al pari dei componenti delle Commissioni paritetiche per la definizione di piani di miglioramento e innovazione, i componenti delle Commissioni paritetiche per la partecipazione consultiva risultano titolari del diritto «a ricevere un’adeguata formazione, anche in forma congiunta, non inferiore alle 24 ore annue, per lo sviluppo di conoscenze e competenze tecnico/specialistiche e trasversali» (art. 17 comma 1), per la somministrazione della quale «i rappresentanti dei lavoratori usufruiscono di permessi retribuiti secondo le modalità definite dai contratti collettivi» (art. 17 comma 2).

Allo stesso modo, i componenti delle Commissioni paritetiche per la partecipazione consultiva possono avvalersi dell’assistenza di esperti esterni, le cui spese sono a carico dell’azienda, anche attraverso gli enti bilaterali, entro i limiti previsti dai contratti collettivi nazionali (art. 18).

Il riferimento agli enti bilaterali appena operato consente di evidenziare i passaggi della Proposta nei quali essi vengono chiamati in causa. Non molti invero e, comunque, non quanti ci si sarebbe potuto aspettare tenuto conto della rilevanza che detti enti hanno assunto per le micro e piccole imprese e per la considerazione nella quale sono tenuti da parte della Cisl.

Il richiamo, infatti, riguarda, per lo più, disposizioni di contorno, molte delle quali già evidenziate: la possibilità per i contratti collettivi di ricorrere al «sistema della bilateralità» al fine di supportare forme di partecipazione organizzativa dei lavoratori nelle imprese che occupano meno di 35 lavoratori (art. 11 comma 4); la partecipazione delle strutture territoriali degli enti bilaterali di settore alle Commissioni paritetiche per la partecipazione consultiva (art. 12 comma 1); l’organizzazione, anche da parte degli enti bilaterali, dei corsi di formazione per i componenti delle Commissioni paritetiche per la definizione di piani di miglioramento e innovazione e delle Commissioni paritetiche per la partecipazione consultiva (art. 17 comma 3); la presa in carico delle spese per gli esperti esterni a carico delle aziende, nei limiti previsti dai contratti collettivi (art. 18 comma 2).

Maggior attenzione ed enfasi sono, invece, riscontrabili nella Proposta per la partecipazione in quello che potremmo definire settore pubblico allargato. Da un lato, infatti, per le pubbliche amministrazioni, in maniera abbastanza prevedibile, la Proposta intende sostituire alla mera informazione che attualmente esaurisce l’indicazione legislativa circa l’esercizio partecipato delle prerogative datoriali/dirigenziali con la consultazione attraverso le Commissioni paritetiche per la partecipazione consultiva, ovviamente coincidenti con le Rsu, necessariamente presenti (art. 13). Dall’altro, nell’ottica della «partecipazione gestionale», impone alle società a partecipazione pubblica, di cui all’art. 2 comma 1, lett. n) d.lgs. n. 175 del 2016, di integrare il consiglio di amministrazione con almeno un amministratore nominato secondo le procedure previste dai contratti collettivi (art. 5).

Dall’altro ancora, la Proposta aggrega gli istituti di credito e le banche, le imprese erogatrici di servizi pubblici essenziali (da intendersi, probabilmente, quelle già individuate ai fini dell’applicazione della l. n. 146 del 1990) e le società a partecipazione pubblica, le quali, tutte, devono costituire Commissioni paritetiche di consultazione con i rappresentanti dei lavoratori (ancora una volta senza indicare quali, rinviando per le sole procedure di costituzione ai contratti collettivi nazionali di settore). Nelle Commissioni si dovrà discutere di: politiche di remunerazione del personale, compresi i dirigenti e gli amministratori; politiche di incentivazione della produttività del personale; politiche commerciali, ove presenti (art. 15).

Un aspetto particolarmente significativo e delicato della Proposta è quello relativo ai meccanismi premiali previsti, primariamente, dall’art. 19, rubricato «Agevolazioni fiscali per i lavoratori e per le imprese».

Detti benefici consistono, in primo luogo, nella deducibilità, nella determinazione del reddito imponibile ai fini IRPEF delle spese sostenute in attuazione del piano di partecipazione finanziaria e delle disposizioni per l’acquisto o per la sottoscrizione di strumenti finanziari da parte dei lavoratori, per un importo annuo non superiore a 10.000 euro; dei premi per l’innovazione e l’efficienza (art. 19 comma 1).

In secondo luogo, nella deducibilità, con le modalità attuative che saranno stabilite con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, sentito il Ministro del lavoro e delle politiche sociali (art. 19 comma 3), dal reddito di impresa imponibile a fini fiscali, per un importo annuo non superiore a 10.000 euro, per ciascun lavoratore: a) degli interessi, nonché della quota parte del capitale, sui prestiti accordati ai lavoratori per la sottoscrizione o l’acquisto degli strumenti finanziari; b) della differenza tra il valore delle azioni, determinato sulla base del patrimonio netto della società risultante dall’ultimo bilancio approvato, e il prezzo al quale sono offerte per la sottoscrizione o la vendita ai lavoratori; c) dell’intero valore delle azioni o quote di capitale, determinato sulla base del patrimonio netto risultante dall’ultimo bilancio approvato, in caso di assegnazione gratuita (art. 19 comma 2).

In terzo luogo, nell’esonero totale dal versamento dei contributi previdenziali a carico del datore di lavoro, con esclusione dei premi e contributi dovuti all’Inail e ferma restando l’aliquota di computo delle prestazioni pensionistiche nonché nello sgravio totale dei contributi a carico del datore di lavoro di finanziamento della Naspi e, ma il riferimento è tecnicamente improprio, dello 0,30% previsto dall’art. 25 l. n. 845 del 1978 (art. 19 comma 4), a seguito dell’introduzione nell’organigramma aziendale delle figure dei referenti della formazione, dei piani di welfare, delle politiche retributive, della qualità dei luoghi di lavoro, della conciliazione e dei responsabili della diversità e della inclusione delle persone con disabilità (art. 11, comma 3 e art. 19 comma 4).

Detti benefici contributivi sono riconosciuti a condizione che i contratti che prevedono la costituzione di commissioni paritetiche a livello aziendale ovvero il riconoscimento di premi aziendali, unitamente ai piani di miglioramento e innovazione definiti dalle commissioni di riferimento (art. 11 comma 2) siano depositati in via telematica presso la Direzione territoriale del lavoro competente (art. 19 comma 5). Pare doversi intendere, quindi, che la sottoscrizione dei contratti costituisca una condizione ulteriore per l’ottenimento dei benefici. La disciplina è davvero criptica e andrebbe adeguatamente chiarita.

La medesima cripticità caratterizza, purtroppo, le disposizioni che, genericamente e, quindi, poco chiaramente, riconoscono il diritto a (quali dei?) meccanismi premiali: alle società che incentivano (non è dato sapere in quale modo) la partecipazione nel consiglio di sorveglianza (art. 3 comma 4); alle società che adottano la partecipazione nel consiglio di amministrazione o nel comitato per il controllo sulla gestione di amministratori designati secondo le procedure definite dai contratti collettivi (art. 4 comma 5); alle imprese che, per mezzo delle commissioni paritetiche a livello aziendale, definiscono piani di miglioramento e innovazione dotati dei contenuti previsti dalla Proposta (art. 10 comma 4).

Infine, meccanismi premiali ulteriori saranno definiti, con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze di concerto con il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sentito il Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro, per le imprese che abbiano ottenuto la certificazione di condotta responsabile (art. 21 comma 7). Sul punto si tornerà tra poco.

La Proposta intende supportare la partecipazione anche attraverso l’attribuzione di un ruolo specifico al Cnel, presso il quale, all’esito dell’inserimento dell’art. 17-bis nella l. 30 dicembre 1986, n. 936, verrebbe istituita la Commissione nazionale permanente per la partecipazione dei lavoratori (di seguito «Commissione» – art. 20).

La Commissione sarebbe composta da un rappresentante del Cnel stesso, da un rappresentante del Ministero del lavoro e delle politiche sociali; da sei esperti designati dalle organizzazioni sindacali e sei designati dalle organizzazioni dei datori di lavoro presenti presso il Cnel; da tre esperti di diritto del lavoro e relazioni industriali o di gestione e organizzazione aziendale, scelti congiuntamente dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro presenti presso il Cnel (art. 20 comma 2). I componenti della Commissione, nominati con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, durano in carica 5 anni (art. 20 comma 4).

I compiti della Commissione sono variegati.

Essi spaziano dalla pronuncia su eventuali controversie interpretative in ordine alle modalità di esecuzione delle procedure ovvero su presunte violazioni delle stesse (ad essa devolute da parte delle Commissioni paritetiche per la partecipazione consultiva: art. 14 comma 6), all’indicazione a queste ultime di eventuali misure correttive nei casi di violazione delle norme procedurali, relazionando al Garante della sostenibilità sull’eventuale loro mancato accoglimento (e non solo: si veda infra); dalla raccolta e valorizzazione delle buone prassi in materia di partecipazione dei lavoratori attuate dalle aziende, alla redazione, ogni due anni, di una relazione nazionale sulla partecipazione dei lavoratori nei luoghi di lavoro (locuzione usata qui per la prima volta); dalla presentazione al Cnel di proposte legislative volte a incoraggiare le varie forme di partecipazione, alla raccolta dei verbali delle riunioni dele commissioni paritetiche, senza, però, che sia mai specificato chi li debba trasmettere (art. 20 comma 5).

Apparentemente eccentrica rispetto al tema della partecipazione si presenta l’istituzione (e non la «costituzione» come da rubrica dell’art. 21) del Garante della sostenibilità sociale delle imprese (di seguito Garante), un organismo (non un «meccanismo»: così, invece, l’art. 21 comma 3) consistente in un «ufficio», la cui struttura e composizione saranno determinate con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, il Ministro delle imprese e del made in Italy e il Ministro dell’economia e delle finanze (art. 21 comma 2).

Peraltro, prerogativa unica del Garante è la «certificazione della condotta d’impresa responsabile delle società che, su base volontaria, si sottopongono alla valutazione, anche avvalendosi di modelli di sostenibilità sociale gestiti da soggetti indipendenti, al fine di individuare, prevenire, attenuare e rendere conto dei danni esterni derivanti dagli impatti negativi sui diritti umani e dagli impatti ambientali negativi nelle attività che svolgono, nelle loro filiazioni e nella catena del valore cui partecipano» (art. 21 comma 3). Fin qui l’eccentricità risulta palese nonostante la promettente definizione di «impresa sostenibile» contenuta nella Proposta quale «impresa che persegue volontariamente il raggiungimento di obiettivi di equità sociale e di protezione ambientale con finalità economiche di creazione di valore per tutti i portatori di interesse» (art. 2 comma 1, lett. e)).

A conferma dell’eccentricità suonerebbe, poi, l’adozione da parte del Garante, ai fini del riconoscimento della sostenibilità sociale dell’impresa, di «modelli di valutazione che diano conto del contributo al raggiungimento degli obiettivi di benessere equo e sostenibile, come definiti dagli indicatori di cui all’articolo 10, comma 10-bis, della l. 31 dicembre 2009, n. 196» ovvero nell’art. 1 D. MEF 16 ottobre 2017» (art. 21 comma 4). Si tratta, infatti, come più o meno noto: del reddito medio disponibile aggiustato pro capite; dell’indice di diseguaglianza del reddito disponibile; dell’indice di povertà assoluta; della speranza di vita in buona salute alla nascita; dell’eccesso di peso; dell’uscita precoce dal sistema di istruzione e formazione; del tasso di mancata partecipazione al lavoro, con relativa scomposizione per genere; del rapporto tra tasso di occupazione delle donne di 25-49 anni con figli in età prescolare e delle donne senza figli; dell’indice di criminalità predatoria; dell’indice di efficienza della giustizia civile; delle emissioni di CO2 e altri gas clima alteranti; dell’indice di abusivismo edilizio. Ciò che accomuna gli indicatori è il non aver nulla a che vedere con la partecipazione dei lavoratori.

Meno ad effetto ma più efficace e pertinente, sarebbe forse stato il limitarsi a prevedere l’adozione da parte del Garante, ai fini del riconoscimento della sostenibilità sociale dell’impresa, di modelli di valutazione che tengano conto di fattori ben più significativi ai fini della Proposta, quali quelli dalla stessa esplicitamente richiamati, seppure in sordina, ovvero l’adozione da parte dell’impresa di strumenti di partecipazione dei propri dipendenti e la significatività degli stessi; l’adozione di piani di azionariato; l’applicazione dei Ccnl maggiormente applicati ai settori di riferimento e l’esistenza di contrattazione aziendale o territoriale; la tipologia, quantità e qualità dei piani formativi per i lavoratori dipendenti (art. 21 comma 4).

In questa prospettiva, molto pertinente e significativa risulta la prerogativa di attivazione, motu proprio, da parte del Garante, di «verifiche per la certificazione della sostenibilità sociale delle imprese anche nel caso in cui esse non siano state richieste dall’impresa stessa». Ciò sulla base dei «verbali di mancato accordo» (rectius di «mancata composizione della divergenza»: art. 14 comma 3), delle comunicazioni annuali da parte delle Commissioni paritetiche per la partecipazione consultiva (art. 14 comma 5) e delle segnalazioni, da parte delle stesse, di controversie interpretative in ordine alle modalità di esecuzione delle procedure ovvero di presunte violazioni delle stesse, indirizzate alla Commissione nazionale permanente (art. 14 comma 6) ma trasmesse da quest’ultima al Garante (art. 20 comma 5).

Altrettanto significativa risulta la previsione secondo la quale «gli atti relativi alla valutazione di sostenibilità sociale delle imprese, nonché la relativa certificazione con annesso giudizio, sono pubblicati sul sito istituzionale del Garante, nonché in una sezione appositamente costituita sul sito istituzionale del Ministero del lavoro e delle politiche sociali» (art. 20 comma 6).

Al fine di stimolare la certificazione di sostenibilità sociale, la Proposta prevede che, con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze di concerto con il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sentito il Cnel, siano definiti meccanismi premiali ulteriori rispetto a quelli previsti dall’art. 19 per le imprese che l’abbiano ricevuta (art. 20 comma 7).

La Proposta elaborata dalla Cisl costituisce, ad avviso di chi scrive, una stimolante e articolata base per una seria riflessione sulla partecipazione, alla quale saranno inevitabilmente chiamate le altre parti sociali, il legislatore e la dottrina.

Pur con le criticità evidenziate, più che altro a fini di miglioramento del testo in sede di dibattito parlamentare, la Proposta affronta, nelle sue molteplici sfaccettature, una tematica che tocca corde profonde del sistema di relazioni industriali italiano, a partire dall’approccio non pregiudizialmente e necessariamente conflittuale tra le parti.

Tuttavia, come evidenziato nell’Introduzione, lo sforzo delle Confederazioni sindacali, anche qualora diventasse unitario a sostegno di forme di partecipazione che, altrettanto non pregiudizialmente e necessariamente, escludano il conflitto, rischia di risultare vano in assenza di corrispondenza da parte delle strutture di rappresentanza, soprattutto territoriale, del mondo imprenditoriale e di una loro capillare opera di convincimento degli associati. Certamente, una simile operazione richiederebbe una notevole ‘presa’ di quelle strutture, difficilmente esercitabile in una fase così complessa della rappresentanza datoriale.

In questo scenario, un ruolo decisivo potrà essere giocato dall’Esecutivo e della sua maggioranza parlamentare nel favorire, accelerandolo, l’iter di discussione della Proposta che, stando almeno ad una impressione superficiale, potrebbe raccogliere consensi anche in quella parte della minoranza che, in passato, da maggioranza, aveva dato prova di non condividere l’approccio pregiudizialmente e necessariamente conflittuale di alcuni attori del sistema di relazioni industriali.

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Edoardo Ales, University of Naples Parthenope, Italy, edoardo.ales@uniparthenope.it, 0000-0001-9943-8800

Referee List (DOI 10.36253/fup_referee_list)

FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI 10.36253/fup_best_practice)

Edoardo Ales, La Proposta di legge Cisl sulla partecipazione dei lavoratori all’impresa socialmente responsabile: una stimolante e articolata base per una seria riflessione, © Author(s), CC BY 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8.01, in William Chiaromonte, Maria Luisa Vallauri (edited by), Trasformazioni, valori e regole del lavoro. Scritti per Riccardo Del Punta, pp. -20, 2024, published by Firenze University Press, ISBN 979-12-215-0507-8, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8

El modelo español de representación y defensa de los intereses de los trabajadores en la empresa cuenta con un doble canal de participación: sindical y unitario. La representación sindical en la empresa la ostentan dos órganos: las secciones sindicales (el conjunto de los trabajadores de la empresa que están afiliados a un sindicato) y los delegados sindicales (cumpliendo los requisitos legales establecidos, el portavoz o representante de dichas secciones sindicales). Dicha representación sindical está presente en la empresa solo si la plantilla cuenta con trabajadores afiliados a un determinado sindicato. De este modo, su presencia en la empresa es contingente, puede no haber (si no hay con trabajadores afiliados a ningún sindicato) o puede ser plural (si cuenta con trabajadores afiliados a varios sindicatos). Por su parte, la representación unitaria, conocida también como representación legal, por ser exigida por ley para empresas de más de 10 trabajadores, se confiere bien a los delegados de personal (si la plantilla de la empresa es de menos de 50 trabajadores) bien al comité de empresa (si es de 50 o más trabajadores). Ambos órganos de representación unitaria representan a toda la plantilla de la empresa o del centro de trabajo, a todos los trabajadores, con independencia de si éstos están afiliados o no a un determinado sindicato (de ahí su denominación como «unitaria»).

Aunque, en sentido estricto, los derechos de representación colectiva de los trabajadores atribuida a los denominados representantes unitarios (Comités de empresa y Delegados de personal) tienen una protección jurídica (y, obviamente, constitucional) diferente a la actividad de las representaciones sindicales en la empresa (Secciones sindicales y Delegados sindicales), en virtud de la consideración de la acción sindical como contenido esencial del derecho fundamental de libertad sindical, advertimos que en más de una ocasión nos vamos a referir de forma genérica, y en sentido impropio o traslativo, a las actividades representativas como actividades sindicales. Y es que, dada la generalizada «sindicalización» de los órganos de representación unitaria, las actividades de la representación unitaria y de la representación sindical en la empresa están íntima y estrechamente vinculadas. De hecho, entre ambos canales de representación existen evidentes conexiones, pues la representación unitaria puede estar formada por trabajadores afiliados a un sindicato (siendo incluso lo habitual). De este modo, un delegado de personal o un miembro del comité de empresa puede pertenecer también a una determinada sección sindical, e incluso ser el delegado sindical de la misma. Se daría la doble condición de representante unitario y representante sindical. Por ello, el ejercicio de las funciones representativas, tanto de los representantes sindicales como de los unitarios, lo enmarcamos en eses genérico concepto de acción sindical.

Por tanto, secciones sindicales, delegados sindicales y delegados de personal o comités de empresa constituyen los órganos de representación de los intereses de los trabajadores en la empresa, y son ellos los que tienen reconocidos los derechos de participación de los trabajadores en la empresa, los derechos de información y consulta, así como el derecho de negociación colectiva, en suma, y en el sentido genérico antes señalado, son todos ellos los que tienen reconocida la acción sindical en la empresa.

Para garantizar el efectivo ejercicio de los derechos de representación sindical y unitaria de los trabajadores el ordenamiento jurídico laboral exige que la empresa facilite a tales representantes unos medios instrumentales para poder llevar a cabo sus funciones representativas. Éste va a constituir precisamente nuestro objeto de estudio: el derecho de los representantes de los trabajadores a utilizar los medios necesarios para el ejercicio de la acción sindical en la empresa, y, correlativamente, el deber empresarial de facilitar a los representantes de los trabajadores tales medios para el desempeño de sus funciones representativas. Ello comporta también la valoración de la adecuación de los medios puestos a disposición de los representantes de los trabajadores en un contexto de disrupción digital que ha revolucionado los sistemas de información y comunicación. E igualmente exige analizar también las limitaciones y restricciones de la utilización de los medios de la empresa para fines sindicales, así como de las posibilidades de control empresarial de dicha utilización.

La normativa legal impone a las empresas una serie de cargas y obligaciones que tienen por objeto garantizar a los representantes de los trabajadores el ejercicio de la acción sindical en la empresa, y en particular el ejercicio de su libertad de expresión y de sus derechos de información sindical y de comunicación con los trabajadores representados, con su propio sindicato y entre los propios representantes.

De este modo, el derecho de los representantes de los trabajadores a expresar con libertad «sus opiniones en las materias concernientes a la esfera de su representación, pudiendo publicar y distribuir sin perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de interés laboral o social, comunicándolo a la empresa» (artículo 68.d TRET1) se conecta:

Con la irrupción de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación, la digitalización, la utilización generalizada y masiva de sistemas telemáticos e informáticos, internet, intranet, las redes sociales corporativas, los portales web, los blogs, los foros, los correos electrónicos, whatsapp, etcétera, queda en evidencia la obsolescencia y el desfase de tales previsiones legales relacionadas con la libertad de expresión sindical. Aunque, como hemos visto, las previsiones legales solo reconocen el derecho de los representantes de los trabajadores (unitarios y sindicales) a disponer de un local adecuado y tablones de anuncios, una interpretación teleológica y evolutiva avalaría también el reconocimiento de los nuevos recursos telemáticos como instrumentos idóneos para el ejercicio del derecho de información y comunicación sindical.

Es cierto que en sentido estricto el empleador solo estaría obligado legalmente a facilitar un local y un tablón de anuncios4, pero la finalidad y el objetivo que subyace en dicha regulación es el facilitar la acción sindical y la mayor eficacia en la difusión de la información y de las comunicaciones, por lo que el empleador, siempre que cuente ya con un sistema telemático y de comunicación para su actividad empresarial y cuando las características de la empresa o de la actividad lo permita, debería facilitar también los medios y recursos mejor adaptados al nivel de desarrollo actual de las tecnologías de la información y de la comunicación.

Las dudas interpretativas que pudieran suscitar la ausencia de ese reconocimiento legal (o convencional) expreso de la obligación empresarial de facilitar los nuevos medios tecnológicos para la difusión de información y comunicados de los representantes de los trabajadores (y en particular, de los representantes sindicales) con sus representados fueron ya hace tiempo resueltas por el Tribunal Constitucional a través de su sentencia STC 281/2005, de 7 de noviembre, que declaraba que la negativa de la empresa a permitir la utilización con fines representativos de la misma herramienta de correo electrónico que ya tiene instaurada y en funcionamiento, vulnera el derecho fundamental a la libertad sindical. En síntesis, se argumentba lo siguiente5:

1. Distinción entre contenido esencial y contenido adicional de la libertad sindical. Con carácter general, el derecho fundamental de libertad sindical comprende el derecho de los sindicatos a desarrollar las actividades que se dirigen a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores, y a desplegar los medios de acción necesarios para cumplir con las funciones que constitucionalmente les corresponden mediante el desarrollo de sus actividades sindicales en la empresa o fuera de ella. Pero junto a ese núcleo mínimo e indisponible del derecho de libertad sindical (contenido esencial), los sindicatos pueden ostentar además otros derechos adicionales que les atribuyan las normas legales o convencionales (contenido adicional)6.

2. El derecho de información sindical como contenido esencial de la libertad sindical. El derecho a informar a los trabajadores, sean o no afiliados, forma parte del contenido esencial del derecho fundamental de libertad sindical garantizado constitucionalmente, porque la transmisión de noticias y el flujo de información es fundamento de la participación y se configura como un elemento esencial para su efectividad. Por tanto, la información y comunicación de los representantes de los trabajadores con sus representados constituye una manifestación fundamental de la función representativa y de la acción sindical, y por consiguiente, forma parte del contenido esencial de la libertad sindical7.

3. No hay obligación legal que expresamente exija al empleador disponer de herramientas informáticas para fines representativos y sindicales, creándolas ex novo y específicamente para ello. Aunque los instrumentos necesarios para el ejercicio de derecho de información sindical se recogen en el artículo 8 LOLS, esta recepción legal expresa de medios materiales e instrumentos comunicativos (tales como un local o un tablón de anuncios) no supone que sean las únicas fórmulas que pueden utilizar los sindicatos para comunicarse con los trabajadores, al contrario, constituye un legítimo ejercicio de la libertad sindical la utilización de otros mecanismos de comunicación fuera de las horas de trabajo que no perturben la actividad normal de la empresa8. Para ello el legislador ha impuesto ciertas obligaciones al empresario para que colabore en facilitar los medios necesarios que permitan la difusión de la información sindical. Pero entre las cargas asumidas por la empresa «no puede incluirse la obligación de crear una herramienta de comunicación electrónica para facilitar esa actividad sindical» 9. Si el legislador no lo ha dispuesto expresamente, no cabe considerar que forme parte del derecho de libertad sindical el de exigir a la empresa el establecimiento de un determinado sistema telemático con esa finalidad. No pudiéndose aplicar analógicamente a estos efectos las previsiones sobre los tablones de anuncios del art. 8 LOLS, a modo del derecho a una especie de tablón de anuncios digital, porque no hay norma legal que imponga la creación de otros canales o sistemas de comunicación e información diferentes a los previstos legalmente.

4. Pero dicho lo anterior, el Tribunal Constitucional concluye reconociendo el derecho del sindicato a utilizar con fines representativos y sindicales un sistema telemático preexistente en la empresa y creado con fines productivos. De este modo, «no se trata de que la empresa tenga que asumir el gravamen de asegurar y disponer para uso sindical de ese medio de comunicación, sino de determinar si la falta de obligación empresarial en orden a facilitar tal infraestructura informática implica, a su vez, la facultad del empleador de impedir un uso sindical útil para la función representativa en la empresa una vez que el sistema está creado y en funcionamiento». Por tanto, este planteamiento se inscribiría directamente en el ámbito del contenido esencial del derecho de libertad sindical, en la medida en que vulneran ese derecho los actos negativos, arbitrarios e injustificados tendentes a limitarlo10. En suma, sobre el empresario pesa el deber de mantener al sindicato en el goce pacífico de los instrumentos aptos para su acción sindical siempre que (1) tales medios existan, (2) su utilización no perjudique la finalidad para la que fueron creados por la empresa y (3) se respeten determinados límites y reglas de uso (cuyo cumplimiento deberá examinarse en cada caso). En tales condiciones no puede negarse la puesta a disposición, ni puede unilateralmente privarse a los sindicatos de su utilización.

Con independencia de tales interpretaciones más o menos extensivas de la obligación de poner a disposición de los representantes de los trabajadores recursos informáticos y de comunicación alternativos, los medios de difusión tradicionales (y en particular, el tablón de anuncios) se seguirán usando, pero es un hecho que, allí donde los hay, la información de los representantes de los trabajadores y los comunicados sindicales se difunden y transmiten de forma generalizada a través de esos recursos telemáticos, lo que ha provocado cierta conflictividad11.

En resumen, y siguiendo la jurisprudencia mencionada12, los criterios para la utilización de los sistemas telemáticos de la empresa con fines sindicales, y en concreto para tener derecho a disponer de una cuenta corporativa de correo electrónico para la difusión de información sindical, son:

1. solo existe obligación empresarial de facilitar medios telemáticos para la difusión de información sindical cuando lo exija un precepto legal o convencional, y por tanto, no existiendo ninguna previsión legal ni convenio colectivo que imponga a la empresa la obligación de crear herramientas de comunicación electrónica para facilitar la transmisión de información por parte de los representantes de los trabajadores, la negativa a su instauración no vulnera el derecho a la libertad sindical13;

2. si no existe dicha previsión normativa no es exigible a la empresa la creación ex novo o el desarrollo de una aplicación informática específica, pero si la empresa ya cuenta con medios telemáticos adecuados y su uso sindical no supone costes económicos y de gestión adicionales, estaría obligada a facilitar su utilización por los representantes de los trabajadores, por lo que, por ejemplo, se incurriría en conducta antisindical que infringe el derecho de libertad sindical la injustificada negativa de la empresa a permitir la utilización del sistema de correo electrónico ya preexistente que pudiere haber desarrollado para el uso empresarial, cuando queda acreditado que no se perturba con ello el normal funcionamiento de su actividad, y no supone la imposición de mayores cargas, gravámenes, o incremento de costes; y

3. precisamente, por el contrario, por tratarse de una herramienta configurada para la producción, la empresa podría condicionar el uso sindical de sus recursos telemáticos, incluso negarse a su utilización con fines sindicales, si ello conllevara una perturbación de la actividad de la misma y de los objetivos de intercambio de información para los que fueron creados, asumiendo en tal caso la empresa la carga probatoria.

Como ya hemos señalado, no hay previsiones legales que reconozcan expresa y claramente la obligación de poner a disposición de los representantes de los trabajadores los medios telemáticos de la empresa. Pero si que hay significativas manifestaciones en la negociación colectiva que, siguiendo la doctrina jurisprudencial, configuran como un auténtico derecho, y correlativamente, como una obligación empresarial, el facilitar a los representantes de los trabajadores los medios telemáticos con los que ya cuenta la empresa para la difusión de información y comunicados. Sirva como ejemplo paradigmático el artículo 62 del Convenio Colectivo del Sector de la Banca, cuando reconoce que «las empresas, siempre que dispongan de intranet como herramienta usual de trabajo y de información a sus trabajadores, pondrán a disposición de las representaciones sindicales con presencia en los Comités de Empresa, de un sitio particular, habilitado para cada Sindicato, en el que puedan difundir las comunicaciones que periódicamente dirijan a sus afiliados y trabajadores en general, dentro de su ámbito de representación»14; e igualmente, para facilitar la comunicación, las empresas «proporcionarán una cuenta específica de correo corporativo» a cada una de las secciones sindicales legalmente constituidas, de los sindicatos que ostenten la condición de más representativos en el ámbito sectorial, si así lo solicitan. En cualquier caso, concluye dicho precepto convencional, «en correspondencia con esta facilidad, en el ámbito de la empresa, se suprimirán los tablones de anuncios, excepto en aquellos centros de trabajo en donde no se tenga acceso a la intranet. Las secciones sindicales, en la medida en que utilicen estos sistemas, deberán reducir en consonancia el volumen de comunicaciones remitidas por los medios tradicionales (fotocopias, notas en soporte papel, teléfono, ecc.)».

En algunos casos, ambos sistemas de difusión de información sindical o de mensajes y comunicados de los representantes de los trabajadores, los tradicionales locales y tablones de anuncios y los actuales sistemas informáticos de comunicación, conviven en la regulación convencional. Así, el artículo 47 del Convenio colectivo de Airbus Defence and Space, Airbus Operations, Airbus Helicopters España y EADS Casa Espacio exige la puesta a disposición de los representantes de los trabajadores de un local y un tablón de anuncios15 y además, «la empresa facilitará y regulara los medios informáticos precisos para realizar su labor».

Aunque la libertad de expresión y los derechos de información y comunicación inherentes a la función representativa se reconocen tanto a la representación unitaria como a la representación sindical de los trabajadores, en la negociación colectiva se aprecia una tendencia a facilitar en mayor medida la utilización de los sistemas telemáticos con fines representativos a las secciones sindicales. Así, el artículo 63 del Convenio colectivo de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos reconoce a la representación del personal, tanto al comité de empresa como a las secciones sindicales, el derecho a un local adecuado y el derecho a un tablón de anuncios para difundir información y comunicados, pero únicamente reconoce a la representación sindical «los medios informáticos precisos para realizar su labor, es decir, un ordenador con impresora de red con acceso a correo electrónico a través de la red corporativa, un buzón propio, acceso libre a Intranet y a las páginas Web de Internet incluidas en listado prefijado16.

La utilización de los recursos informáticos de la empresa con fines sindicales y de representación de los trabajadores está sujeta a una serie de restricciones y límites para no perjudicar la actividad de la empresa ni conllevar un coste económico desproporcionado.

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Miguel Ángel Almendros González, University of Granada, Spain, miguelag@ugr.es, 0000-0002-0951-2593

Referee List (DOI 10.36253/fup_referee_list)

FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI 10.36253/fup_best_practice)

Miguel Ángel Almendros González, El derecho a utilizar los medios telemáticos de la empresa para el ejercicio de la acción sindical, © Author(s), CC BY 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8.03, in William Chiaromonte, Maria Luisa Vallauri (edited by), Trasformazioni, valori e regole del lavoro. Scritti per Riccardo Del Punta, pp. -47, 2024, published by Firenze University Press, ISBN 979-12-215-0507-8, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8

«In realtà i due strumenti, contrattazione erga omnes e legge sul salario minimo, non sono incompatibili, anzi si combinano utilmente, come risulta dall’esperienza di molti paesi» (Caruso-Del Punta, Treu 2000, 57).

Il dibattito sul salario minimo legale avrebbe dovuto essere affrontato utilizzando il fecondo metodo comparato, che ha dato un contributo fondamentale all’evoluzione degli studi in materia giuslavoristica in Italia, a partire da Gino Giugni (Wedderburn 2007, 375), contestualizzando il tema nella prospettiva definita dall’ordinamento lavoristico italiano, in cui l’istituto della retribuzione è stato storicamente espressivo del dialogo tra Costituzione, autonomia collettiva e giurisprudenza (Zoppoli 2019).

Il salario minimo legale, con diverse soglie connesse alle singole economie nazionali, è previsto in 21 paesi su 27 dell’Unione Europea e anche negli Stati Uniti e in Gran Bretagna, come istituto paradigmatico del diritto del lavoro nei paesi capitalistici più avanzati.

In Europa alla più antica tradizione francese risalente al 1950 dello SMIG, si sono uniti altri Stati, introducendo il salario minimo per legge, da ultima la Germania a decorrere dal 1° gennaio 2015.

Il tema venne affrontato nel novembre 2017, a Göteborg in Svezia, dove i capi di Stato e premier dei paesi aderenti all’Ue hanno tentato di recuperare il tema dell’«Europa sociale» e del contrasto al dumping sociale (Fontana 2016; Ballistreri 2019), proprio partendo dalla promozione di livelli adeguati di salari minimi, sostenendo la contrattazione collettiva e migliorando l’accesso effettivo alla protezione sociale dei lavoratori non solo subordinati, ma anche economicamente dipendenti, a partire da quelli della Gig Economy; tema quest’ultimo di particolare rilievo in ragione dell’esigenza non più rinviabile, di approntare tutele oltre il perimetro della subordinazione (Perulli, Treu 2022).

In questa prospettiva il 25 ottobre scorso, sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea, è stata pubblicata la direttiva sul salario minimo legale n. 2022/2041.

Ma se l’utilizzo del metodo comparato evidenzia come il salario minimo legale sia un istituto espressione del catalogo dei diritti sociali europei, è la realtà della condizione salariale nel nostro Paese ad evidenziare la necessità di introdurre l’istituto nel nostro ordinamento lavoristico.

Nel Mezzogiorno un lavoratore su quattro guadagna meno di 9 euro l’ora. Su tre milioni di dipendenti al di sotto della soglia minima indicata nel disegno di legge promosso dalle forze di opposizione, un milione vive al Sud.

Se i salari italiani tra pandemia e inflazione hanno perso il 7,5% contro il 2,2% della media Ocse, nel Mezzogiorno si è scivolati fino a una perdita in termini reali dell’8,4%, ponendo ai sindacati ma anche alle imprese, considerato che la diminuzione del potere d’acquisto dei lavoratori deprime la domanda, una evidente «questione salariale».

E la nuova «questione salariale» è parte costitutiva del tema del lavoro povero, inteso come crescita esponenziale di aree del lavoro dove la retribuzione non è sufficiente, generando drammatici fenomeni di povertà (Saraceno 2015), che è all’attenzione della dottrina, delle istituzioni pubbliche, dei sindacati.

Il tema, in verità, era stato già acutamente analizzato sin dagli anni Ottanta del ‘900, allorquando venne proposta la questione della determinazione del salario in funzione alle strategie di contrasto alla povertà (Roccella 1986, 21), ma che oggi si deve inquadrare oltre il perimetro della subordinazione, includendo anche i lavori non ricompresi nella nozione classica di dipendenza, ma, tuttavia, privi di tutele e per questo segnati anch’essi dal fenomeno dell’impoverimento, che ha avuto una significativa espansione in Italia nella fase pandemica (Ministero del Lavoro 2021) 1 e nella esponenziale diffusione del lavoro in piattaforma (Chiaromonte 2021). È in corso un epocale cambiamento tecnologico e produttivo, che sta comportando effetti di generale trasformazione sul lavoro e sulla sua concezione tradizionale (Del Punta 2021).

In questo quadro appaiono non adeguati i tradizionali schemi giuridici definitori del lavoro subordinato e di quello autonomo e, con essi, gli strumenti di tutela legislativa, poiché le nuove tecnologie stanno generando di continuo forme nuove di organizzazione del lavoro, che hanno caratteri propri sia del lavoro dipendente che di quello autonomo, si pensi in primo luogo ai «platform workers», che si collocano in una sorta di «zona grigia», in cui la tradizionale summa divisio del ’900 appare sempre più difficilmente applicabile e, comunque, ormai inadeguata al nuovo contesto produttivo e tecnologico (Garofalo 2017).

È di tutta evidenza, infatti, che la diffusione del lavoro povero, come osservato in ambito euro-unitario, già prima della diffusione del Covid-19 (ESPN 2019)2, aggravata dal dramma della pandemia, ha rapidamente accentuato il fenomeno non soltanto nell’area della subordinazione (Garbuio 2021), ma oltrepassando i confini delle zone grigie della parasubordinazione, per dilagare anche nei territori del lavoro autonomo genuino, quello di professionisti con alti livelli di specializzazione, ma basse prospettive di reddito (Lassandari 2019, 91).

E proprio quelli che vengono definiti «nuovi lavori», fuori quindi dalla nozione tradizionale di lavoro, come quelli «digitali», hanno tutte le caratteristiche del «lavoro povero» – a causa delle poche ore lavorate e degli esigui compensi – e generano «povertà da lavoro», che in molti casi è anche professionale (De Simone 2019, 644).

Nel nostro Paese, ad esempio, emergono progressivamente nuove povertà nel mondo del lavoro, determinate dalla scarsa qualità dei percorsi di carriera e dall’inefficiente sostegno pubblico al funzionamento del mercato del lavoro (Lucifora 2019, 427).

La definizione in termini concettuali del «lavoro povero» si è imposta nel dibattito dottrinale, anche in ragione delle veloci e tumultuose trasformazioni del lavoro standardizzato, che per il diritto del lavoro e, più in generale, per le scienze sociali, era identificato con il rapporto di subordinazione a tempo indeterminato e a full time, nonché per tutta la vita lavorativa (Barbieri 2019, 5).

Un lavoro tutelato dai sistemi di social security, attraverso l’ordinamento lavoristico, la contrattazione collettiva, il Welfare State del modello Keynes-Bedveridge, con la crescita delle retribuzioni anche in funzione di reddito familiare: il family wage ford-keynesiano.

Ma l’avvento della globalizzazione sull’onda delle politiche economiche neo-liberiste, ha imposto non solo un’inversione di tendenza nei confronti della crescita salariale e del reddito disponibile per le famiglie, con una ripartizione della ricchezza verso i profitti soprattutto finanziari, ma ha generato anche un crescente processo di deregolazione giuridica del lavoro, collocando ai margini del mercato del lavoro molte persone, con una vasta area di lavoratori, in gran parte fuori dal perimetro della subordinazione, segnata da precarizzazione, svalorizzazione e sotto-remunerazione del lavoro, nel quadro di una generale insicurezza, con un precariato divenuto ormai una caratteristica stabile di generazioni di cittadini ormai non più giovani, come fenomeno non soltanto italiano (Ponthieux 2010).

In altri termini, mentre nel ’900, imperante la fase fordista di produzione, aveva centralità il lavoro garantito, anche per effetto dei processi di partecipazione e mobilitazione dei sindacati, con una crescita delle tutele e dei diritti del Welfare, imperniati sul «salario familiare» proprio in funzione anti-povertà, al nostro tempo la situazione è profondamente mutata.

Debolezza sul mercato del lavoro, dequalificazione e persistente incertezza, segnano non solo il lavoro subordinato, ma anche molte attività lavorative autonome o parasubordinate, in un generale contesto di insicurezza sociale (Benassi, Morlicchio 2021).

Il lavoro povero, quindi – che genera anche il «lavoro rifiutato» – come conseguenza del cambio di paradigma economico e sociale, con la prevalenza della visione mercatistica, che ricade particolarmente in Italia sulle fasce sociali più vulnerabili (le donne, i giovani, i migranti) e le aree territoriali più deboli, il Mezzogiorno e le periferie extra-urbane, determinando anche una barriera all’accesso alla formazione e al sapere, con conseguenze quasi irreversibili sulla mobilità professionale e sociale dei lavoratori.

Da questo quadro scaturisce l’esigenza del salario minimo legale, che appare necessario nel nostro Paese (Magnani 2010), in quanto finalizzato a garantire a tutti i lavoratori italiani un minimo salariale inderogabile, prevedendo anche che la copertura riguardi quelle figure di lavoro che non rientrano nella nozione tradizionale di subordinazione e che subiscono gravi fenomeni di sfruttamento, meritevoli, quindi, di tutele sul piano retributivo, oltre che su quelli della sicurezza sul lavoro e sul Welfare.

A fronte dell’ampio ventaglio di posizioni dottrinali da tempo espresse sull’introduzione del salario minimo legale (Vallebona 2008; Bavaro 2014; Ichino 2014; Bellavista 2014; Biasi 2015; Guarriello, Magnani; Prosperetti, tutti in Carinci 2015; Spattini 2015; Speziale 2015; Tosi 2022; Ballistreri 2019), si devono registrare posizioni politiche e sindacali di netta contrarietà, che ritengono sufficiente sul tema il ruolo dell’autonomia collettiva, sottintendendo che devono essere i contratti collettivi a garantire i minimi salariali, senza però, alcuna motivazione giuridica considerata l’inesistenza di riserve di competenza fra legge e contratto, in quanto destinatari di un medesimo sostegno costituzionale, con l’esclusione che i rapporti fra le fonti si possano definire sulla base di schematiche delimitazioni di sfere di intervento. Niente autorizza a sostenere che l’intervento legislativo debba operare solo in via sussidiaria alla contrattazione, secondo la configurazione tradizionale della normativa sui minimi, cioè limitatamente alle categorie dove i salari siano eccezionalmente bassi per l’assenza o per la particolare debolezza della contrattazione (Ballistreri 2021) e che, comunque, se la grande parte del lavoro subordinato è formalmente coperta dall’autonomia collettiva (Esposito et al. 2023), un’area significativa ne è esclusa per la pratica del dumping sociale.

È stata la giurisprudenza, a fronte della mancata attuazione dei commi 2, 3 e 4 dell’art. 39 Cost. sull’efficacia generale dei contratti collettivi nazionali di categoria, a provvedere già prima della «Legge-Vigorelli», attraverso l’interpretazione dell’art. 36 Cost. anche di recente, a risolvere la questione delle garanzie ai lavoratori del minimo salariale, definito come «minimo costituzionale».

L’art. 36 Cost. è stato da tempo qualificato dalla giurisprudenza come precettivo nel nostro ordinamento (Pugliatti 1950, 189), anche se autorevoli settori dottrinali hanno qualificato come «falso problema» l’alternativa tra precettività e programmaticità della norma in questione (Scognamiglio 1951, 352), a causa dell’eterogenesi dei fini dell’articolo, il quale concepito quale norma programmatica si tramutò nell’interpretazione generale in norma precettiva, funzionale a risolvere il vuoto legislativo conseguente all’inattuazione dell’art. 39 Cost.3.

In questa prospettiva la retribuzione si è venuta a configurare come un «diritto sociale di rango costituzionale fortemente intrecciato con i valori personalistici di cui è ricca la normativa costituzionale», che lo rende «inviolabile da qualsiasi altra fonte anche legale (compreso il diritto dei contratti) e lo colloca, in quanto diritto inviolabile della persona sul lavoro, tra i diritti fondamentali» (Zoppoli 1991, 282)4.

Già a partire dal 1952, con la «storica» sentenza della Suprema Corte di Cassazione n. 461 del 21 febbraio 1952, la giurisprudenza ha provveduto a sancire il diritto dei lavoratori, prescindendo dalla loro iscrizione o meno ai sindacati stipulanti i contratti collettivi di diritto privato, all’applicazione dei minimi retributivi degli stessi, con un’operazione giuridica così ampia da far configurare un modello generale di tutela che trascende dal valore singolo del giudicato (Mazzotta 2011, 5,), consentendo la teorizzazione di un «salario minimo costituzionale» (Ricci 2011, 638).

Un minimo costituzionale elaborato dalla giurisprudenza che ha interpretato la retribuzione equa prevista dall’art. 36 Cost. secondo i minimi salariali dei contratti collettivi nazionali di categoria, per assicurare così, la coincidenza tra precetto costituzionale e salario (Persiani 1998, 31), conferendo in questo modo alla contrattazione collettiva di categoria, fondata sull’autonomia privata, efficacia soggettiva erga omnes, con il richiamo all’art. 2099 c.c., comma 2, confermando, in definitiva, la scelta di dottrina e giurisprudenza in materia retributiva lungo due assi: il primo relativo al rapporto tra legge e autonomia collettiva; l’altro fondato sul raccordo tra i diversi livelli contrattuali, nel continuo divenire tra centralizzazione e decentramento del sistema di contrattazione collettiva (Niccolai 1998, 350), anche in considerazione dell’evoluzione del quadro dei sistemi retributivi.

In questa prospettiva si deve ricordare come la Suprema Corte di Cassazione, a partire dal 25 marzo 1960, con la n. 636, ha sviluppato costante giurisprudenza di legittimità favorevole al controllo giudiziale ex art. 36 Cost., delle tabelle retributive derivanti dalla contrattazione collettiva5.

Sul piano giurisprudenziale, è stato rilevato un diritto soggettivo immediatamente azionabile, poiché derivante da norma costituzionale a carattere precettivo, procedendo di volta in volta a declarare nei casi dedotti in giudizio, l’inadeguatezza della retribuzione corrisposta al lavoratore e la sua rideterminazione alla luce dell’equità prevista nel 2099 c.c.: «la natura precettiva ed imperativa dell’art. 36 Cost. ha favorito il ricorso all’art. 2099 c.c. in quanto ha consentito ai giudici di rendere esplicito il condizionamento che l’autonomia dei contraenti riceve dalla norma costituzionale, la quale, se fatta fermare alla funzione di rendere nulla la clausola contraria ai precetti in essa contenuti, avrebbe generato un ‘vuoto’ nel regolamento contrattuale difficilmente sostituibile da differenti fonti» (Gragnoli, Palladini 2011, 25).

Il potere equitativo del giudice – senza un univoco ed esclusivo ricorso, in caso di ritenuta non conformità al precetto costituzionale del quantum erogato dal datore di lavoro ed eccepito dal lavoratore, ai minimi di trattamento retributivo delle tabelle dei contratti collettivi nazionali di categoria – ha individuato varie soluzioni, sino a tecniche giurisprudenziali diverse dal ricorso al combinato disposto fra artt. 36 Cost. e 2099 c.c. (Nogler 2009, 41), fondate sulla consapevolezza della precettività della norma costituzionale, attraverso una sua evoluzione espressiva del diritto vivente (Mengoni 1996, 141).

La giurisprudenza in materia di art. 36, comma 1, Cost. ha costituito dunque, una delle pietre angolari del giuslavorismo dopo l’entrata in vigore della Carta costituzionale del 1948, attenta, al tempo stesso, a non produrre effetti legali di aggiramento della norma costituzionale sull’erga omnes dei Ccnl.

La mancata attuazione dell’art. 39 Cost. e l’obsolescenza dei minimi retributivi definiti ex lege n.741/19596 hanno reso strutturale nel passato la funzione di «supplenza» della giurisprudenza in materia di individuazione della retribuzione ex art. 36 Cost. (Bellomo 2002) in combinato disposto con l’art. 2099, c. 2, c.c., anche a seguito della diffusione, negli anni Settanta e Ottanta del secolo trascorso, della contrattazione collettiva favorita dalla crescita del potere sindacale e dalla legislazione promozionale nei suoi confronti, contenuta nello Statuto dei lavoratori, rendendo marginale la prospettiva di una legislazione sui minimi salariali. È stato, però, opportunamente evidenziato (Magnani 2015), che il rinvio ai contratti collettivi da parte della giurisprudenza, attraverso l’applicazione del principio-precetto dell’art. 36 della Costituzione, non è una strumentazione d’estensione erga omnes della contrattazione collettiva.

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Gandolfo Maurizio Ballistreri, University of Messina, Italy, gandolfo.ballistreri@unime.it

Referee List (DOI 10.36253/fup_referee_list)

FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI 10.36253/fup_best_practice)

Gandolfo Maurizio Ballistreri, Il salario minimo e il dialogo tra le fonti, © Author(s), CC BY 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8.04, in William Chiaromonte, Maria Luisa Vallauri (edited by), Trasformazioni, valori e regole del lavoro. Scritti per Riccardo Del Punta, pp. -60, 2024, published by Firenze University Press, ISBN 979-12-215-0507-8, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8

La disciplina relativa al controllo a distanza, interessata da una copiosa elaborazione giurisprudenziale, continua ad attirare le attenzioni degli interpreti. Molto è stato scritto in merito, soprattutto dopo la riforma dell’art. 4 dello St. lav. avvenuta nel 2015. Ciononostante, l’interesse intorno alla materia è sempre vivo. La pervasività delle tecnologie digitali induce infatti a tenere desta l’attenzione sulle forme, sempre nuove, attraverso le quali può essere esercitato il potere di controllo.

Uno dei fenomeni di frontiera rispetto ai quali può essere vagliata l’effettività della disciplina del controllo a distanza è quello dei social network (amplius infra § 3 e seguenti). È, questo, un ambito nel quale la verifica della legittimità del controllo sulla prestazione lavorativa, e talvolta pure sulle attività del lavoratore svolte al di fuori del rapporto di lavoro, si presenta difficile. Non a caso, il complesso incrocio tra art. 4 St. lav. e disciplina della privacy è stato oggetto di attenzione da parte di Del Punta fin dal 2016, in un saggio (Del Punta 2016) in cui l’Autore individua nella trasparenza del controllo la più rilevante garanzia per il soggetto controllato (l’importanza del rispetto della trasparenza viene ribadito anche successivamente in Del Punta 2019, 90). Secondo Del Punta (2016), la trasparenza può essere considerata il punto di equilibrio tra il potere di controllo dell’imprenditore e la tutela della dignità del lavoratore e, dunque, rappresenta un utile metro di valutazione della legittimità dell’esercizio del suddetto potere da parte del datore di lavoro.

Il presupposto della tesi (Del Punta 2016, 78) è che il mero fatto di essere assoggettati al controllo non viola la dignità dei lavoratori, a meno di non volere ritenere illegittimo, di per sé, l’esercizio del potere di controllo.

Come noto, anche se il potere di controllo non è esplicitamente attribuito al datore di lavoro da una disposizione normativa, esso si ritiene conseguente al potere direttivo e prodromico all’esercizio del potere disciplinare (Perulli 1992, 281; Bellavista 1995, 2-3; Del Punta 2016, 77-78; Ingrao 2018, 12-13). Il datore di lavoro è ritenuto, in quanto «capo dell’impresa» (ex art. 2086 c.c.), titolare del potere di controllo1. Da ciò la dottrina (Ghezzi, Romagnoli 1987, 185) fa conseguire che quest’ultimo potere, al pari del potere direttivo, è «una caratteristica immanente al rapporto di lavoro subordinato»2. Del resto, conferma che l’ordinamento giuridico ne riconosca la titolarità in capo al datore di lavoro può essere indirettamente ricavata dalle disposizioni che ne limitano l’ampiezza e le modalità di esercizio, ai fini della tutela della dignità del lavoratore.

Tra i limiti previsti, quelli riconducibili al principio di trasparenza sono presenti nell’ordinamento già nello Statuto di lavoratori (si veda il divieto di controllo occulto) al fine di contemperare le esigenze datoriali con quelle di tutela della persona del lavoratore3.

La trasparenza può assumere contenuto variegato: cogliendo un suggerimento di Del Punta, essa si configura diversamente anche in rapporto al tipo di controllo che si prende in considerazione. Con riferimento al «controllo umano», la trasparenza può prendere forma in «senso forte»; se per controllo trasparente «intendiamo il fatto di sapere che si è controllati nel momento in cui lo si è» (Del Punta 2016, 79), quanto previsto nell’art. 3 St. lav. è sufficiente per garantire che il lavoratore, essendo a conoscenza dei nominativi del personale addetto al controllo (Ghitti 2020, 956-957; Caro 2018, 817-818; Amoroso, Centofanti 2017, 33 sgg.; Bellavista 1995, 35 sgg.), sappia quando è controllato, perché potrà verificare la presenza fisica di chi lo controlla. Lo stesso si può dire nel caso in cui il controllo sia esercitato direttamente dal datore di lavoro o da un superiore gerarchico (persone note al lavoratore e che esercitano un controllo immediatamente percepibile e palese)4.

Per quanto concerne il controllo a distanza, esso per sua natura si presta a eludere facilmente il rispetto del principio della trasparenza in «senso forte»5. Il controllo a distanza è tale anche perché può avvenire in maniera differita in riferimento al tempo e allo spazio6. Quindi il lavoratore potrebbe sapere ad esempio che è presente in azienda un impianto audiovisivo o uno strumento di controllo a distanza, ma potrebbe non sapere se effettivamente in un tempo successivo qualcuno controllerà quanto registrato o se a distanza spaziale vi è qualcuno che sta guardando il video. Questi ampi spazi di incertezza, dovuti alla possibile poca trasparenza del controllo venivano considerati non rispettosi della dignità del lavoratore, e pertanto avevano indotto il legislatore del 1970 a vietare in modo assoluto il controllo a distanza della prestazione lavorativa. Come sottolineato da Del Punta (2016, 79-80), tale divieto finiva però per sacrificare «in misura eccessiva il potere di controllo, rendendolo tendenzialmente inservibile, in particolare rispetto all’esigenza datoriale di prevenire e di accertare la commissione di illeciti, anche gravi, da parte del lavoratore».

Oggi la sensibilità comune alle forme di controllo a distanza è mutata: le attuali tecnologie consentono un monitoraggio sempre più invasivo e, per quanto siano stati rafforzati i congegni giuridici di protezione della riservatezza e di tutela dei dati personali, non v’è dubbio che vi sia una assuefazione e abitudine a essere sottoposti a possibili controlli a distanza, sul luogo di lavoro e nella vita quotidiana7. Non è probabilmente un caso che progressivamente il legislatore abbia allentato i vincoli relativi alla possibilità di controllare a distanza la prestazione lavorativa con strumenti tecnologici. Il cambio di sensibilità collettiva potrebbe aver contribuito alla mancata riproposizione del divieto assoluto di controllo a distanza della prestazione lavorativa. E in effetti, a seguito alla riscrittura del 2015 della disposizione statutaria, la trasparenza ha ottenuto, anche in riferimento alla delineazione dei limiti del controllo a distanza, un ruolo centrale. Ai fini della legittimità dell’esercizio del potere (e della successiva possibilità per il datore di lavoro di utilizzare i dati raccolti a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro) è necessario che il lavoratore sia adeguatamente informato, ad esempio, sulle modalità di realizzazione del controllo al fine di impedire che il lavoratore finisca per venire a conoscenza del controllo solo ex post, cioè dopo la contestazione di un inadempimento disciplinare o il compimento di un illecito.

Per vero, la tesi secondo la quale è oggi legittimo controllare a distanza la prestazione lavorativa8 non è unanimemente condivisa.

Parte della dottrina non ritiene che il venir meno del divieto assoluto di controllo comporti la possibilità per il datore di lavoro di controllare a distanza la prestazione lavorativa9. Ad avviso di chi scrive, invece, la mancata riproposizione del divieto generale non sembra essere casuale. Indubbiamente, seguendo la lettera della disposizione, ancora oggi sopravvive un divieto relativo di controllo a distanza della prestazione lavorativa attraverso impianti audiovisivi; ad esempio, ancora oggi è vietato installare impianti audiovisivi per controllare esclusivamente l’attività lavorativa del dipendente, potendosi utilizzare tali strumenti solo per motivi organizzativi, produttivi, di tutela della sicurezza sul lavoro o del patrimonio aziendale. Tuttavia, lo stesso legislatore contempla la possibilità che attraverso tali strumenti possa derivare «anche» (pur non essendo il loro scopo principale) il controllo della prestazione lavorativa.

La disposizione non richiede la sussistenza delle medesime finalità per quanto concerne gli strumenti di lavoro10 e di registrazione degli accessi e delle presenze, che potrebbero quindi essere utilizzati anche per controllare a distanza la prestazione lavorativa11. Inoltre, i dati raccolti con gli strumenti disciplinati dal co. 1 e quelli raccolti con gli strumenti previsti al co. 2 possono essere utilizzati a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro, ex co. 3. Da ciò consegue che per quanto concerne i controlli ex co. 1 la finalità sia un limite soltanto al fine dell’installazione degli strumenti e non per il successivo utilizzo dei dati.

Vi è chi argomenta (Marazza 2016, 15-16; Dagnino 2016, 116-117) che i dati raccolti con gli strumenti previsti al co. 1 potrebbero essere utilizzati solo per le finalità che ne hanno determinato l’installazione e non quindi per il controllo della prestazione lavorativa. Anche volendo accogliere questa lettura restrittiva, lo stesso ragionamento non si potrebbe riproporre per gli strumenti ex co. 2, per i quali non è necessaria la sussistenza di una delle finalità prime citate. Se si coniuga quest’ultimo aspetto con quanto stabilito dal co. 3 si può ritenere che, ad oggi, è possibile per il datore utilizzare con finalità di controllo a distanza della prestazione lavorativa quantomeno gli strumenti ex co. 2 (Pessi 2022, 538)12. Del resto, se si negasse la possibilità di controllare la prestazione lavorativa attraverso gli strumenti di lavoro, verrebbe meno per il datore di lavoro la possibilità di controllare a distanza i lavoratori che svolgono la loro prestazione in modalità agile13.

Meglio si comprende dunque, a questo punto, perché si possa ritenere, stanti le vigenti disposizioni, che gli obblighi di trasparenza occupino oggi un ruolo centrale nello strumentario di protezione dal potere di controllo. L’informativa sulle modalità di uso degli strumenti e di effettuazione del controllo, oltre che la necessità del rispetto della normativa sulla privacy prevista al co. 3 (sia per gli strumenti disciplinati al co. 1 sia per quelli al co. 2)14, è volta a preservare la trasparenza del controllo. Se si vuole continuare a leggere l’art. 4 St. lav. come norma a tutela della dignità dei lavoratori, occorre ammettere che tale dignità sia preservata oggi principalmente attraverso regole di trasparenza: ad essere vietato non è il controllo in sé, di regola, quanto il controllo di cui il lavoratore non sia consapevole e informato.

Facendo perno sul potenziamento della trasparenza come condizione di legittimità del controllo, Del Punta (2016, 91) auspicava che la novella avrebbe potuto contribuire a porre rimedio a due problemi generatisi in vigenza dalla versione originaria dell’art. 4 St. lav.: la mancata integrazione della disciplina con il codice della privacy15 e l’elevato «tasso d’inosservanza» della stessa disposizione statutaria, in ragione dello spazio riconosciuto, in giurisprudenza, ai c.d. controlli difensivi (Del Punta 2016, 84). Oggi, essendo trascorsi diversi anni dalla pubblicazione del saggio, è possibile verificare se, come auspicato dallo stesso Autore all’indomani della riforma, la nuova disposizione abbia risolto le questioni controverse.

Una delle possibili modalità di controllo a distanza maggiormente pervasive, e nel contempo assai poco trasparenti, è quella realizzata tramite i social network. Essi consentono di accedere a molteplici aspetti riguardati il lavoratore, anche attinenti alla sua sfera personale38. A ciò si aggiunga il fatto che il controllo tramite i social, a differenza degli altri, è sostanzialmente privo di costi per il datore di lavoro e ben si presta a essere svolto in modo occulto (Ingrao 2016, 108). Volendo limitare l’indagine alla sfera del controllo della prestazione lavorativa (oggetto del presente saggio), è necessario chiedersi se i social network possano essere utilizzati per il controllo a distanza di quest’ultima.

Ricostruita nel senso indicato nei paragrafi precedenti la disciplina dell’art. 4 St. lav., si ritiene che in linea generale il datore di lavoro possa, nel rispetto dei limiti previsti dalla normativa vigente, controllare a distanza la prestazione lavorativa. Occorre tuttavia comprendere se i controlli attuati tramite i social network siano sottoposti alla disciplina contenuta nell’art. 4 St. lav. Per rispondere a tale interrogativo è necessario compiere delle distinzioni.

I social possono anzitutto essere considerati dall’azienda degli strumenti utili a fini organizzativi. Il datore di lavoro, ad esempio, potrebbe promuovere l’utilizzo di social aziendali per favorire la diffusione dell’informazione all’interno dell’azienda sui progetti in corso svolti dai diversi reparti. In questo caso il social potrebbe rientrare in senso lato tra gli strumenti utili a fini organizzativi dai quali può derivare anche un controllo a distanza della prestazione lavorativa (ex co. 1 art. 4), poiché nel caso di specie l’utilizzo del social permette di valutare l’attività lavorativa e il suo stato di avanzamento. In tal senso, ai fini di un loro utilizzo legittimo è necessario seguire la procedura autorizzativa prevista dallo stesso art. 4, co. 1.

In un’ottica diversa i social network (presumibilmente non privati, ma gestiti per l’azienda o per i clienti) possono incarnare anche dei veri e propri strumenti di lavoro (ex co. 2, art. 4) nel caso in cui il lavoratore svolga ad esempio la mansione di social media manager o di blogger. In questo caso il lavoratore li utilizzerà per rendere la propria prestazione lavorativa. Il datore di lavoro potrà controllarli ai fini della verifica del corretto adempimento della prestazione lavorativa. Ai fini della legittimità di tale controllo e del successivo utilizzo dei dati, fondamentale è il rispetto del principio di trasparenza in riferimento alle modalità di utilizzo del social e in riferimento alle modalità e ai tempi di controllo. In particolare, nell’informativa ex co. 3 dell’art. 4 St. lav. è necessaria l’esplicitazione da parte del datore di lavoro di quali condotte sono ammesse e tollerate e quali no. Inoltre, dovrà essere rispettata la normativa sulla privacy che si concretizza nel divieto di controlli continui e prolungati nel tempo39. Posto questo limite, il datore di lavoro potrà accedere all’account social di lavoro al fine di controllare il corretto adempimento della prestazione lavorativa da parte del lavoratore e nel caso in cui constati un uso scorretto o un inadempimento, i dati così raccolti potranno essere utilizzati a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro, quindi anche disciplinari (Ingrao 2016, 116).

In entrambi i casi sembra agevole ricondurre il controllo a distanza attuato tramite i social network all’interno della disciplina dell’art. 4 e quindi garantire al lavoratore le connesse tutele garantite dal principio di trasparenza.

Sgombrato il campo da questi casi in cui i social network sono in vario modo connessi alla prestazione lavorativa, è necessario affrontare l’aspetto maggiormente insidioso, e cioè, se il datore di lavoro possa, attraverso i social network (utilizzati dal lavoratore con profilo personale e a fini privati), controllare indirettamente il corretto adempimento della prestazione lavorativa. Come è noto, l’uso del social network sul posto di lavoro, in orario di lavoro, può integrare mancanza di diligenza40 nel rendere la prestazione lavorativa41. In giurisprudenza, l’uso prolungato dei social network per scopi personali durante l’orario di lavoro è stato ritenuto costituire un «comportamento idoneo a incrinare la fiducia del datore di lavoro»42.

Del resto, le caratteristiche del social consentono di individuare il luogo e la fascia oraria in cui l’utente è connesso o «posta» dei contenuti. Di conseguenza, il datore può facilmente venire a conoscenza dell’uso da parte del lavoratore dei social network in orario di lavoro e sul luogo di lavoro; indirettamente, può anche verificare se in orario di lavoro il dipendente si è allontanato dal luogo stesso in cui dovrebbe rendere la prestazione (Ingrao 2016, 108). Peraltro, la pervasività del controllo tramite social network raggiunge profondità notevole ove si consideri che da alcuni social è possibile raccogliere dati di geolocalizzazione dell’utente43.

Si consideri, inoltre, che la latitudine dei controlli possibili è molto vasta: si ritiene infatti di aderire alla tesi secondo la quale un comportamento illecito del lavoratore posto in essere durante l’orario lavorativo si configura anche come un inadempimento della prestazione. Tuttavia, non essendo sovente distinguibile detto confine, è necessario chiedersi come questo tipo di controllo possa collocarsi sistematicamente rispetto alla normativa vigente (sia in riferimento all’art. 4 St. lav. sia con riguardo a quanto stabilito dal GDPR).

Partendo dal presupposto secondo cui l’utilizzo dei social può tradursi in un inadempimento (Timellini 2020, 285), per cercare di collocare sistematicamente il controllo attraverso i social network rispetto alla disciplina contenuta nell’art. 4 St. lav. può essere di aiuto la casistica giurisprudenziale.

Significativo è il caso di un lavoratore, operaio addetto alle presse stampatrici, che a seguito dell’utilizzo dei social sul luogo di lavoro non era stato in grado di intervenire prontamente su di una pressa che si era bloccata a causa di una lamiera rimasta incastrata nei meccanismi. Il datore di lavoro in questione aveva utilizzato Facebook per provare la distrazione del lavoratore sul posto di lavoro (Cass. 27 maggio 2015, n. 10955). In particolare, nel caso di specie il datore di lavoro, con il fine di accertare l’inadempimento del lavoratore, aveva creato un falso profilo Facebook di donna con il quale aveva contattato il dipendente in orario lavorativo. I giudici hanno ritenuto legittima la condotta datoriale e la Cassazione non ha ritenuto suddetto tipo di controllo rientrante nella disciplina dell’art. 4 (vecchia versione) perché non lo hanno ritenuto un controllo tramite strumenti audiovisivi sulla prestazione lavorativa, ma un controllo volto alla tutela del patrimonio aziendale, patrimonio oggetto di lesione, nel caso di specie, per non essere, il lavoratore, tempestivamente intervenuto sul macchinario44.

Un altro caso significativo (Cass. 13.3.2023, n. 7293) riguarda il licenziamento (ritenuto legittimo dalla Corte) di un autista di autobus che aveva pubblicato sul proprio profilo Facebook una foto in cui ritraeva il display del suo mezzo in cui aveva scritto una frase scurrile relativa agli obblighi vaccinali. La pubblicazione sul noto social network della fotografia aveva permesso all’azienda di appurare che durante il servizio il lavoratore invece di iniziare prontamente il turno utilizzava il sistema di bordo per la tabellazione della vettura al fine di divulgare un messaggio non attinente allo svolgimento della prestazione lavorativa. Tale condotta aveva comportato un rallentamento dell’attività lavorativa e, in aggiunta, aveva reso non identificabile la linea pregiudicando l’interesse dell’utenza a un corretto servizio. A ciò si aggiunge che il gesto ha avuto ripercussioni sull’immagine aziendale45.

Nel primo caso, i giudici hanno deciso per la legittimità del controllo in quanto non rientrante, a loro avviso, nella disciplina dell’art 4. Nel secondo caso i giudici non si sono posti il problema della legittimità dell’acquisizione dei dati tramite social network in riferimento alla normativa sui controlli a distanza sulla prestazione lavorativa, ritenendola implicitamente una condotta legittima a prescindere dal rispetto dell’art. 4 St. lav.

In senso analogo il Garante per la protezione dei dati personali ritiene che il datore di lavoro possa utilizzare le prove raccolte sui social network del lavoratore nel caso quest’ultimo abbia impostato il profilo aperto o visibile agli «amici degli amici»46. Tali prove sono ritenute lecitamente acquisite e, di conseguenza, utilizzabili perché riferibili a informazioni visibili a un numero indeterminato di persone. In particolare, nel caso affrontato dal Garante, il lavoratore era stato licenziato per aver postato su Facebook una foto scattata in ufficio con alcuni colleghi che mostrava sullo sfondo disegni coperti da segreto industriale47.

Alla luce degli orientamenti giurisprudenziali e del Garante, si può concludere nel senso che esula dalla disciplina limitativa dei controlli a distanza l’acquisizione di informazioni tramite i social network utilizzati per fini privati dal lavoratore (Borsari 2022, 788). Il controllo, infatti, non è svolto con strumenti che rientrano nel co. 1 o nel co. 2 dell’art. 4 St. lav.48. L’illecito o l’inadempimento contrattuale viene diffuso dal lavoratore stesso attraverso la pubblicazione su un social network, per scelta di quest’ultimo, senza che il social stesso possa configurarsi come strumento di lavoro o come strumento datoriale di verifica di aspetti organizzativi, di sicurezza o di integrità del patrimonio aziendale. Come sottolineato in dottrina (Tullini 2022, 117; nello stesso senso: Forlivesi 2017, 43), dato l’attuale contesto normativo, «nulla sembra poter impedire al datore di acquisire informazioni che sono state consegnate volontariamente alla rete». Nessuna violazione del divieto di controllo occulto sancito dall’art. 4 St. lav. dunque si configurerebbe. Neppure parrebbe essere dovuta l’informativa, esulando il suddetto controllo dall’ambito di applicazione della normativa sui controlli a distanza (Tullini 2022, 117). Estremamente imprudente è pertanto la decisione di condividere contenuti in rete, non potendosi poi eccepire il diritto alla riservatezza una volta che le informazioni vengano raccolte e utilizzate per uno scopo non gradito49.

Tale conclusione vale sia per il caso in cui il lavoratore acceda ai social network dai propri device privati sia, a maggior ragione, per il caso in cui vi acceda attraverso gli strumenti di lavoro. In quest’ultima ipotesi, infatti, se il datore ha compiutamente ed esaustivamente informato il lavoratore delle limitazioni di uso degli strumenti di lavoro, in particolare vietandone l’uso a fini privati, e delle modalità con cui verranno effettuati i controlli, l’attività social del lavoratore potrà essere legittimamente oggetto di controllo. Con riferimento agli strumenti di lavoro tecnologici, come è stato sottolineato in dottrina (Ingrao 2016, 115), sembrerebbe che il legislatore abbia voluto attribuire un peso preponderante alla «consapevolezza individuale del lavoratore che quotidianamente si serve di quello strumento e, quindi, sa di potere essere controllato».

Ci si deve chiedere, tuttavia, se l’acquisizione di tali informazioni, pur esulando dal campo di applicazione dell’art. 4 St. lav., possa ritenersi legittima ai sensi della normativa privacy. Ai sensi del GDPR il trattamento di dati personali per fini connessi al rapporto di lavoro, e non per fini domestici e personali, implica l’imputazione al datore di lavoro della qualifica di responsabile del trattamento dei dati. Questo comporta che il datore di lavoro debba rispettare i principi stabiliti nella normativa privacy (ricordati supra, § 2.1). Tuttavia, si potrebbe ritenere il trattamento lecito, anche in assenza del consenso dell’interessato (in questo caso il lavoratore), se posto in essere per perseguire un legittimo interesse del titolare del trattamento (art. 6 GDPR). In questo caso, il legittimo interesse del datore di lavoro potrebbe essere individuato nella tutela del patrimonio aziendale, il quale include non solo la tutela dei beni materiali, ma anche immateriali, come l’immagine aziendale.

Per concludere, e per riprendere il filo del discorso con l’illustre Maestro, si vuole sottolineare l’importanza del rispetto del principio di trasparenza, evocato più volte nel saggio. Quest’ultimo, infatti, si trova oggi a essere elemento essenziale di tutela del lavoratore di fronte al potere di controllo datoriale, soprattutto quando questo è esercitato a distanza. Solo la trasparenza, che si traduce nel redigere un’adeguata informativa e nel rispetto dei principi stabiliti dalla normativa sulla privacy, è in grado di non rendere più insidioso e temibile quest’ultima modalità di controllo. La vera minaccia per la dignità del lavoratore, infatti, non deriva dal fatto che il controllo sia svolto a distanza, ma dal fatto che il controllo sia svolto in maniera occulta. Per tale motivo si auspica che la giurisprudenza valuti attentamente se ricomprendere tutti i controlli difensivi (anche quelli definiti difensivi «in senso stretto») nell’alveo dell’art. 4 St. lav. e che controlli il rispetto dei principi sanciti dalla normativa sulla privacy.

Ai fini di garanzia del lavoratore, la trasparenza deve necessariamente coniugarsi con condotte di auto-tutela che lo stesso lavoratore deve attuare (Ingrao 2018, 118). Infatti, assolto l’obbligo da parte del datore di lavoro di informare compiutamente il lavoratore, spetta a quest’ultimo «amministrare da solo la propria attività digitale, regolando il comportamento in base a quanto descritto nell’«adeguata informazione» statutaria e nell’informativa relativa alla privacy» (Zilli 2022, 34).

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Giulia Bandelloni, University of Genova, Italy, giulia.bandelloni@giuri.unige.it, 0000-0003-1394-8426

Referee List (DOI 10.36253/fup_referee_list)

FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI 10.36253/fup_best_practice)

Giulia Bandelloni, La disciplina del controllo a distanza della prestazione lavorativa alla prova dei social network: il ruolo del principio di trasparenza, © Author(s), CC BY 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8.05, in William Chiaromonte, Maria Luisa Vallauri (edited by), Trasformazioni, valori e regole del lavoro. Scritti per Riccardo Del Punta, pp. -81, 2024, published by Firenze University Press, ISBN 979-12-215-0507-8, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8

La proposta di direttiva relativa al miglioramento delle condizioni di lavoro mediante piattaforme digitali (d’ora in avanti: la proposta 762; Commissione UE 2021b) pone la questione della «gestione algoritmica», articolandola in due specifici modelli: 1) «i sistemi di monitoraggio automatizzati per monitorare, supervisionare o valutare l’esecuzione del lavoro dei lavoratori delle piattaforme digitali con mezzi elettronici» (art. 6.1 lett.a, proposta 762); 2) «i sistemi decisionali automatizzati utilizzati per prendere o sostenere decisioni che incidono significativamente sulle condizioni di lavoro di tali lavoratori delle piattaforme digitali, ad esempio per quanto riguarda l’accesso agli incarichi di lavoro, i loro guadagni, la loro salute e la loro sicurezza sul lavoro, il loro orario di lavoro, la loro promozione e la loro situazione contrattuale, compresa la limitazione, la sospensione o la chiusura del loro account» (Art. 6.1, lett. b, proposta 762) (Marazza, D’Aversa 2022, 8).

Va subito precisato che la proposta 762 ha un campo di applicazione limitato al lavoro su piattaforma digitale (art. 1.2), sebbene, come si riconosca nello stesso testo «la gestione algoritmica sia utilizzata in un numero crescente di modi nel mercato del lavoro in generale» (p. 2), ed è appunto con tale e assai più vasta prospettiva di impiego che considereremo le implicazioni della gestione algoritmica (Wood 2021, 3 sg.).

In primo luogo – leggiamo nella proposta 762 – è fondamentale «comprendere in che modo gli algoritmi influenzano o determinano talune decisioni» (p. 2): la intellegibilità del modus operandi degli algoritmi, si pone come vero e proprio caposaldo delle tutele per i lavoratori e si declina, operativamente, quale diritto alla trasparenza sull’uso e il funzionamento dei poteri decisionali e di controllo automatizzati. Da qui scaturisce un collegamento sistematico con il GDPR (Tullini 2022) per il trattamento dei dati; con la direttiva 2019/1152 (attuata con d.lgs. 104/2022) per garantire condizioni di lavoro trasparenti e prevedibili (Zilli 2023, Faleri 2024); inoltre, con la prossima regolamentazione dell’intelligenza artificiale (IA) (Alaimo 2023; Loi 2023; Peruzzi 2023). Normative, queste ultime, verso le quali, per economicità di mezzi, dobbiamo limitarci ad un mero rimando, ancorché si tratti di fonti indispensabili a definire il contesto normativo entro il quale dovrà operare la gestione algoritmica.

In posizione logicamente prodromica alla intellegibilità sono posti i diritti di informazione sull’uso e le caratteristiche dei sistemi automatizzati, spettanti ai lavoratori e ai loro rappresentanti (si veda art. 6.1; si veda anche art. 1 bis, d.lgs. 152/1997 e le semplificazioni apportate dalla l. n. 85/2023) (Recchia 2023). Ma, ancora più a monte, è chiara l’opzione antropocentrica (human in command) che impone un presidio di monitoraggio umano sui sistemi automatizzati (art. 7, si veda infra) ed anche un eventuale riesame umano su decisioni che impattino sulle condizioni di lavoro (art. 8).

In definitiva, evidenziamo che la proposta 762 – ottimisticamente – invoca il concetto di trasparenza (e intellegibilità) che in realtà, come diremo oltre, conosce attualmente pesanti limiti, tali da mettere a rischio non solo la primazia dell’uomo sull’automa digitale, ma anche e soprattutto la tutela materiale dei diritti dei lavoratori.

Mettiamo provvisoriamente da parte tale – non secondaria – obiezione, assumendo l’approccio del legislatore UE. Quest’ultimo è mosso dalla preoccupazione che i lavoratori «non dispongono di informazioni sulle modalità di funzionamento degli algoritmi, sui dati personali utilizzati e sul modo in cui il loro comportamento incide sulle decisioni prese dai sistemi automatizzati», né d’altro canto essi «conoscono i motivi delle decisioni prese o sostenute dai sistemi automatizzati e non hanno la possibilità di discutere tali decisioni con una persona di contatto o di contestarle» (cons. 8, proposta 762).

Il disciplinamento è opaco non soltanto per le modalità sopra esaminate, ma anche – e soprattutto – perché trova fondamento in un potere regolativo affidato, in misura variabile, ad un agente artificiale (IA o algoritmo) che può esercitare un potere di conformazione in modo (tendenzialmente) automatico e dunque potenzialmente fuori dal controllo umano. Per questo il principio di trasparenza, che tecnicamente traduce e sintetizza l’opzione di fondo del legislatore UE per un saldo ancoraggio antropocentrico della IA, rappresenta un importante terreno di concreta verifica circa la tenuta di detta opzione assiologica.

Limitando i seguenti rilievi a ciò che è strettamente essenziale al nostro discorso, va in primo luogo osservato che la trasparenza algoritmica è una ardua sfida per la razionalità umana. Si corre il rischio di sopravvalutare la trasparenza quale presidio a garanzia del principio human in command. Come infatti meglio diremo da presso, il richiamo alla trasparenza risulta essere una soluzione necessaria, ma (al momento) affatto parziale, nel tutelare i diritti fondamentali di libertà e dignità dell’individuo nella interazione uomo-macchina.

Preliminarmente, va ricordato che la «trasparenza» rimanda ad una duplice esigenza di conoscibilità e di comprensibilità della «decisione robotica» (Carleo 2019), la distinzione concettuale è importante poiché ad esempio il diritto di informazione potrà, in astratto, soddisfare le esigenze di conoscibilità, ma non portare al lavoratore alcuna spiegazione – per lui intellegibile – circa la decisione assunta (si veda Cass. 14381/2021).

Ma anche qualora diritto di informazione e diritto di spiegazione1, contemplati nel corpus normativo che stiamo esaminando, fossero effettivamente conosciuti ed esercitati dagli interessati, è necessario evidenziare che vi sono almeno tre ordini di limiti alla trasparenza algoritmica (cfr. Zuddas 2020, 10 sgg.)

In una rapida rassegna, vi sono in primo luogo limiti tecnici, derivanti cioè dall’intrinseca complessità con cui gli algoritmi sono scritti. In tal caso il limite potrebbe essere superabile, nella misura in cui ai titolari dei suddetti diritti fosse fornita una competente consulenza informatica, o – con buona pace dell’opzione antropocentrica – si chiamasse in soccorso la stessa intelligenza artificiale (c.d metodi di Explainable AI – XAI).

Un secondo ordine di limiti giuridici riguarda la tutela del segreto industriale e della proprietà intellettuale. Muovendo da tali limiti si prospetta, quindi, un diniego dei proprietari del software alla richiesta di informazioni o spiegazioni (sui problemi di una total disclosure si veda Spinelli 2022, 8). Vi sono, invero, margini per superare un tale ostacolo, come ad esempio il considerando 63 GDPR, ovvero la puntualizzazione che la gestione algoritmica riguarda «dati personali» (art. 15 GDPR), nondimeno misurarsi con tali criticità potrebbe aprire un non semplice contenzioso (Peruzzi 2023, 62 sgg.)

In terzo luogo, vi sono limiti intrinsecamente conoscitivi, da riportare ad una ontologica differenza tra razionalità umana e razionalità algoritmica (Oddenino 2020, 202). A questo livello, propriamente, troviamo il c.d. effetto scatola nera (black box) (Pasquale 2015), con criticità molto maggiori che, allo stato, non paiono ancora pienamente risolvibili. Alludiamo, segnatamente, al fatto che vi sono casi in cui comprensione e spiegazione non possono essere compiutamente fornite neppure dai programmatori stessi. Si aggiunga che la criticità è data anche dal carattere dinamico del processo decisionale algoritmico: senza troppo indugiare in tecnicalità, va infatti osservato che i metodi di autoapprendimento della «macchina» algoritmica (machine learning), possono dar luogo a deliberazioni inopinate. L’impiego di algoritmi non deterministici rischia di compromettere la trasparenza, diminuendo «sensibilmente, le possibilità di comprendere le logiche dietro alle scelte assunte e, dunque, anche di sindacarne la legittimità» (Renzi 2022, 592).

Per riportare tale ampio fronte problematico al tema da cui abbiamo preso le mosse, va preso atto che la trasparenza algoritmica è un obiettivo da perseguire, ma al presente ancora piuttosto lontano dall’essere soddisfatto. Lo stato dell’arte è che «le trasformazioni tecnologiche dell’organizzazione sociale, non producono soltanto asimmetrie nella distribuzione e nell’esercizio del potere ma determinano una frattura sociale tra individui sempre più trasparenti e poteri sempre più opachi e incontrollabili» (Rodotà 2012, 337 sg.). Questa lucida lettura ci sollecita ad affrontare la «frattura sociale», che radicalizza e trasforma la storica asimmetria di poteri nel rapporto di lavoro (Faleri 2024): la trasparenza dell’individuo opposta all’opacità e incontrollabilità dei «poteri», marca la necessità di una rilettura del concetto di debolezza del soggetto che lavora.

L’individuo diviene «trasparente» «proprio in virtù della sua «processabilità»: la scomposizione della sua identità in dati personali traducibili in inputs per la macchina» (Messinetti 2019, 865). L’esito di tale processo è non solo la calcolabilità e prevedibilità, ma altresì la conformabilità della sua prestazione, gestita – come abbiamo detto – da un potere opaco e automatizzato. D’altra parte, tale trasparenza dell’individuo che diviene così «organismo informazionale» (Messinetti 2019, 865), è da riportare ad un orizzonte problematico più ampio ove figurano sia una crescente «datificazione» della persona sia un doppio movimento di scomposizione/ricomposizione cui la sottopongono i modelli di MA e che la riconducono ad uno specifico profilo (sul punto si veda par. 6).

Effetto speculare di quest’ultimo rilievo è l’erosione dell’autoderminazione del soggetto; un esito che, fenomenologicamente, leggiamo invece come uno straniante autodisciplinamento.

Dalla prospettiva che stiamo indagando, è allora del tutto evidente che il lavoro su piattaforme costituisca un punto di osservazione privilegiato delle tecniche impiegate per indurre alla scelta il prestatore o – detto più perspicuamente – per disciplinare il suo comportamento solutorio, in modo per così dire soft, cioè (tendenzialmente) senza il ricorso ad un formalizzato comando giuridico.

Fra le tecniche più ricorrenti, ricordiamo quella dei punteggi (rating) e delle classifiche (ranking): è infatti pratica comune nelle piattaforme digitali quella di assegnare un punteggio al lavoratore che («liberamente» sceglie) di consegnare un ordine. Sulla base del punteggio conseguito, l’algoritmo assegna poi dei turni (slot) di lavoro: più alto è il punteggio e migliori (id est potenzialmente più remunerativi) saranno i turni di lavoro proposti ai lavoratori per le consegne a domicilio.

Il punteggio, nel conferire visibilità al lavoratore, lo mette in condizioni di optare per i turni a lui più vantaggiosi. Non è solo una tecnica incentivante, ma sollecita altresì una aperta competizione (cinicamente si parla di gamification) fra lavoratori per farsi assegnare gli slot migliori. Né possiamo ritenerla una tecnica di semplice incentivo, come forse si sarebbe tentati di sostenere: le «regole del gioco» per guadagnare punti sono informate ad una razionalità algoritmica distinta dalla razionalità umana.

Occorre sottolineare che la trasparenza algoritmica dovrebbe operativamente tradurre il principio antropocentrico su cui si incardina l’Intelligenza artificiale (secondo il regolamento UE 2024/1689). Vale a dire che la conoscenza e la comprensibilità sono indispensabili premesse ad una scelta consapevole (ancorché indotta, ma non giuridicamente obbligata). Abbiamo più sopra ricordato come vi siamo molti – e a tutt’oggi non del tutto superati – ostacoli ad una piena trasparenza nell’accezione da tanti auspicata (si veda Zilli 2022). Permane una accentuata asimmetria informativa tra debitore e creditore, che alimenta in quest’ultimo il potere predittivo (e prescrittivo) di cui a breve diremo.

Esemplare, tanto delle tecniche manipolative/induttive, quanto del testé richiamato corollario dell’asimmetria informativa, è dato dalla c.d. tariffa dinamica documentata per i tassisti di Uber (si veda Rosenblat 2018). Nel novero delle tecniche disciplinanti – in realtà tutt’altro che soft – ma parimenti informali e subdole, possiamo includere la disconnessione/deattivazione dalla piattaforma, che è a tutti gli effetti un provvedimento sanzionatorio (Zappalà 2021, 21 sgg.), fino ad identificarsi con un vero e proprio licenziamento. D’altra parte, le tecniche di conformazione prive di un esplicito e formalizzato comando sono copiose e oltremodo sofisticate, sia tecnicamente sia psicologicamente.

Ma ciò che non deve sfuggire è il quadro complessivo nel quale esse si inseriscono. A definire la gestione algoritmica non sono una notifica o una valutazione del cliente, isolatamente considerate. A ciò contribuisce, piuttosto, la predisposizione di un ambiente funzionale a tale modello. Dal punto di vista qui considerato, tale «ambiente» – di cui spesso, ma non sempre la piattaforma digitale è il fulcro – si sostanzia in una rete capillare di controllo.

Per questo, senza dilungarci in una puntuale descrizione delle tecniche di disciplinamento efficacemente impiegate dalle piattaforme digitali, riteniamo più utile fare un passo indietro, per vedere i generali presupposti che fondano dette tecniche e il funzionamento del MA. Quest’ultimo è tanto più efficace quanto più l’ambiente in cui è applicato consente di quantificare la prestazione lavorativa. Su tale presupposto si innesta un sistema di valutazione definito workforce analytics (Dagnino 2017), che consiste in evoluti strumenti di analisi dei dati (i c.d. big data), il cui obiettivo è 1) valutativo: misurare la prestazione lavorativa; 2) prescrittivo: estrapolare indicazioni per il miglioramento delle perfomance individuali e collettive.

Le applicazioni sono molteplici e incidono su momenti essenziali del rapporto (assunzione, retribuzione, produttività, presenza e assenza, licenziamento). La raccolta e l’aggregazione dei dati, per via algoritmica, oltre alla gestione del rapporto di lavoro, risulta funzionale alla profilazione del lavoratore.

Utilizzando una «qualsiasi forma di trattamento automatizzato» (GDPR art. 4) dei «dati personali» ma non solo, secondo la logica inferenziale, si può «analizzare o prevedere», ad esempio, «aspetti riguardanti il rendimento professionale, la situazione economica, la salute, le preferenze personali, gli interessi, l’affidabilità, il comportamento, l’ubicazione o gli spostamenti di detta persona fisica» (GDPR art. 4). Così è definita la tecnica della profilazione, significativa poiché, delineando una identità digitale del lavoratore, si ottiene «la base cognitiva per sostenere e alimentare i processi decisionali automatizzati» (Renzi 2021, 586)

Vi è una stretta interconnessione tra previsione e prescrizione, ove si coglie un ulteriore e sinora poco evidenziato, effetto incrementale al disciplinamento portato da tecniche predittive. In dottrina si è, opportunamente, sottolineato il «determinismo predittivo» dell’algoritmo (Zaccaria 2021, 35) e i rischi derivanti dai c.d. bias generati dalla profilazione. L’anticipazione del futuro è immanente a tali pre-giudizi ed è proprio da questa proiezione temporale che la norma giuridica attinge parte del proprio potere di conformazione delle condotte umane.

Si riconosce, quindi, che la predizione algoritmica «non ha tanto il tenore descrittivo della nuova conoscenza e scoperta scientifica quanto piuttosto quello normativo di ciò che vuole influenzare e indirizzare le nostre scelte e costituire il presupposto di fondo, spesso impercettibile e inaccessibile per la concessione o negazione di diritti o benefici» (Durante 2019, 257, corsivo mio). Ecco ove l’interconnessione tra previsione e prescrizione affiora più perspicuamente: nell’«influenzare e indirizzare» si apprezza quell’effetto di disciplinamento, solo fittiziamente riportabile alla scelta autonoma del soggetto, svelando i tratti marcatamente eteronomi, formalmente non imputabili ad un comando o direttiva.

Le considerazioni che precedono sollecitano una riflessione sulla morfologia del potere datoriale. È stato rilevato che «nei contesti produttivi a elevata innovazione tecnologica e digitale, diventa sempre più sfumata la linea di confine tra verifica di funzionamento dell’impianto e qualità del prodotto […], conformazione della prestazione attraverso macchine intelligenti e monitoraggio dell’attività lavorativa. In altre parole, nei moderni contesti aziendali il potere direttivo cambia pelle e si contamina con il potere di controllo assumendo le sembianze di un potere di controllo e direttivo. Tale espressione vale a contrassegnare proprio la ridefinizione del potere direttivo che si realizza mediante un’attività di indirizzo mediata da congegni ad altra precisione» (Tebano 2020, 242).

È lungo questa linea di metamorfosi del potere datoriale che affiora il fenomeno del c.d. autodisciplinamento, una metamorfosi che la dottrina legge come una sorta di crasi concettuale-dogmatica tra potere di controllo e potere direttivo e da cui origina. Nondimeno, è una trasformazione che mette radici in un ben preciso contesto produttivo ad alta innovazione (ICT), nel quale «le enormi potenzialità di indirizzamento della prestazione» riconosciute al MA, sono tali da «diluire la linea di confine tra conformazione della prestazione e monitoraggio dell’attività lavorativa» (Faleri 2024, 3).

Il momento del controllo è il prius logico che innerva tanto il potere direttivo quanto l’autodisciplinamento, che di quel potere costituisce un calco, perché, paradossalmente, si rivela nell’assenza, nell’impronta, ovvero nell’effetto conformativo originato appunto da «potentially inexplicable control mechanisms» (si veda supra).

Tuttavia, nel contesto evocato, il controllo in prima battuta non è sulla persona del lavoratore, ma sui dati, anche personali, che si aggregano nella massa di informazioni (big data) con cui si alimentano gli algoritmi del modello manageriale in esame. Declinato nel rapporto di lavoro l’uso dei big data si pone, innanzitutto, come un problema di privacy, ma accanto all’irrinunciabile presidio di garanzia della libertà e dignità della persona che lavora offerto dalla disciplina del GDPR (Peruzzi 2023, 23 sgg.), occorre considerare un ulteriore profilo.

L’elemento di novità, ancora non sufficientemente ponderato, è rappresentato dalla quantità di informazioni (i big data) e dalla qualità di elaborazione e conoscenza che il potere computazionale delle ICT può ora estrarre da esse (Durante 2019). Siffatto processo «estrattivo», oltre a generare valore (Srniceck 2017), riesce a produrre una forma inedita di disciplinamento. Si parla a tal riguardo, di un potere datoriale guidato e sostenuto dalle informazioni (data-driven management), ove appunto il controllo si combina sinergicamente con la direzione delle prestazioni di lavoro, sicché «l’organizzazione è modellata dalle informazioni» (Ingrao 2019, 131) e mediata dagli algoritmi. Così opinando, apparare forse più chiara la tesi di una con-fusione tra potere di controllo e potere direttivo.

Siamo in grado, a questo punto, di leggere nel data-driven management e nella la workforce analytics le leve che il potere direttivo è in grado di utilizzare con efficacia, soprattutto declinandosi come potere computazionale che, datificando la prestazione di lavoro, la rende calcolabile e quantificabile, ma esprimendo – in pari tempo – un essenziale profilo di disciplinamento (Ajunwa 2023, 12).

La datificazione parrebbe inverare non solo il sogno tayloristico di una compiuta misurabilità del lavoro, ma – scandagliando la questione più in profondità – risponde altresì a quel «bisogno di calcolabilità e di affidamento nel modo di funzionare dell’ordinamento giuridico e dell’amministrazione» di cui parla Max Weber (Weber 1995, 294). Il quale evidenzia nella calcolabilità una esigenza «vitale» non solo del capitalismo moderno (Carleo 2017, 29), ma un vero e proprio caposaldo dell’ordinamento burocratico improntato a efficienza, oggettività ed una razionalità tecnico-scientifica che, possiamo aggiungere oggi, trova fideisticamente nel codice algoritmico l’emersione, trionfante, della razionalità strumentale (Visentin 2018, 51).

Il MA potrebbe in effetti intendersi anche come una scomposizione e ricomposizione a mezzo di algoritmi: prima si ha una destrutturazione delle coordinate spazio-temporali, poi tali elementi sono necessariamente ricomposti nella fase solutoria. Con questo doppio movimento il MA è utilizzato – riportandoci al nostro esempio delle piattaforme di delivery – per ottimizzare i tempi di consegna e assegnare i compiti. Ma anche le ricordate tecniche di disciplinamento, che investono la stessa sfera identitaria del lavoratore, possono essere intese come una sorta di scomposizione e ricomposizione del soggetto, istituendo una valutazione (profilazione), sempre mutevole, della figura professionale del lavoratore, non definita una tantum, ma strutturalmente in condizione di precarietà, non soltanto nella gig economy. Attingendo all’ampio bacino di dati personali, raccolti nell’ambiente di lavoro digitalizzato, il potere computazionale a disposizione del datore di lavoro è poi in grado di ricomporre il cangiante profilo identitario del lavoratore: si consegue così un ulteriore rinforzo al disciplinamento, che origina dal potere di controllo, che sfugge ad una formalizzazione in esplicite direttive (Messinetti 2019, 864).

La strettissima simbiosi instaurantesi tra controllo e disciplinamento postula uno specifico ambiente di lavoro: datificato, ossia quantificabile e calcolabile. Non sarebbe sufficiente un mero ricorso a pratiche di autodisciplinamento, perché si potrebbe agevolmente obiettare che saremmo di fronte a poco più di un aggiornamento di collaudati sistemi incentivanti molto più risalenti, quale il cottimo. Ebbene, tale evoluzione avviene in un preciso contesto, cioè nell’ambiente datificato, il quale agevola non solo l’anzidetta simbiosi tra controllo e disciplinamento, ma è altresì da intendere come un ambiente, concepito e disegnato quale vera e propria «architettura della scelta» (Richard, Sunstein 2008).

L’impiego del concetto di «architettura di scelta» che vanta una consistente elaborazione scientifica in ambito pubblicistico e politologico (Viale 2020), parrebbe rendere più perspicua l’analisi intrapresa. Il disciplinamento che stiamo tentando di mettere analiticamente a fuoco, si radica, come abbiamo rilevato, in un ambiente precisamente connotato, nel quale l’opacità del comando che fattualmente si realizza in uno spontaneo adeguamento del lavoratore, può essere concettualizzato in una «spinta gentile» o Nudge (Sunstein, Thaler 2014): «non comanda, ma sospinge, vale a dire, induce con mezzi sottili al controllo del comportamento» (Byung-chul Han 2023, 21). Manca un chiaro tratto giuridico prescrittivo, nondimeno è indubbio che «la costruzione di architetture di controllo diffuso» (Novella 2021, 465), orienti e guidi il soggetto ad una scelta, preformata e predeterminata dalla figura quasi demiurgica di «architetto», che individuiamo nella elusiva endiadi datore di lavoro e algoritmo.

D’altro canto, sarebbe utile scartare in partenza una ingenua concezione dell’algoritmo dell’IA come puro «calcolo disincarnato», «forza spettrale», perché al di là di una innegabile smaterializzazione della figura datoriale, l’IA rimane «un sistema tutt’altro che astratto», da considerare anche come «infrastruttura fisica» (Crawford 2021, 224).

Il potere computazionale degli algoritmi custodisce non solo velocità di calcolo ed efficienza, ma anche un’ampia capacità previsionale. In realtà, tale capacità non ha assolutamente nulla di parascientifico, anche se – come recita un famoso adagio di Arthur C. Clarke – «qualunque tecnologia sufficientemente avanza è indistinguibile dalla magia». È noto, infatti, che gli schemi di apprendimento dell’IA sono di tipo statistico-inferenziale, e che dai big data si possono estrapolare conclusioni su base induttiva, molto simili a predizioni che, con una suggestiva iperbole, possono ricordare l’antico oracolo delfico.

L’itinerario sopra prefigurato può, in realtà, trovare un più perspicuo approdo se pensiamo che la conformazione delle condotte di un gruppo sociale da sempre avviene mediante previsioni normative, cioè il legislatore anticipa, incorporandolo nella norma, i risultati attesi o auspicati. Segnatamente, si può dunque asserire che «la fattispecie […] contiene la figura anticipatoria di ciò che accadrà; e, traendolo indietro nel tempo, lo rende prevedibile e calcolabile» (Irti 2016, 6). Nondimeno va puntualizzato che la norma anticipa (prevede) il futuro e, in una, rimette alla scelta razionale dell’«individuo che è in grado di calcolare ciò che avverrà» (Irti 2016, 5) ossia il fatto e il connesso effetto giuridico (sanzione o premio). Di contro, la regolazione algoritmica anticipa il futuro, ma senza offrire all’individuo la prevedibilità o la calcolabilità, ossia senza che l’individuo possa esercitare effettivamente una scelta razionale e, per questo, libera. Ecco, dunque, un punto ove la regolazione mediante algoritmi si distanzia dalla più consueta esperienza giuridica.

La «figura anticipatoria» presta il fianco ad una ulteriore considerazione, con non meno significative ricadute sul piano giuridico. La previsione algoritmica, infatti, si basa, da un lato, su modelli deduttivi ove la previsione è l’esito di un processo inferenziale, di tal che si segue uno schema deterministico, ovvero «date le stesse premesse, l’inferenza conduce inevitabilmente allo stesso risultato» (Lettieri 2021, 86).

Dall’altro lato, le suddette previsioni seguono altresì modelli induttivi, ove si identificano delle ricorrenze/regolarità (pattern) all’interno di enormi banche date (data set). Come avviene per qualsivoglia processo induttivo, umano o algoritmico, questi ultimi modelli «generalizzano quanto osservato a ciò che non è stato ancora osservato estraendo dai dati stessi gli schemi di interpretazione della realtà da applicare in futuro» (Lettieri 2021, 87).

In modo apparentemente paradossale e controintuitivo, in realtà con tale processo l’algoritmo non sta proiettandoci nel futuro, ma ci riporta al passato. Assistiamo, insomma, ad «uno sconvolgimento dell’ordine temporale del diritto: per l’IA il presente è sempre reminiscenza di un passato, cosicché la fattispecie anziché anticipazione schematica del futuro diviene memoria del passato da inserire nel sistema» (Zaccaria 2021, 41).

D’altro parte, proprio perché l’IA – diremo così – «ricorda il futuro», assisteremo ad un aumento (anche) nel lavoro di discriminazioni algoritmiche (Barbera 2021) e al rischio di una diffusione del MA che muove da pregiudizi (i c.d. bias), insiti nelle informazioni con cui si addestrano le IA.

Non possiamo approfondire ulteriormente, ma già da questi pochi cenni si può apprezzare quanto sia spiazzante il concetto di previsione se trasferito dalla norma giuridica al «codice» (si veda infra) algoritmico. Il disciplinamento fa leva su una grande (e forse, al momento, incolmabile) asimmetria circa conoscenza e calcolabilità del futuro. Se conoscenza e calcolabilità sono parti essenziali della comune esperienza giuridica, lo squilibrio che si registra tra lavoratore e «decisore robotico» su grado, qualità, velocità e funzionalità con cui tali operazioni logiche sono svolte dall’uno e dall’altro, ciò finisce per compromettere l’interazione uomo-macchina dal punto di vista delle garanzie giuslavoristiche. D’altra parte, è proprio tale asimmetria che permettere a tale interazione di svolgere una efficiente forma di disciplinamento.

Gli algoritmi vanno considerati artefatti dalla portata normativa, in grado di influenzare la condotta umana (Roccaro 2021, 71) e dunque potremmo asserire che il MA poggia sulla capacità regolativa degli algoritmi di «elaborare, predire, pianificare il processo decisorio umano» (Lombardi 2020, 6). Ma a misura che aumenta il potere computazionale, la calcolabilità del diritto tenderà a rimanere nella esclusiva disponibilità di chi (uomo o macchina) detiene tale potere.

Se allora il lavoratore non è in grado di attingere a prevedibilità e calcolabilità, se la razionalità non può assisterlo nell’esercizio del proprio autonomo arbitrio, diviene arduo parlare di scelta, aprendo la strada all’ipotesi che la condizione di libertà del soggetto finisca facilmente per ribaltarsi in una surrettizia manipolazione.

Si può provare a declinare anche in altro modo tale assunto: potere, calcolo, tecnica sono i vettori di una nuova «governance dei numeri» l’inveramento del sogno, con radici nel pensiero greco (Pitagora), di un «arithmetically attainable social harmony» e che ha nell’ICT l’ultima incarnazione (Supiot 2017, 10). Nella tecnologia digitale, il giurista vede compendiata «an idea of normativity not as legislation but as programming» (corsivo di chi scrive). In questo codice di programmazione «people are no longer expected to act freely within the limits laid down by the law, but to react in real time to the multiple signals they receive, in order to meet the targets they are assigned» (Supiot 2017, 10). Sperimentiamo, in altri termini, una forma di tecnoregolazione che esalta appunto l’aspetto regolativo racchiuso – e spesso occultato – nelle stringhe di un codice informatico. Proprio perché «codice» non rimanda ad una mera identità lessicale, quanto piuttosto denota una vera e propria contiguità semantica: nella locuzione «il codice è la legge» («code is law», Lessing 1999) si condensa «un nuovo regime di normatività» (Zaccaria 2021, 41).

Se è vero che «la tecnica è potenza che usa il mondo, e perciò lo calcola, lo governa e lo manipola» (Irti 2007, 14), la saldatura nel tecno-diritto – come «volontà di potenza … per il dominio del mondo» (Irti 2007, 20) – non solo prefigura un orizzonte distopico di «algocrazia» (Danaher 2016), che qui lasciamo sullo sfondo, ma ne schiude anche uno, più compiuto e concreto, di tecnoregolazione ove il diritto del lavoro è chiamato a rivestire quel ruolo di limite (al dominio) evocato in apertura da RDP.

Abbiamo provato a delineare un itinerario di ricerca tracciato da RDP, a partire dall’idea che siamo sempre più sospinti verso una soglia, ancora sospesi «fra la tecnologia come emancipazione e come soggezione» (Del Punta 2018, 230). Su tale binario si è instradato il diritto del lavoro, mostrando, non già la caratteristica vocazione protettiva, ma un’ambizione più nascosta a porre limiti (non però «catene») ad una volontà di potenza, tacitamente inscritta in una relazione conflittuale, tra capitale e lavoro. Si tratta, andando più a fondo della questione, della presa d’atto che «il processo di modernizzazione e di industrializzazione verificatosi a partire dalla fine del XVIII secolo […] ha scatenato una titanica volontà di dominio che non ha mancato di scaricarsi direttamente, oltre che sulla natura, su quegli uomini che più di altri vi erano implicati, attraverso la messa a disposizione delle loro persone ed in particolare dei loro «corpi»» (Del Punta 1999, 152).

Queste ultime riflessioni direttamente riportano la nostra attenzione alla prospettiva di un dominio non solo sul corpo, ma anche – e direi soprattutto – sulla psiche e sulla sfera comportamentale del lavoratore. L’affinamento di un potere predittivo e prescrittivo, unito alla «trasparenza» di corpi e condotte datificate e profilate dal potere computazionale sono le basi, molto concrete, per una rinnovata volontà di potenza, ma, allo stesso tempo, per rafforzare l’insostituibile funzione di limite che il diritto del lavoro ha storicamente dispiegato.

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Referee List (DOI 10.36253/fup_referee_list)

FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI 10.36253/fup_best_practice)

Fabrizio Bano, Algoritmi al lavoro. Riflessioni sul management algoritmico, © Author(s), CC BY 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8.06, in William Chiaromonte, Maria Luisa Vallauri (edited by), Trasformazioni, valori e regole del lavoro. Scritti per Riccardo Del Punta, pp. -99, 2024, published by Firenze University Press, ISBN 979-12-215-0507-8, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8

L’importanza che Riccardo Del Punta attribuiva al metodo è provata dalla circostanza che egli, in uno dei suoi saggi più impegnativi e importanti, L’economia e le ragioni del diritto del lavoro, pubblicato nel 2001 sul DLRI, 3 sgg., affronta la questione dell’identità del diritto del lavoro e della sua crisi, allora conclamata, proponendo di tornare al metodo.

Il metodo giuridico che si pratica, si sa, ha molto a che fare con la concezione del diritto e della funzione del diritto che si professa. Se il metodo, semanticamente, rinvia alla «via per giungere a un determinato luogo o scopo» (si veda Enciclopedia Treccani), è a quel luogo e a quello scopo che si deve guardare se si vuol comprendere perché si segue un certo procedimento e si utilizzano certe tecniche. Per scoprire quale siano il «luogo» e lo «scopo» a cui tende Riccardo il lettore non ha bisogno di arrivare alle pagine conclusive del saggio, dove egli chiarisce in cosa consista a suo parere «la giustificazione» del diritto del lavoro. Già all’inizio del ragionamento, infatti, l’autore precisa che compito del giurista è difendere l’identità della materia, la sua normatività, rispetto alle pretese egemoniche di altre scienze sociali, in primo luogo l’economia, in virtù della tendenza di questa a trasformarsi anch’essa da sapere descrittivo in sapere normativo.

Tuttavia, la normatività di cui parla Riccardo non ha nulla di formalistico e dogmatico. Semmai, rinvia a un paradigma, proprio del diritto del lavoro, in cui il diritto ha, da una parte «una comunicazione particolarmente ravvicinata» con i valori, dall’altra «un’apertura cognitiva» verso l’esterno e le scienze che elaborano il sapere sociale. E poiché la razionalità del diritto è una razionalità di sintesi, che assorbe quella economica in una razionalità di sintesi più ampia, egli precisa, la libertà e la responsabilità del giurista consistono proprio nella possibilità di ritenere preferibile, con onere di adeguata motivazione, una soluzione basata sulla prevalenza di valori non economici (come l’equità, l’eguaglianza, la solidarietà, la salute e la sicurezza, la dignità, la libertà), così come di optare per la soluzione più efficiente (poiché anche l’efficienza è un valore e non vi è necessariamente contraddizione, come spesso si ritiene, fra efficienza e diritti).

Resta fermo, tuttavia, che questa libertà non è uno «spazio libero», per dirla con Gaber, uno dei molti punti di riferimento culturali di Riccardo, di cui parlerò ancora più avanti. Esiste, infatti, nel rapporto di lavoro una condizione di, disparità di potere che rende necessario considerare indisponibili taluni beni di cui pure il lavoratore è titolare, così come esiste un «nucleo intoccabile» di beni fondamentali, di natura sovraindividuale, scisso dalla condizione di lavoratore subordinato, anzi di lavoratore tout court e legato alla sua condizione di cittadino, che non può comunque essere sacrificato.

Fra le premesse e la conclusione del discorso si dipana un percorso di indagine che ci dà l’idea di cosa Riccardo intenda per metodo.

In primo luogo, egli intende apertura dialogica ad altri saperi nella misura in cui questi ci avvicinano alla conoscenza della realtà e possono insegnare al diritto del lavoro qualcosa di più sulla sua stessa materia, in particolare, possono insegnare che anche il lavoratore è un individuo che possiede capacità di scelta razionale. Ma questo apprendimento deve avvenire senza soggezione intellettuale, perché anche il diritto del lavoro può, a sua volta, insegnare qualcosa agli altri saperi. In particolare, può insegnare che la rappresentazione del mercato come un luogo naturale di incontro di comportamenti economici egualmente liberi è una pura rappresentazione, perché anche il mercato è un luogo artificiale, prodotto dalle istituzioni che lo regolano; e che la capacità di scelta del lavoratore spesso (ma non sempre) è solo virtuale, perché si situa all’interno di una relazione di soggezione e di dominio.

In secondo luogo, per metodo egli intende ancoraggio dell’analisi ai valori, sia pure concepiti non come valori assoluti e definiti una volta per tutte, ma sottoposti anch’essi al vaglio della ragione, proiettati nel dibattito pubblico, visto come spazio di comunicazione deliberativa alla Habermas, e che non vanno tanto «dimostrati», quasi fossero leggi della fisica, ma «argomentati».

Fra questi due livelli del discorso si situa la padronanza della tecnica giuridica, vista proprio come ferro del mestiere, come esercizio pratico e strumentale di un’arte, appresa nei lunghi anni di apprendistato alla scuola di Pera e coltivata poi per tutta la vita anche nell’esercizio della professione e, per un breve periodo e con obiettivi questa volta strumentali a un fine pubblico, nella politica.

Mi preme chiarire due aspetti del metodo di Riccardo: il fatto che i valori non siano mai presentati come valori assoluti non è espressione né di soggettivismo né di relativismo, ma semmai di rifiuto dell’ideologia; il fatto che i valori siano plurali non significa che non si dichiari una preferenza, direi una passione, per uno di essi, e in particolare per il valore della libertà, in quanto come capacità di essere soggetto della propria vita.

Tenterò di spiegare perché ritengo che gli aspetti che ho appena nominati abbiamo fatto di Riccardo un illuminista radicale, diviso tra passione e dubbio.

Se Riccardo fosse qui a questo punto credo che si aspetterebbe qualche obiezione da parte mia, perché di certo non amava i discorsi apologetici. Non intendo deluderlo neppure in questo dialogo a distanza.

Vorrei partire dall’osservazione che, per quanto egli parli di un «umanesimo nuovo» e di nuovi ideali capaci di «ridarci le ali», in verità l’umanesimo di Riccardo e gli ideali che lo nutrono non hanno nulla di post-moderno o di «postumo». Sono un umanesimo e degli ideali che si nutrono di un quadro di riferimento riconoscibile, il quadro della modernità a cui Jonathan Israel ha dato il nome di «illuminismo radicale» (Israel 2011).

L’illuminismo radicale di cui parla Israel è quello che sembrava aver vinto la sua battaglia contro il conservatorismo sociale e morale dell’illuminismo moderato e aveva imposto, non soltanto in Europa e in America ma anche in numerosi paesi asiatici come il Giappone e l’India (almeno in termini ordinamentali e istituzionali), i valori che incarnano la cittadinanza e l’egualitarismo moderni: libertà di sottoporre a critica qualsiasi sapere e qualsiasi convinzione; secolarismo; cultura della libertà individuale; politica democratica; libertà di pensiero e di stampa. Il suo universalismo, scrive ancora Israel, «risiede nell’affermazione che tutti gli uomini hanno il medesimo diritto di ricercare la felicità come credono, e di pensare e affermare ciò che sembra loro opportuno».

Se Riccardo parla di una lotta «nuova» non è perché egli ritenga che quei valori siano ideali superati, ma perché considera che essi siano di nuovo sotto attacco.

Per spiegare cosa intendo parlerò dell’ultimo degli scritti cui facevo riferimento all’inizio, uno scritto anch’esso eclettico, che non si occupa di diritto del lavoro e anzi neppure di diritto, ma di Terrorismo e modernità, pubblicato su Iride, 2006.

Ancora una volta, lo spunto è la polemica con l’ortodossia e la nuova ortodossia della cultura di sinistra. Ma ciò non deve sorprendere: erano quelli di sinistra i «fratelli separati» ai quali gli interessava parlare, non certo quelli di destra. In questo caso, l’obiettivo della sua critica è la tendenza a leggere nelle forme del terrorismo antioccidentale globale praticato dai movimenti islamici estremisti un’ennesima manifestazione dell’«eccedenza occidentale»2, detto in modo più semplice la pretesa dell’Occidente di rappresentare l’unico pensiero degno di questo nome. Secondo queste posizioni, tale pretesa egemonica spiegherebbe, se non addirittura giustificherebbe, il ricorso, come ultima risorsa, alla violenza inflitta o auto-inflitta.

Riccardo dissente in radice da queste analisi, per una serie di ragioni che non posso qui elencare per esteso. Mi soffermerò sulla ragione principale. Presi da eleganti discorsi post-moderni sul tramonto dei valori della modernità, egli osserva, non ci siamo accorti che la questione-chiave «pare rimanere quella di un illuminismo che sinora è mancato, in società sature di religione e tradizione».

Di quale modernità e di quale illuminismo egli parli risulta a mano a mano più chiaro col procedere delle argomentazioni. Di certo non della modernità che si infiltra dal basso per un’esportazione dei modelli occidentali capaci solo di intercettare «gli istinti materiali delle persone». O di un illuminismo ottimista, alla Rousseau, che stenta a riconoscere i propri «nemici» e a combatterli. L’illuminismo di Riccardo è un illuminismo radicale perché comporta, come egli scrive, la consapevolezza

Ideali quali la libertà della donna e la piena separazione fra chiesa e stato vanno difesi non soltanto perché sono costitutivi della nostra identità ma perché sono ideali buoni in sé, non vincolati necessariamente a un’epoca storica (la modernità) o a un’identità culturale (quella occidentale). Il problema allora non se difenderli ma come.

Qui emerge la «mitezza inflessibile» di Riccardo:

La sostenibilità, vale a dire il bilanciamento, il compromesso o, di più, la complementarità e il reciproco giovamento fra credenze e interessi diversi – ideali per così dire «ausiliari» rispetto agli ideali di fondo – si sposano, nel pensiero di Riccardo, con la difesa inflessibile di questi ultimi quando ad essere messa in forse è la loro stessa esistenza. E ciò accade non solo quando l’attacco è sferrato da fuori, dai nemici della modernità, ma anche dall’interno, da chi, proponendo una nuova ortodossia, ritiene che non esistano sistemi universali di valori, ma che tutti i sistemi siano egualmente validi e che l’attribuire superiorità ai valori forgiati dall’Illuminismo sia sinonimo di eurocentrismo, elitarismo e mancanza di rispetto per l’altro. Sto usando qui le parole di Israel ma ho discusso abbastanza con Riccardo di quelli che riteneva i cattivi frutti del multiculturalismo per ritenere che egli le avrebbe sottoscritto in toto o quasi.

La carica liberatoria ed emancipatrice della rottura prodotta dall’illuminismo non si è persa, tanto che oggi vi è chi, come la filosofa spagnola Marian Garcés, parla di un «nuovo illuminismo radicale» come antidoto alle nuove forme di credulità, e ai correlati effetti di dominio e come rifiuto dell’autoritarismo (Garcés 2019). Questa nuova forma di illuminimso è disponibile a farsi «contaminare» anche da altri approcci teorici e da altre concezioni di vita.

Vien da chiedersi però fino a che punto posizioni come quelle di Riccardo siano invece disposte ad accettare narrazioni diverse della modernità e del presente.

La mia impressione è che la propensione al dubbio Riccardo l’abbia coltivata all’interno di un orizzonte teorico e valoriale pronto a riconoscere «l’esistenza dell’altro» ma meno disposto a farsene permeare. L’identità di cui egli parla è un’identità «inflessibile», nel nucleo di fondo. Ancora una volta, di carattere, egli era disposto a concedere molto alle ragioni degli altri, e a conviverci. Ma era meno propenso a farle sue.

Ciò spiega, forse, perché egli sia confrontato poco con altri paradigmi alternativi che si fondano su valori diversi da quelli che gli erano cari; vale a dire, comunità; reti relazionali; eguaglianza (non come uniformità ma come riconoscimento e valorizzazione delle differenze personali e collettive); asimmetria del punto di vista normativo; attenzione agli effetti delle azioni in quanto spie delle cause strutturali dei fenomeni. Questi valori indicano non solo una diversa concezione dell’eguaglianza, della libertà e del sé, ma fanno riferimento a una sorta di epistemologia parallela che corre sotterranea in tutta la nostra cultura, non soltanto in quella giuridica.

Il diritto antidiscriminatorio e il femminismo giuridico sono stati i campi privilegiati di osservazione della penetrazione nell’ordinamento giuridico di tali valori, ma sono campi che sono stati frequentati poco anche dalle menti migliori del giuslavorismo italiano.

È possibile, allora, che nell’idea di lavoro che ci viene proposta da Riccardo manchi qualcosa di essenziale perché si stenta ad ammettere che nel lavoro esiste una dimensione comunitaria, relazionale e di potere che ne fa di necessità, e non solo in senso costruttivo ma anche in senso distruttivo, una componente essenziale dell’identità della persona3?

Resta per questo non risolta, di fondo, la questione del potere; questione che Riccardo si è posto con insistenza ma che l’adozione da parte sua del principio neo-repubblicano del non dominio in quanto principio che riguarda, indifferentemente, «la libertà di ognuno rispetto a ciascun altro» non credo consenta di superare. L’universalismo e l’individualismo del principio portano a disconoscere la specifica disparità di potere presente nelle relazioni di lavoro e dunque la sottostante disparità economica, organizzativa e sociale.

Mi fermo qui nelle mie obiezioni, ma penso di sapere cosa mi avrebbe risposto, sorridendo, Riccardo (e ancora una volta userò le sue parole): va bene così, il disaccordo è salutare; «non è pensabile che una sola teoria sia capace di fondare l’intero diritto del lavoro».

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Marzia Barbera, University of Brescia, Italy, marzia.barbera@unibs.it, 0000-0002-2257-3702

Referee List (DOI 10.36253/fup_referee_list)

FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI 10.36253/fup_best_practice)

Marzia Barbera, Riccardo Del Punta: un illuminista radicale, © Author(s), CC BY 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8.07, in William Chiaromonte, Maria Luisa Vallauri (edited by), Trasformazioni, valori e regole del lavoro. Scritti per Riccardo Del Punta, pp. -109, 2024, published by Firenze University Press, ISBN 979-12-215-0507-8, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8

Nella sua penultima pubblicazione1, Riccardo Del Punta ha riletto un libro di Bruno Trentin intitolato La libertà viene prima ed è tornato su un tema su cui ha impegnato le maggiori energie nella sua più recente produzione scientifica2. Del Punta valorizza la tesi di Trentin, già sviluppata da quest’ultimo ne La città del lavoro del 1997, secondo la quale la libertà delle persone che lavorano deve essere la priorità per un sistema politico (quindi giuridico) in quanto è il valore che prevale (o quanto meno, viene prima della) sull’uguaglianza, soprattutto nell’età del c.d. post-fordismo. Trentin scrisse: «la libertà e l’autorealizzazione della persona, in tutte le forme di lavoro e attività in cui viene messo alla prova un progetto personale, il quale definisce l’identità di un individuo che vive in collettività, appaiono così, oggi più di ieri, il solo cemento possibile di un nuovo contratto sociale che scongiuri la guerra delle corporazioni in un conflitto distributivo via via più racchiuso in confini angusti e sempre più determinati dai vincoli esterni che incombono in economie nazionali» (Trentin 1997, 228).

Del Punta precisa che non si tratta della libertà negativa sancita dal liberalismo classico bensì della «libertà (sostanziale) come capacitazione della persona», cioè la capacità di ciascun individuo di scegliere, capacità da esercitare una volta posta la condizione di uguaglianza delle opportunità; piuttosto che perseguire l’uguaglianza dei risultati attraverso azioni redistributive (prima fra tutte l’azione «salarialista o risarcitoria») questa dottrina persegue l’uguaglianza delle opportunità individuali. Del Punta è chiaro sul punto: «la rivisitazione dell’eguaglianza è dunque null’altro che la conseguenza della priorità assegnata alla libertà, che produce diversità».

Torna l’eco della controversia politico-filosofica sull’alternativa fra redistribuzione e riconoscimento3 e che proprio attraverso il diritto del lavoro possiamo tradurre con l’emblematica alternativa fra salario e opportunità. La libertà del lavoro, nella concezione di questa dottrina giuridica del lavoro, significa avere la capacità di scegliere come forma di autorealizzazione di sé; le parole di Del Punta sono chiare: «la teoria della capability insiste sull’autonomia e sulla responsabilità individuale e ciò comporta maggiori opportunità di crescita per ciascun lavoratore ma, allo stesso tempo, un passaggio all’età adulta che si distacca dalla filosofia tutta protettiva del diritto del lavoro classico» (Del Punta 2019, traduzione mia). Siccome il lavoro post-fordista sarebbe un lavoro «concreto» e non più «astratto», cioè «massificato» come nel fordismo, esso è (o forse potrebbe essere?) oggi auto-realizzazione della persona in quanto espressione della libertà di scelta di ciascun lavoratore e lavoratrice.

Non è sempre chiaro se questa libertà di scelta allude alla scelta del lavoro o alla scelta delle condizioni di lavoro; quel che è certo è che il lavoro libero, secondo questa derivazione dalla teoria della capability, richiede capacità di agency, la quale, a sua volta, «richiede conoscenza, professionalità, addestramento e formazione, spirito di iniziativa, responsabilità. In una parola, la costruzione di un capitale umano, nel quale l’imprenditore ha la responsabilità di investire. Questo non trasforma d’incanto un’impresa in un giardino democratico, ma può cambiare i termini dell’equilibrio di interessi tra le due parti, creando una situazione potenzialmente win-win nella quale il rafforzamento della posizione del lavoratore è anche nel beninteso interesse imprenditoriale» (Del Punta 2022).

L’enfasi con la quale Del Punta scrive del principio di libertà rispetto al lavoro, una libertà concepita diversamente rispetto al liberalismo classico, parte dalla considerazione che questo principio è stato «tradizionalmente ostracizzato nell’ambito del diritto del lavoro perché ritenuto sinonimo di libertà contrattuale» (Del Punta 2022). La questione di fondo, dunque, riguarda il rapporto fra libertà e lavoro nell’ordine giuridico che la dottrina giuslavorista potrebbe aver ostracizzato – come pensa Del Punta – oppure aver dato per sottinteso oppure ancora potrebbe aver rimosso dalla sua teoria perché trattasi di rapporto ambivalente se non proprio ambiguo.

Una cosa è certa: ammesso e non concesso che il lavoro «concreto» post-fordista sia connotato da una quasi immanente libertà (comunque la si voglia connotare)4, questa è stata pur sempre una costante rivendicazione dei lavoratori, da ben prima dell’età post-fordista. Pur consapevole dell’apparente eccentricità del richiamo, si rilegga il testo del canto popolare Bella Ciao, nella versione dedicata alle «mondine», le operaie impiegate nelle risaie e che rappresentano un lavoro che, tecnicamente, non possiamo certo qualificare come post-fordista: «alla mattina, appena alzata, in risaia mi tocca andar / fra gli insetti e le zanzare, duro lavoro mi tocca far / il capo in piedi col suo bastone, e noi curve a lavorar / oh mamma mia, oh che tormento, io ti invoco ogni domani / ed ogni ora che qui passiamo, noi perdiamo la gioventù / ma verrà un giorno che tutte quante lavoreremo in libertà».

Ebbene: queste operaie rivendicano di «lavorare in libertà»; che libertà rivendicano? Stando al testo di questo canto popolare si potrebbe dire che la libertà implica lavorare in condizioni opposte rispetto a quelle descritte. Vorrebbe dire lavorare in condizioni ambientali sicure e protette benché, forse, nelle risaie è abbastanza difficile non essere circondati da «insetti e zanzare». Si potrebbe dire che la libertà rivendicata ambisce a un lavoro meno «duro», con una giornata di lavoro meno lunga, oppure senza essere assoggettate a un «capo in piedi col suo bastone» e senza lavorare «curve», sia come posizione ergonomica sia pure come posizione organizzativa. Si potrebbe altresì dire che la libertà rivendicata dalle mondine consiste nel potersi sottrarre a quel lavoro, tanto faticoso da far perdere loro la gioventù; insomma, una libertà che possa garantire loro più tempo libero per godere della propria gioventù oppure addirittura una libertà di poter scegliere di non lavorare come mondina.

Come si può vedere, si tratta di diverse declinazioni del concetto di libertà, ciascuna rispondente a differenti modi di concepire il diritto alla libertà quando l’attribuiamo alla condizione dei lavoratori. Ebbene, cosa intendono quelle mondine quando rivendicano di «lavorare in libertà»? com’è il «lavorare in libertà»? Riguardo al diritto del lavoro, qual è la funzione della libertà e com’è il funzionamento del diritto alla libertà delle persone che lavorano?

Per rispondere a queste domande non possiamo eludere una domanda preliminare: cos’è il lavoro libero?

È una domanda impegnativa, ancor più per i giuristi, perché ci costringe a impostare la riflessione a partire da una concezione metagiuridica del lavoro e della libertà, dovendo tracciare il profilo del «lavoro libero» e, parallelamente e a contrario, tracciare il profilo del «lavoro coatto». Infatti, le concezioni filosofiche che intrecciano lavoro e libertà, inclusa quella in cui si può collocare la dottrina di Del Punta, mostrano un inevitabile condizionamento da parte del contesto storico-materiale in cui si è evoluto il «Lavoro». Come ho accennato all’inizio, proprio la filosofia della capability intesa come garanzia della libertà al lavoro, trova una sua base argomentativa proprio nel nuovo modo di produrre post-fordista. Ecco perché il discorso sul lavoro libero non può prescindere (né trascurare) la forma storico-materiale che ha il lavoro e – di contro – le rivendicazioni di libertà. Insomma, il discorso metagiuridico sul lavoro libero è, necessariamente, anche un discorso giuridico sulle forme storiche del lavoro (coatto e/o liberato). In altre parole, la rivendicazione del «lavoro in libertà» presuppone la configurazione storico-materiale – e quindi giuridica – del «lavoro».

In una pagina dei Grundrisse Marx richiama le parole con cui Geova maledice Adamo: «lavorerai con il sudore della tua fronte»5 per sottolineare che il lavoro è condanna, fatica, seppur necessaria per vivere6. Nondimeno, la società umana ha bisogno di trasformare le materie prime naturali per soddisfare i bisogni umani, ha bisogno di lavorare; la divisone sociale del lavoro è riconosciuta nella filosofia di Aristotele che, nella sua opera Politica, riconosce la necessità che la maggioranza degli esseri umani – gli schiavi – sia dedita al lavoro anche per soddisfare i bisogni di quella minoranza nella società – i cives – per permettere loro di dedicarsi alle attività dello spirito, all’arte, alla filosofia, alla politica; insomma, detenere il potere sociale affinché possano vivere liberi7. Questa concezione del lavoro è durata millenni nelle società schiavistiche/servili, basate sul lavoro coatto della maggioranza per assicurare la libertà della minoranza; società nella quale, per assicurarsi il lavoro nella società, bisognava «mantenere l’uomo alla stessa maniera di un animale domestico» (Bloch 2004, 225). Secondo Hanna Arendt, in Vita Activa, «l’istituzione della schiavitù nell’antichità…non fu un espediente per avere lavoro a buon mercato o uno strumento di sfruttamento a scopo di profitto, ma piuttosto il tentativo di escludere il lavoro dalle condizioni della vita umana» (Arendt 2001, 61).

Secondo questa filosofia, dunque, il lavoro è negazione della libertà; ma essendo necessario alla società umana, questa negazione della libertà deve essere imposta innanzitutto tramite la condizione schiavistica. Sappiamo bene che la condizione dello schiavo è res corporales (come la definisce il giureconsulto romano Gaio), privato della capacità di agire perché obbligato a lavorare per il dominus. Nondimeno, secondo alcuni recenti studi storici, «occorre ricordare che gli schiavi [seppur una ristretta élite], grazie alla loro occupazione, potevano guadagnare spazi di autonomia». Grazie al lavoro, per quanto coatto, uno schiavo poteva acquisire spazi di iniziativa autonoma seppur vincolati alla coazione giuridica della condizione servile. Al contrario, intendendo lo status non soltanto come condizione formale del servus ma come condizione giuridicamente formalizzata dai rapporti giuridici connessi al lavoro, «il lavoro poteva stringere il libero cittadino in una rete di vincoli che di fatto andavano a detrimento del suo rilievo sociale» (Cristofori 2018).

Questa tesi è confermata anche da un altro recente studio storico sul lavoro nei secoli XVIII e XIX (Stanziani 2022, in cui si evidenzia che il processo di liberazione dal lavoro coatto (prima solo servile poi secondo l’eredità del diritto intermedio) fu una lenta e progressiva conquista della libertà di scegliere se e dove offrire il proprio lavoro (una libertà nel mercato del lavoro, si direbbe col linguaggio moderno) e che ebbe poco (o nulla) a che fare con il miglioramento delle condizioni materiali di lavoro.

Questa prospettiva di analisi della libertà delle persone che lavorano mostra la sua efficacia proprio se osserviamo l’evoluzione storica del lavoro. Nel plurisecolare periodo che chiamiamo Medioevo, possiamo rilevare che le numerose e variegate forme giuridiche dei rapporti di lavoro di questa Età trattano rapporti non schiavistici. Si tratta di nuove forme giuridiche che si sviluppano parallelamente al lento e progressivo processo di affrancamento degli schiavi; nuove forme giuridiche necessarie a dare rappresentazione al lavoro dei «liberi» perché «la novità più rilevante, di datazione incerta, sta nell’aver sistemato lo schiavo e la sua famiglia su di un pezzetto di terra che egli coltiverà per il suo padrone» (Fossier 2002, 25). Dunque: ecco un primo ed embrionale riconoscimento di una porzione di libertà delle persone che lavorano poiché «anche il servo può riuscire a ottenere un profitto che non gli viene tolto e che usa per riscattarsi» (Fossier 2002, 58).

Ovviamente si tratta di una esigua e «formale» porzione di libertà che non protegge né dall’asservimento fondiario (nelle campagne) e né dall’asservimento alle corporazioni (nei Comuni) dei lavoratori liberi. Non a caso gli ex-schiavi, ormai liberi ma pur sempre asserviti, rivendicano innanzitutto la libertà di circolazione come accadde con la rivolta chiamata Wat Tyler’s Rebellion del 1381, richiamata in un libro di Yan Moulier Boutang intitolato De l’esclavage au salariat. Secondo costui, «il tratto fondamentale che capovolge il significato e la funzione liberatrice del nuovo mercato e della nuova economia in generale, è la non-libertà di circolazione della mano d’opera»8. Insomma, la libertà rivendicata dagli ex-schiavi, ormai liberi, ancorché asserviti, è innanzitutto e principalmente la libertà di circolazione.

La storia della liberazione dal lavoro servile è la storia del diritto di ciascuno a esercitare la libertà di scegliere «se», «dove» e «quando» lavorare; la libertà del lavoro è stata concepita per millenni come libertà dal lavoro coatto quindi libertà di lavorare (o di non lavorare) e che la Modernità ha sancito con la libera volontà contrattuale9. Eppure, già questa libertà contrattuale di lavoro, l’atto di volontà che istituisce la condizione giuridica e sociale di «lavoratore», non si esprime in piena, integrale e assoluta libertà come pur sembrerebbe ad un primo sguardo. Occorre dunque osservare da vicino questa libertà «di» lavoro.

Un primo modo di declinare la libertà di lavoro è essere liberi di non lavorare.

Nei sistemi giuridici di tutto il mondo il lavoro forzato è stato abolito, almeno sul piano formale. Tuttavia, osservando nelle pieghe l’ordinamento giuridico, possiamo dire che i cittadini sono liberi di non lavorare, seppur con qualche eccezione.

Prendiamo in esame i sistemi nazionali di politica attiva del lavoro e le relative procedure amministrative finalizzate ad accompagnare i lavoratori disoccupati o che godono di qualche forma di sostegno economico da parte dello Stato a reinserirsi nel mercato del lavoro. Ebbene: il presupposto di queste misure di sostegno pubblico è la condizione involontaria di disoccupazione in cui versa un lavoratore10 oltre alla effettiva ricerca attiva di un nuovo lavoro. Questo sistema di sostegno economico di natura pubblica è assoggettato a «condizionalità», cioè collega il godimento del sostegno economico di sicurezza sociale alla condizione di essere attivi nella ricerca di un nuovo contratto di lavoro11.

Analogamente, se pensiamo alla disciplina italiana del reddito di cittadinanza, chi versa in condizioni di quasi povertà anche perché privo di reddito da lavoro (oltre che per altri stringenti requisiti12) ha diritto a percepire un sostegno economico che, però, è condizionato da una serie di «doveri» in capo al fruitore, tant’è che anche in questo caso il rifiuto di una offerta di lavoro congrua può comportare la perdita del beneficio.

Lo status di bisogno socioeconomico in cui versa chi riceve un sostegno economico dallo Stato è concepito come lo status di chi ha pur sempre un «dovere di lavorare» in quanto il lavoro è la primaria soluzione per soddisfare i propri bisogni economici. Come a dire che la libera scelta di non-lavorare implica la possibile conseguenza della mancata garanzia di soddisfazione dei propri bisogni economici13. Possiamo dire, in linea generale, che la libertà di non-lavoro è una libertà «condizionata» da «dovere di lavorare»14 – sia giuridicamente, sia dal punto di vista socioeconomico – perché il suo pieno esercizio può provocare conseguenze negative su chi l’esercita (l’assenza di lavoro e quindi del relativo reddito necessario a vivere).

Un secondo modo di declinare la libertà «di» lavoro è la libertà di «cercare» lavoro. Con questa formula mi riferisco alla originaria forma di libertà dal lavoro coatto che consisteva nella libertà di mobilità al fine di trovare un lavoro. Oggi vi sarebbe un esplicito e formale riconoscimento nel Trattato di Funzionamento dell’Unione Europea (art. 45) e – soprattutto – nella Carta dei diritti fondamentali dell’UE (art. 15) (Nogler 2017). Si tratta di una delle quattro libertà fondamentali dell’Unione Europea: la libertà di circolazione dei lavoratori. Questa libertà «di» lavorare garantisce la libera circolazione dei lavoratori nello spazio comune europeo; una libertà fondamentale che, però, è fondamentale solo per i cittadini dell’Unione Europea e non per ogni essere umano.

Quali che siano le ragioni sottese al riconoscimento di questa libertà come diritto fondamentale (Orlandini 2017), osservo che è un diritto fondamentale limitato (se non proprio negato) nei confronti dei lavoratori che non sono cittadini dell’Unione Europea15. Possiamo dire che anche la libertà «di» lavoro intesa come libertà di circolazione dei lavoratori, è una libertà non assoluta ma limitata.

Una terza declinazione della libertà «di» lavoro riguarda la libertà di scegliere il lavoro desiderato. In questo caso, la libertà di lavoro – come libertà di stipulare un contratto di lavoro – ha una libertà corrispettiva che è quella del datore di lavoro, cioè della sua libertà di organizzare l’attività produttiva16. Orbene: nell’ordinamento giuridico non esiste la libertà di stipulare un contratto di lavoro alle sole condizioni dettate dalla volontà delle parti. Facciamo qualche esempio.

Non c’è libertà contrattuale allorché si voglia stipulare un contratto di lavoro rispetto al quale l’ordinamento giuridico richiede un preciso requisito soggettivo: per esempio, un ospedale può stipulare un contratto di lavoro per una prestazione di lavoro infermieristica solo se quel lavoratore possiede formali requisiti soggettivi professionali; un’azienda di servizi di vigilanza armata può stipulare un contratto di lavoro per attività di vigilanza armata ma potrà adibire quel lavoratore al servizio oggetto del contratto solo se è in possesso della necessaria autorizzazione per la detenzione e l’uso di arma da fuoco; ecc.

Per altro verso, la libertà contrattuale di lavoro è negata quando l’oggetto del contratto è vietato dall’ordinamento giuridico: per esempio, non si può stipulare un contratto di lavoro per spacciare droghe pesanti oppure per fornire prestazioni sessuali17.

Ci sono poi altri casi di limitazione della libertà contrattuale di lavoro in cui viene negata la libertà di determinazione dell’oggetto del contratto, cioè delle modalità di esecuzione della prestazione di lavoro: non c’è libertà di stipulare un contratto di lavoro a tempo determinato di durata superiore a 12 mesi, seppur entro i 24 mesi, se non c’è una causale riconosciuta dalla legge; non c’è libertà di stipulare un contratto di lavoro stabilendo una durata delle ferie retribuite inferiore a quattro settimane all’anno; ecc.

In questo senso, potremmo fare numerosi esempi riferendoci all’intera disciplina regolativa dei rapporti di lavoro subordinato posta da norme inderogabili che limitano la libertà contrattuale di lavoro in quanto limitano la libera volontà delle parti contraenti.

Prima di approfondire quest’ultima concezione della libertà «di» lavoro, è importante tenere presente che l’ordinamento giuridico appone numerosi limiti alla libertà «di» lavoro, talvolta per esigenze di ordine pubblico di varia natura, talaltra per la specifica esigenza di protezione dei lavoratori. Proprio quest’ultima declinazione della libertà «di» lavoro e dei suoi limiti ci mostra in modo chiaro l’antinomia fra la libertà «di» lavoro e la limitazione/negazione della medesima libertà al fine di protezione dei lavoratori.

Secondo Alain Supiot «nel contratto privatistico la volontà si obbliga; nel contratto di lavoro, si sottomette…l’obbligazione manifesta la libertà, la sottomissione la nega» (Supiot 1994, 123, trad. mia) e proprio per questo il Diritto del Lavoro appone limiti alla libertà «di» lavoro, limitando la libera volontà contrattuale. La norma inderogabile limita la libertà «di» lavoro al fine di proteggere la libertà limitata (o negata) del lavoratore, intrinseca alla condizione di subordinazione. Diversamente, allentare (o rimuovere) i vincoli alla libertà «di» lavoro è una azione che amplia l’esercizio di libertà «di» lavoro. Ecco perché possiamo qualificare come «liberista» l’ideologia che ha ispirato il diritto del lavoro degli ultimi trenta/quarant’anni, cioè quello caratterizzato dal progressivo allentamento dei vincoli previsti dalle norme inderogabili (allentamento effettuato sia riducendo il numero delle norme inderogabili sia rendendo derogabile alcune norme attraverso la contrattazione collettiva, nazionale e decentrata18). Il diritto del lavoro liberista è un diritto che valorizza la libertà contrattuale di lavoro mediante la volontà individuale che costituisce il contratto di lavoro, valorizzando proprio la volontà di autodeterminazione individuale a scapito della eterodeterminazione normativa inderogabile.

L’approccio alla libertà «di» lavoro obbliga alla prospettiva della libertà «nel» lavoro.

Torniamo a quanto scritto all’inizio di questo discorso, richiamando proprio la tesi di Del Punta sulla libertà delle persone che lavorano concepita non tanto come libertà contrattuale quanto come libertà di autodeterminazione. Il punto da questionare è come intendere questa libertà di autodeterminazione nel lavoro, cioè definire con chiarezza in cosa consiste questa libertà.

Ebbene, non sembra diversa da quanto abbiamo appena scritto a proposito della libertà contrattuale «di» lavoro: essa consiste nella libertà delle parti di autodeterminare il contenuto del rapporto di lavoro che però, nell’ordinamento giuridico, viene limitata dalla norma inderogabile, storicamente imposta per proteggere la libertà limitata (o negata) del lavoratore subordinato in quanto subordinato al potere del datore di lavoro19. Il problema, dunque, sta nel definire la differenza fra questa autodeterminazione e quella intesa come «maggiore opportunità di crescere per il lavoratore», per riprendere le parole di Del Punta già citate in precedenza.

Questa seconda concezione della libertà come autodeterminazione individuale non intende mettere in discussione la norma inderogabile posta a protezione della libertà limitata (o negata) dalla subordinazione, almeno non nelle intenzioni. Si tratta di una posizione già sostenuta in passato, per esempio da Spiros Simitis, secondo cui «l’autodeterminazione del singolo lavoratore è la sua realizzazione come persona» (Simitis 1990); analogamente Massimo D’Antona scrisse che «l’autodeterminazione è sostanzialmente la libertà di scegliere la propria differenza, senza che altri, sia pure a fini protettivi e benefici, sovrappongano una loro valutazione delle nostre convenienze e senza esserne impediti da una uniformità imposta per ragioni estranee a noi»20. Si tratterebbe – secondo la recente presa di posizione di Adalberto Perulli e Valerio Speziale – di «una forma di regolazione centrata sulla persona, in coerenza con il mutamento fondamentale che caratteriza il paradigma sociale neomoderno nel suo complesso», cioè «una maggiore autodeterminazione dei soggetti e nuove capacità individuali» (Perulli, Speziale 2022, 86).

Insomma, siamo in presenza di due differenti concezioni della libertà delle persone che lavorano nel senso dell’autodeterminazione: una presuppone la libertà contrattuale di definire i termini dello scambio fra lavoro e salario; e l’altra? Se non si intende contestare la funzione protettiva della norma inderogabile posta a limitazione della libertà contrattuale «di» lavoro, quest’altra libertà come si manifesta? In cosa consiste la determinazione autonoma delle condizioni di lavoro nel contratto?

Silvia Ciucciovino, in un articolo pubblicato di recente, ha usato due formule per distinguere le due prospettive: l’«inderogabilità emancipatrice» grazie alla quale «si aprono nuovi spazi di libera determinazione delle parti del rapporto, con ampliamento della gamma di scelta e di accomodamento della fattispecie alle esigenze individuali» e, d’altra parte, l’«inderogabilità standardizzatrice o uniformatrice» (Ciucciovino 2023). Con la prima formula, «la libera determinazione delle parti» sarebbe esercitabile ferma restando la norma inderogabile? Allude dunque alla derogabilità in melius? Se così fosse non ci sarebbe una particolare innovazione. Oppure, l’inderogabilità emancipatrice attribuisce specifici diritti potestativi al lavoratore subordinato così da accentuare la sua capacità individuale di agire sull’organizzazione e così limitare la sua subordinazione ampliando spazi di autonoma libertà «nel» lavoro?

Non è questa l’occasione per analizzare compiutamente questa dottrina che, come si può intuire, è connotata da differenti sfumature; in questa occasione vorrei solo richiamare l’attenzione sull’enfasi con cui viene proposta questa concezione della libera autodeterminazione nel lavoro e che trova oggi ispirazione nella trasformazione del lavoro, dal modello taylor-fordista a quello post-fordista. D’altronde, non è un caso che questa dottrina giuslavorista cominci a formarsi tra la fine degli anni ‘80 e i primi anni ‘90 del secolo scorso.

Sullo sfondo c’è l’immagine del lavoro post-fordista che sarebbe connotato da un carattere sempre più cognitivo, un lavoro in cui rileverebbe sempre più la persona e non la merce-lavoro, una persona sempre più «coinvolta» e perciò sempre meno compatibile con l’immagine del lavoro come «energie da lavoro» (Ballestrero 2010). Diciamo pure che in questa dottrina c’è una presa di distanza dal concetto marxiano di «forza-lavoro», intesa proprio come «lavoro astratto».

Questa dottrina ha sostenitori autorevoli (come detto, da D’Antona a Del Punta, solo per citare studiosi purtroppo non più presenti) fra i quali merita una citazione anche Alain Supiot secondo cui il lavoro post-fordista permetterebbe «di concentrare il lavoro umano sull’incalcolabile e il non programmabile, cioè sulla parte propriamente poietica del lavoro, quella che presuppone una libertà, una creatività o un’attenzione agli altri, di cui nessuna macchina è capace» (Supiot 2019, 18, trad. mia). Si tratterebbe, dunque, di caratteristiche tipiche del lavoro cognitivo, intellettuale, che richiederebbe partecipazione attiva dei lavoratori, che coinvolgerebbe l’intelletto del lavoratore: ben altra cosa rispetto al «gorilla ammaestrato» di cui scriveva Gramsci a proposito del lavoro fordista. Insomma, i nuovi processi produttivi richiederebbero sempre meno «l’opera della mano», la mano d’opera, e sempre più «l’opera del cervello», il «cervello d’opera» (Supiot 2019, 19, trad. mia).

Questa dottrina giuridica, peraltro, ha precedenti illustri nel pensiero filosofico del ‘900 fra cui quello di Hanna Arendt. Costei, nel suo libro Vita activa, rimprovera proprio a Marx (come pure a Adam Smith) di non distinguere il Lavoro dall’Opera. Arendt rimprovera a Marx di considerare tutto l’agire umano solo come fattore «produttivo» che crea plusvalore ignorando però – sostiene Arendt – che l’animal laborans (l’uomo che lavora per necessità) è diverso dall’homo faber (colui che crea nel regno della libertà). Arendt rimprovera a Marx di lasciarci senza speranza «nell’alternativa piuttosto angosciosa fra schiavitù produttiva e libertà improduttiva». Invece «l’uomo non può essere libero se non sa di essere soggetto alla necessità, perché la sua libertà è sempre guadagnata nei suoi tentativi, mai pienamente riusciti, di liberarsi dalla necessità». Ecco perché Arendt distingue homo faber e animal laborans: «Homo faber è…signore e padrone, non solo perché è, o viene fatto, padrone di tutta la natura, ma perché è padrone di sé stesso e della propria opera. Non è così per l’animal laborans, che è soggetto alla necessità della propria vita»21.

Qual è la differenza, dunque, fra animal laborans e homo faber? Scrive Arendt: «diversamente dall’opera il cui fine è raggiunto quando l’oggetto è finito, il lavoro si muove sempre nello stesso circolo prescritto dal processo biologico dell’organismo vivente» (Sennet 2008, 70). Sperando di non eccedere in semplificazione, credo si possa dire che l’animal laborans lavora, l’homo faber crea opere. C’è, dunque, un’idea di lavoro «fabbricante» espressione di libertà dell’uomo allorché è attività umana che crea l’opera; al contrario, c’è un’idea di lavoro come mero dispendio di energie, frutto della necessità umana e che implica assoggettamento, subordinazione. Dunque: nel lavoro l’uomo è assoggettato, nell’opera egli esprime la libertà creativa.

Su questa base, sembra allora che nella cultura dei giuristi del lavoro il lavoro post-fordista non sarebbe tanto (o solo) fatica, pena per necessità, quanto (ma anche) espressione identitaria della persona, della sua autorealizzazione, attività che richiede autodeterminazione, insomma un passo verso la libertà.

A dire il vero, non si può dire che la concezione del lavoro come espressione della libertà sia una prerogativa solo generata dal modo di produrre post-fordista. Questa idea del lavoro come «fabbricazione di opere» richiama alla mente alcuni passi di un libro di Ernst Junger, L’Operaio, pubblicato in Germania nel 1932, in cui si legge: «all’interno di un mondo in cui il nome di operaio significa un distintivo di grado sociale, e il lavoro è concepito come intima necessità di quel mondo, la libertà si configura proprio come espressione di questa necessità; o in altre parole, oggi esigenza di libertà appare qui come esigenza di lavoro» (Junger 1991, 61). L’operaio di Junger sembra avere il profilo dell’homo faber di Arendt anziché dell’animal laborans. Eppure, Junger – come pure Arendt – ha davanti agli occhi l’Operaio fordista.

Insomma, l’aspirazione alla libertà nel lavoro è sempre stata una istanza presente nel mondo del lavoro: dalle mondine delle risaie ai lavoratori cognitivi del post-fordismo. Peraltro, anche Marx, nei Grundrisse, non esclude la possibile liberazione del lavoro in quanto, pur essendo consapevole che, nella storia umana, «la misura del lavoro si presenta come data dall’esterno, da fine da raggiungere e dagli ostacoli che il lavoro deve superare per pervenirvi», il «superamento di quegli ostacoli [è] in sé attuazione della libertà» nel senso che se «gli scopi esterni» del lavoro sono posti «come fini che soltanto l’individuo stesso pone» essi costituiscono «autorealizzazione…e perciò come libertà reale la cui azione è appunto il lavoro» (Marx 2012, 609).

Il punto di frizione fra questa concezione marxiana del lavoro libero come autorealizzazione e questa concezione contemporanea di cui stiamo scrivendo sta innanzitutto nella diversa prospettiva in cui liberare il lavoro, cioè a dire fuori o dentro il modo di produrre capitalistico. L’autorealizzazione cui pensa Marx può realizzarsi nel «regno della libertà» fuori dal modello capitalistico; questa contemporanea dottrina dell’autorealizzazione ambisce alla libertà «nel» lavoro capitalistico. Per questa ragione la dottrina della libertà come autorealizzazione della persona è un tratto che accomuna il filone di pensiero sociale a quello neoliberista, come ho già accennato in precedenza.

La dottrina neoliberista assume proprio la trasformazione del modo di lavorare nel postfordismo per mettere in discussione la concezione oggettiva della forza-lavoro per appellarsi alla concezione soggettiva del lavoro-persona. La critica che la dottrina neoliberista ha mosso al lavoro taylor-fordista si è basata proprio sulla critica alla concezione burocratica, gerarchica e oggettivata del lavoro che è la stessa sollevata da una certa concezione libertaria del lavoro. Una «critica artistica» – così l’hanno definita Luc Boltansky e Ève Chiapello in Le nouvelle esprit du capitalism (Boltanscky, Chiapello 1999) – alla rigidità del lavoro fordista; una critica al modello che si è basato esclusivamente sulla redistribuzione salarialista della ricchezza in cambio della limitazione (o negazione) della libertà nel lavoro22. Questa «critica artistica», invece, rivendica proprio autonomia, autorealizzazione, libertà nel lavoro. La dottrina neoliberale critica proprio le limitazioni apposte alla libertà «di» lavoro, i limiti posti alla libertà contrattuale dal diritto inderogabile, perché questi limiti non favorirebbero realmente l’espressione della libera volontà «nel» lavoro23.

Ma è soprattutto sulla soggettivazione del rapporto di lavoro che si concentra anche la dottrina neoliberista.

Secondo Boltansky e Chiapello, la libertà non è concepita tanto come «liberazione [déliverance] in rapporto a una situazione di oppressione subita da una collettività» quanto come «emancipazione [émancipation] in rapporto a qualsiasi forma di determinazione atta limitare l’autodefinizione e l’autorealizzazione degli individui» (Boltanscky, Chiapello 1999, 522, trad. mia). C’è una grossa differenza fra le due concezioni della libertà: émancipation o déliverance. L’émancipation così intesa esprime una concezione individualista della libertà, una concezione che sostiene la spinta auto-realizzativa individuale attraverso la rimozione di vincoli o impedimenti (quindi, rimuovendo la norma inderogabile). Per stare alle questioni che appartengono al diritto del lavoro, rimuovendo eccessivi limiti di orario, di ruolo, di responsabilità. Nella concezione liberista, la libertà «nel» lavoro è la rimozione di vincoli e limiti.

Nel caso di déliverance, la libertà è piuttosto un processo di liberazione da una condizione di sottomissione che – ecco il punto – è l’effetto materiale anche del lavoro capitalistico. Ferma restando l’orizzonte di un mondo di lavoratori liberi perché nel regno della libertà, nel regno della necessità, nel sistema economico capitalistico, nei rapporti materiali, se il lavoro libero significa praticare l’autodeterminazione come rimozione della norma inderogabile di protezione del lavoro, finisce per essere un’illusione, anzi un inganno. Il neoliberismo ha fatto propria la domanda di autonomia, creatività e autenticità sollevata dalla «critica artistica» al lavoro taylor-fordista. In questa domanda di autonomia c’è sì libertà, ma – ecco il punto – si tratta di libertà di contrattare, di stabilire soggettivamente i termini della obbligazione. Il contratto di lavoro personalizzato neoliberista non fa altro che subordinare il lavoratore-soggetto, tutto intero, anziché solo la forza-lavoro oggettivata nel contratto come lavoro-merce.

La dottrina che accomuna tutte le correnti libertarie ritiene che nel post-fordismo non basti più «mettere in opera» una parte di energie di lavoro; occorre che sia la persona stessa a mettersi all’opera per soddisfare le esigenze produttive attraverso la sua creatività. La personalizzazione del contratto di lavoro si traduce nella sussunzione della persona intera nel contratto, senza più limiti. La soggettivazione del lavoro, finora, ha così prodotto la rimozione dei limiti alla oggettivazione del contratto, cioè la rimozione del confine fra subordinazione e libertà.

Il lavoro, qui ed ora, nel capitalismo post-fordista, digitale, cognitivo, è pur sempre «un processo che si svolge fra l’uomo e la natura, nel quale l’uomo, per mezzo della propria azione, media, regola e controlla il ricambio organico fra sé stesso e la natura … Egli mette in moto le forze naturali appartenenti alla corporeità, braccia e gambe, mani e testa, per appropriarsi dei materiali della natura in forma usabile per la propria vita»24. Solo che il lavoro nel capitalismo è lavoro subordinato e non può essere libero; è lavoro alienato nei fini e nei mezzi. Come ha scritto Marcuse in uno dei saggi dedicati proprio al lavoro, «l’uomo…può conquistare sé stesso solo passando attraverso l’alienazione e l’estraniazione»25; alienazione ed estraniazione sono la condizione del lavoro subordinato (o salariato, che dir si voglia); alienazione ed estraniazione del lavoro, sia delle mondine, sia dell’operaio-massa taylor-fordista, sia del rider sia dell’operaio metalmeccanico digitalizzato. Occorre, dunque, che la libertà «nel» lavoro rimuova alienazione e estraniazione. La questione riguarda l’orizzonte in cui collocare questa liberazione: se sul piano individuale e/o sul piano del processo economico-produttivo e della divisione sociale del lavoro.

Intanto, però, la dottrina del contratto di lavoro subordinato «soggettivato» rischia di essere (e sempre più lo è diventato) un contratto di persona subordinata. La libertà «nel» lavoro, invece, è stata protetta proprio ponendo vincoli alla subordinazione, a cominciare dalla protezione della libertà dei lavoratori «dalla» subordinazione attraverso la separazione oggettiva della libertà del lavoratore «dalla» subordinazione nel lavoro. Prima ancora di liberare nella subordinazione (un ossimoro) il diritto si è preoccupato di liberare dalla subordinazione.

Torniamo allora alla funzione della norma inderogabile chiedendoci in che modo essa protegge la libertà. Prima di provare a indirizzare una risposta vale la pena segnalare che in genere nei manuali italiani di Diritto del Lavoro non c’è una parte dedicata espressamente alla libertà dei lavoratori, tranne alcune eccezioni in cui ci si riferisce esplicitamente alla libertà di opinione del lavoratore26. Cominciamo allora proprio da questa libertà, portando nel discorso tre esempi diversi di modalità di garantire la libertà dei lavoratori.

a) La libertà «dal» lavoro nei diritti alla libertà personale

Questa libertà la ritroviamo sancita in quel catalogo di diritti che, normalmente, usiamo qualificare proprio come «diritti di libertà» del lavoratore.

Sappiamo bene che l’ordinamento giuridico tutela la libertà del lavoratore di esprimere le proprie convinzioni personali. Ogni lavoratore è libero di esprimere in qualsiasi modo le proprie convinzioni sindacali, politiche, religiose o relative a qualsiasi convinzione o a ogni aspetto relativo alla propria identità. Per questa ragione c’è protezione della sfera «privata» del lavoratore per garantire la libertà come identità personale del lavoratore.

Mi pare sufficiente richiamare l’art. 8 dello Statuto dei lavoratori: «è fatto divieto al datore di lavoro, ai fini dell’assunzione, come nel corso dello svolgimento del rapporto di lavoro, di effettuare indagini … sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore nonché su fatti non rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale del lavoratore»27. La protezione della libertà del lavoratore consiste nel separare quella espressione di libertà personale dalla obbligazione di lavoro subordinato perché al di fuori dell’oggetto che configura l’obbligazione contrattuale di lavoro subordinato c’è la piena libertà della persona e della sua identità. In altre parole, è vero che la prestazione di lavoro impone restrizioni alle libertà individuali ma solo nei limiti in cui ciò è necessario al suo esatto adempimento. Fuori dall’area delimitata dal lavoro, c’è libertà personale. Quindi, per garantire la libertà personale occorre garantire la libertà dal lavoro, cioè da ciò che non costituisce obbligo contrattuale.

Questo vuol dire che non si tratta di una libertà personale protetta in modo assoluto. Tutt’altro. Se proviamo a leggere al contrario la norma dello Statuto (come qualsiasi altra norma analoga) questa consente indagini sulle opinioni dei lavoratori se sono rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale. Quindi, anche queste specifiche libertà personali possono essere limitate se rientrano nell’ambito dell’obbligazione di lavoro subordinato, cioè se sono rilevanti per l’esatto adempimento della prestazione di lavoro. Questo vuol dire che queste libertà personali possono essere limitate quando il loro esercizio compromette l’esatto adempimento della prestazione di lavoro28.

Come si vede, la libertà personale è protetta nell’area esterna alla subordinazione per com’è definita dall’oggetto del contratto di lavoro; quando invece la libertà personale influisce sull’adempimento allora può essere limitata. Come si vede, quanto più l’area della subordinazione è precisa e delimitata tanto più precisa e delimitata sarà l’area di esercizio della propria libertà.

b) La libertà «dal» lavoro come libertà nel tempo libero

Questo discorso sulla libertà «dal» lavoro intesa come precisa delimitazione dell’area della subordinazione rispetto all’area di esercizio della libertà del lavoratore vale anche quando pensiamo al tempo in cui un lavoratore può esercitare la sua personale libertà rispetto al tempo in cui è assoggettato al potere del datore di lavoro. A tal proposito non sembri fuori luogo citare un passo della Filosofia del diritto di Hegel allorché scrive: «l’uso delle mie forze è diverso da esse stesse e quindi da me, soltanto in quanto esso è quantitativamente limitato» (par. 67). Se richiamiamo quanto detto all’inizio sulla funzione liberatoria che ha avuto il libero contratto di lavoro rispetto al rapporto servile, già Hegel valorizza la dimensione oggettivata dello scambio fra lavoro e salario come unica giustificazione di un libero contratto (rispetto alla perpetuità illimitata della soggezione servile). Ebbene, fin da allora unica condizione perché il lavoro possa essere oggetto di contratto è la sua determinazione quantitativa. Per legittimare l’assoggettamento dei liberi, al pensiero liberale delle origini non bastava solo appellarsi alla libera volontà di assoggettarsi (perché in tal caso saremmo stati come nel lavoro servile medievale) ma occorreva delimitare l’assoggettamento oggettivando in modo determinato il lavoro. Il lavoro oggetto di libero scambio contrattuale deve essere determinato nella quantità, cioè nel suo tempo, proprio per separare il tempo della libertà del lavoratore dal tempo della sua soggezione.

L’oggettivazione contrattuale del lavoro (in questo caso attraverso la determinazione dell’orario) non libera il lavoro ma libera il lavoratore dal lavoro smisurato; l’oggettivazione contrattuale lo libera per la parte della sua vita in cui non è al lavoro.

Ecco perché nel diritto del lavoro si pongono limiti massimi alla durata della giornata di lavoro, della settimana lavorativa, limiti massimi alla durata del lavoro supplementare; ecc. La predeterminazione del tempo di lavoro è sinonimo di maggiore garanzia della libertà dei lavoratori di godere pienamente del tempo libero. Quando un lavoratore è vincolato anche nel tempo di non lavoro per esempio mediante la c.d. reperibilità, i contratti collettivi prevedono una remunerazione aggiuntiva proprio perché serve a compensare la ulteriore limitazione della libertà di quel lavoratore di godere del suo tempo libero.

Più rigido è il confine fra tempo di lavoro e tempo libero, più certo e determinato è il confine che separa subordinazione e libertà più effettivo sarà il godimento di quella libertà. Questo confine, però, può essere elastico, flessibile: allora il grado di protezione della libertà del lavoratore varia in base al grado di rigidità/flessibilità del confine fra tempo di lavoro e tempo libero.

In tal senso, però, può diventare importante determinare come può esercitarsi il potere di variare/flessibilizzare quel confine fra subordinazione e libertà. Voglio dire che se la variazione dipendesse dalla volontà del lavoratore di modificare i tempi di lavoro in base alle sue esigenze, essa costituirebbe un rafforzamento della sua libertà perché il godimento del tempo libero dipenderebbe dalla volontà del lavoratore (pensiamo al caso del lavoro agile dove non avere «precisi vincoli di orario» costituisce una flessibilità agita dal lavoratore); invece, se la variabilità dei tempi di lavoro dipendesse dalla volontà del datore di lavoro l’esercizio della libertà del lavoratore sul tempo di non-lavoro si ridurrebbe perché il godimento del tempo libero sarebbe condizionato dalla volontà altrui (pensiamo alla disciplina della flessibilità oraria, nelle sue varie forme).

Insomma, l’oggettivazione contrattuale del lavoro realizza una de-limitazione del potere del datore di lavoro che protegge lo spazio di libertà dei lavoratori, declinata come libertà dalla subordinazione nel lavoro. Anche in questo caso, la libertà «dal» lavoro non nega il rapporto di potere cioè la libertà limitata (o finanche negata) «nel» lavoro subordinato ma si esercita nel diritto si sottrarsi alla subordinazione.

c) la libertà «dal» lavoro come libertà di sospendere il lavoro

Questa declinazione della libertà dei lavoratori come diritto di sottrarsi all’obbligazione di lavoro subordinato, ci offre un’ulteriore prospettiva nella concezione della libertà «dal» lavoro. Prendiamo ad esempio il diritto alla sospensione del rapporto di lavoro in caso di malattia. In questo caso un lavoratore ammalato ha il diritto di curarsi senza essere obbligato a lavorare. È vero che il diritto al congedo per malattia è espressione del diritto fondamentale alla tutela della salute ex art. 32 Cost.; nondimeno, il diritto alla salute dei lavoratori sarebbe frustrato se non vi fosse corrispondentemente il diritto di un lavoratore ammalato alla libertà dall’obbligazione di lavorare. Peraltro, si tenga presente che si tratta proprio di un atto di libera volontà dal momento che un lavoratore non è obbligato alla sospensione della prestazione in caso di malattia se non è la sua volontà a rivendicare la sospensione: infatti, nessuno può impedire a un lavoratore di andare ugualmente al lavoro pur avendo febbre alta. Resta fermo che egli ha il pieno diritto di liberarsi dall’obbligazione di lavorare per curarsi.

Questo discorso vale anche per tutti gli altri diritti a congedi e permessi grazie ai quali un lavoratore, in determinate condizioni può essere libero dall’obbligazione di lavorare.

Questa concezione della libertà «dal» lavoro ci permette anche di apprezzare un ulteriore elemento che valorizza la scelta dell’ordinamento di proteggere la libertà «dal» lavoro così concepita: mi riferisco alle ipotesi di sospensione della prestazione nel qual caso resta fermo il diritto alla retribuzione o all’equivalente funzionale (per stare all’esempio, l’indennità di malattia). Non che senza conservare la retribuzione durante il periodo di assenza giustificata dal lavoro non sarebbe garantita la libertà dal lavoro (pensiamo ai diritti di congedo senza diritto alla retribuzione); tuttavia, l’ordinamento giuridico sostiene la libertà «dal» lavoro se la scelta di un lavoratore di esercitare quella libertà di sottrarsi all’adempimento contrattuale non provoca un sacrificio economico-retributivo: in questo senso, favorire l’integrazione della indennità di malattia fino al 100% della retribuzione ordinaria di un lavoratore, come fanno molti contratti collettivi, è una norma inderogabile di origine contrattuale che sostiene la libertà «dal» lavoro. Quindi, attraverso questi diritti, la libertà «dal» lavoro subordinato si sostanzia non solo nella libera volontà dell’individuo di sospendere la prestazione di lavoro per malattia ma anche nella sua promozione in termini di effettiva garanzia del diritto sociale alla salute.

Alla luce di questa casistica, possiamo dire che questa terza declinazione della libertà (la libertà «dal» lavoro) è una libertà che non nega la condizione di assoggettamento contrattuale al potere del datore di lavoro, cioè non nega la limitazione (o negazione) della libertà dei lavoratori, derivante a sua volta dall’esercizio della libertà «di» lavoro, ma che protegge la libertà del lavoratore sottraendolo al vincolo della obbligazione subordinata. Una libertà «dal» lavoro che si realizza delimitando la subordinazione, oggettivando la prestazione di lavoro, così separandola dalla condizione di libertà da quel vincolo.

Le tre preposizioni con le quali abbiamo declinato il rapporto fra libertà e lavoro («di», «nel» e «dal») ci permettono di indagare le diverse prospettive in cui rapportare diritti di libertà in un rapporto di potere, qual è quello di lavoro subordinato. Un rapporto di potere, beninteso, che deriva da un rapporto fra due libertà: la libertà del lavoratore di lavorare tramite contratto e la libertà del datore di lavoro che si esprime non soltanto nella volontà contrattuale ma – ecco il punto – nell’esercizio del potere gerarchico in quanto datore di lavoro. Due libertà contrapposte in cui una – quella del datore di lavoro – ha un quid pluris che attiene alla natura stessa della fattispecie: col contratto si istituisce una posizione di potere che esprime pienamente la libertà, a dispetto della posizione di subordinazione che esprime limitazione (o negazione) della libertà. Ecco l’ambivalenza del rapporto fra libertà e lavoro nel contratto: ad uguale libertà corrisponde diseguale potere.

Questo potrebbe indurci a dire, dunque, che il lavoro subordinato libero è un ossimoro perché il lavoro subordinato è alienato, è estraniato. Le tre preposizioni del rapporto fra lavoro e libertà sembra che non intacchino questi connotati ontologici, strutturali del lavoro subordinato; cioè a dire che la libertà contrattuale «di» lavorare e la libertà «nel» lavorare intesa come libertà «dal» lavorare, non intaccano ancora l’alienazione e l’estraniazione del lavoro subordinato.

Si potrebbe obiettare che proprio la dottrina dell’autodeterminazione, dell’autorealizzazione è una possibile risposta alternativa: ciò sarebbe vero solo a condizione di definire cos’è il lavoro alienato, il lavoro estraniato. Il lavoro soggettivato rimuove l’alienazione del lavoro subordinato? L’alienazione, l’estraniazione sono fattori su cui è possibile agire sul piano della dimensione individuale della determinazione della prestazione di lavoro? Insomma, un lavoratore agile che può scegliere quando e come organizzare il suo tempo di lavoro può dirsi un lavoratore meno alienato? In questa prospettiva, un cassiere di supermercato, come potrà reimpossessarsi del suo lavoro? In che modo, cioè, il Lavoro come fattore produttivo (e non già il mero «lavorare») può recuperare una componente di libertà?

In un saggio poco noto di un intellettuale sovietico, intitolato Il lavoro e la libertà, si legge che lavoro non-libero è lavoro assoggettato al controllo del potere, ma che «il problema non sta tanto nel controllo, quanto nella forma sociale in cui questo controllo si realizza» (Davidov 1966, 72). Si tratta di una notazione molto utile perché ci offre una prospettiva diversa sulla liberazione «del» lavoro collocando la lotta contro l’alienazione e l’estraniazione a un livello superiore alla questione individuale del rapporto fra potere e libertà, a un livello macro-organizzativo del processo produttivo, su un piano che prova a diversificare la questione gerarchica individuale dalla questione della estraneità al processo di direzione e organizzazione della produzione.

Si tratta di una prospettiva che potrebbe rendere utile sviluppare una quarta declinazione del rapporto fra lavoro e libertà usando una quarta preposizione: la libertà «del» lavoro come soggetto produttivo. Tornando alla domanda da cui si è partiti in questo discorso, stimolati dal verso finale del canto delle mondine quando rivendicano di «lavorare in libertà», se ci chiediamo qual è la libertà rivendicata da queste mondine, si potrebbe rispondere col ritornello di un’altra canzone abbastanza famosa, risalente al 1973, intitolata La libertà il cui ritornello recita così: «La libertà non è star sopra un albero / Non è neanche il volo di un moscone / La libertà non è uno spazio libero / Libertà è partecipazione».

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Vincenzo Bavaro, University of Bari, Italy, vincenzo.bavaro@uniba.it, 0000-0003-1742-5542

Referee List (DOI 10.36253/fup_referee_list)

FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI 10.36253/fup_best_practice)

Vincenzo Bavaro, Su lavoro e libertà. Appunti per una critica del diritto su quattro preposizioni, © Author(s), CC BY 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8.08, in William Chiaromonte, Maria Luisa Vallauri (edited by), Trasformazioni, valori e regole del lavoro. Scritti per Riccardo Del Punta, pp. -130, 2024, published by Firenze University Press, ISBN 979-12-215-0507-8, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8

La raccolta degli scritti di Riccardo Del Punta promossa da Maria Luisa Vallauri e William Chiaromonte (Chiaromonte, Vallauri 2024) ci aiuta a ricordare nel modo più adeguato la sua figura e il ruolo importante da lui svolto nella comunità scientifica, trasformando in un dialogo che non si interrompe il rimpianto per il contributo di idee, analisi, riflessioni che avrebbe potuto ancora offrirci. Tale raccolta di scritti ci consente infatti di considerare la sua produzione scientifica non come una eredità definita e conclusa, ma come l’opportunità di continuare in un confronto e discussione con lui, guardando al futuro.

In questa prospettiva vengono qui ‘riletti’ i suoi lavori sul diritto sindacale, ovvero quelli sulla partizione della disciplina giuslavorista che, a prima vista, meno sembra appassionarlo; e che, oltre ad essere quantitativamente meno rilevanti, possono apparire più lontani dal ‘cuore’ dei suoi interessi. Eppure tali lavori, per quanto non occupino un posto centrale nella attività scientifica di Del Punta, presentano con evidenza quelle caratteristiche positive già messe in luce da tutti coloro che lo hanno ricordato.

Si riscontra infatti in tutti gli scritti di diritto sindacale, anche nei più risalenti, l’approccio metodologico da lui assunto nelle riflessioni sulla regolazione del lavoro e sul ruolo della disciplina giuslavorista. Da un lato, l’attenzione al legame tra l’analisi teorica, volta a indagare i fondamenti epistemologici e gli aspetti valoriali, e i profili tecnici; dunque, la proiezione della riflessione teorica nella ricerca di soluzioni (interpretative e applicative) che tengano conto dell’effettività e dell’efficacia della norma in relazione alla evoluzione dei processi reali a cui i valori si rapportano, e al configurarsi del contesto di riferimento. Dall’altro lato, l’attenzione al dialogo interdisciplinare con riguardo alle relazioni e alle reciproche influenze, perché, come lui stesso sostiene, «dentro e intorno “al lavoro” e “all’opera” si coagula come in un crogiuolo l’intero sapere sociale». Ancora, si manifesta la capacità di ricostruire con acume di indagine e di comprensione le diverse teorie interpretative di dottrina e giurisprudenza, tenendo altresì sempre presente l’inquadramento storico e il profilo valoriale.

Su un piano più generale, emerge quello che non credo eccessivo chiamare ‘il coraggio’ di esprimere con nettezza la propria opinione, senza conformismo ma anche senza arroganza (per quanto sapesse essere, talvolta, icastico e pungente), così dimostrando la sua onestà intellettuale. Al riguardo, significativo è ciò che scrive nella conclusione di un saggio del 2006: «Se amiamo questa materia, e se vogliamo che rifiorisca, dobbiamo creare le condizioni per la germinazione di un pensiero “nuovo”, nonché (guardando soprattutto ai più giovani) libero da condizionamenti ambientali rivolti, anche in buona fede, alla delineazione di vecchie e nuove ortodossie» (Del Punta 2006, 279).

La lettura dei suoi contributi sui temi di diritto sindacale riportati nel Secondo Volume degli «Scritti» – di tutti, a prescindere dalla posizione nell’arco temporale, che va dal 1990 al 2014 – è utile a ricostruire l’evoluzione della disciplina, è necessaria per comprendere il presente, offre spunti di riflessione importanti per individuare e valutare le scelte da proiettare nel futuro. Si tratta altresì di letture da raccordare poi con le riflessioni di carattere generale sui fondamenti – teorici e assiologici – del diritto del lavoro che hanno caratterizzato, con particolare rilievo negli ultimi anni, il pensiero di Del Punta, contenuti nel Primo Volume degli Scritti.

Il saggio del 2008 da ultimo richiamato può essere collegato agli sviluppi successivi del pensiero di Del Punta sulle regole del sistema sindacale così come si dispiegherà nelle riflessioni del periodo più recente, che riguardano un «rinnovato diritto del lavoro». Sono due i profili su cui si intende concentrare l’attenzione: da un lato, è interessante osservare come le idee di Del Punta sulle regole del sistema sindacale si «incasellino» nel suo progetto generale di rivisitazione del diritto del lavoro; dall’altro, viene in evidenza la loro relazione con la valenza da lui attribuita alla valorizzazione della soggettività e quindi anche dell’autonomia individuale e con la sua riflessione sui «valori» nella prospettiva filosofica, in specie con riferimento alla teoria neo-repubblicana della libertà come non dominio.

Per quanto concerne il primo profilo, nel saggio del 2018 «Un diritto per il lavoro 4.0» – in cui riflette ad ampio raggio sul ruolo che può giocare il diritto del lavoro nei processi di trasformazione digitale (e non solo) che si avviano a coinvolgere tutti i settori e le realtà lavorative – in merito ai «modelli di azione collettiva adeguati a fronteggiare, e se possibile a co-gestire, questi complessi processi» (Del Punta 2018, 242 sgg.) Del Punta prospetta una nuova declinazione e rilevanza per il ruolo della partecipazione. Constatato come le relazioni sindacali siano «rimaste sospese tra le vecchie abitudini fordiste e i tentativi di tracciare nuove prospettive di collaborazione strategica, nonché costantemente esposte a fenomeni di destrutturazione», e come il sistema legale e sindacale sembri «essere in qualche modo in cerca, pur senza ancora trovarlo, di un paradigma positivo, capace di tenere insieme le istanze della crescita economica e della valorizzazione del lavoro, concepite non come contrapposte bensì come strategicamente complementari», rilevate altresì le criticità del sistema della contrattazione collettiva, pur «vitale e ramificato»10, Del Punta ribadisce la necessità del passaggio a uno stadio di maggiore istituzionalizzazione, perché non è più sostenibile «la lussuosa informalità» in cui l’azione collettiva ha potuto prosperare per decenni, cumulando «il meglio della libertà e il meglio dell’essere uno dei perni del governo pubblicistico del sistema» (Del Punta 2018, 238 e 243). Premesso che «la contrattazione collettiva resta una risorsa fondamentale di una «economia coordinata di mercato» come quella italiana» e che «resta peraltro aperta, a fare da connettore dell’insieme, la questione della filosofia dell’azione collettiva», a suo giudizio il contesto dell’economia 4.0 rende ancora più urgente «abbracciare» la prospettiva della «collaborazione strategica», mettendo in secondo piano, se non come strumento di ultima istanza, il ricorso al conflitto. Auspica dunque «una nuova cultura sindacale, che non abbia timore di partecipare in modo proattivo al governo delle aziende, e non soltanto nella gestione delle crisi ma anche, andando oltre un atteggiamento di mera «resilienza adattiva», nei processi di innovazione e di rilancio produttivo delle stesse nell’interesse comune delle imprese e dei lavoratori» (Del Punta 2018, 244).

La proposta (per il legislatore) di riforma del sistema sindacale nel contesto dei cambiamenti connessi alla globalizzazione e alla rivoluzione digitale, finalizzata a «innescare» processi di effettivo rinnovamento, viene poi precisata nel «Manifesto per un diritto del lavoro sostenibile» scritto con Caruso e Treu, con riguardo sia alle strategie di innovazione del sindacato, elencate in sei punti, sia al rafforzamento dell’efficacia erga omnes dei contratti collettivi (si rinvia per questa parte a Caruso, Del Punta, Treu 2020, 51 sgg.).

Il secondo profilo su cui si intende portare l’attenzione concerne il collegamento tra le analisi e le proposte di Del Punta sui temi del diritto sindacale e le riflessioni che caratterizzano i suoi scritti più recenti in merito alla «rivisitazione» dei valori del diritto del lavoro e alle «intersezioni» tra discorso filosofico e diritto del lavoro (in particolare l’approccio delle capabilities e la concezione neo-repubblicana della libertà come non dominio). Non potendo peraltro entrare in questa sede nel merito di tali complesse questioni, ci si limita a mettere in evidenza come da quegli scritti si possano trarre suggestioni anche per ripensare al rapporto tra dimensione collettiva e dimensione individuale e alla sua declinazione nel contesto delle trasformazioni tecnologiche e delle loro conseguenze in ordine in particolare all’esercizio dei poteri datoriali, considerando altresì il rilievo da attribuire alla soggettività dei lavoratori. Ci si riferisce in particolare agli scritti di Del Punta: «Valori del diritto del lavoro ed economia di mercato» (2020), «Diritto del lavoro e valori» (2022a), «Lavoro e libertà (rileggendo «La libertà viene prima», di Bruno Trentin)» (2022b), «Contratto di lavoro (Teorie filosofiche)» (2023).

Dal primo degli scritti dianzi citati deriva la conferma del riconoscimento attribuito da Del Punta al ruolo dell’autonomia collettiva anche quando questa non solo non è direttamente al centro delle sue disamine ma, come nel caso di specie, nello studio assume rilievo la valorizzazione del ruolo dell’autonomia individuale. In questo saggio, premessa la «connaturata storicità del diritto del lavoro», egli svolge un importante discorso sui valori del diritto del lavoro e sulla loro «filosofia»11, adottando il metodo di «miscelare realismo storico e tensione normativa» per delineare una «rivisitazione costruttiva» dei valori al fine di renderli maggiormente consoni ai processi di trasformazione intervenuti; ma che rappresenti «anche il modo di impostare nei termini più appropriati e fruttuosi il rapporto tra il diritto del lavoro e l’economia di mercato» (Del Punta 2020, 31-3).

Non è ovviamente possibile in alcun modo dar conto della approfondita disamina condotta da Del Punta della «storia intrigante» dei valori; e neppure delle sue proposte di «reinterpretazione» di quei valori «che definiscono la base fondamentale che sorregge il discorso giuslavoristico nelle sue molteplici forme e manifestazioni» (Del Punta 2020, 34) e che vanno «intesi come concetti che lungi dall’originare da generalizzazioni filosofiche, emergono dall’esperienza viva della materia in un nesso co-evolutivo con essa» (Del Punta 2020, 50-1; di questo si occupa specificamente nel par. 5 del saggio). Qui rileva evidenziare come nel contesto di tale analisi venga da lui prospettato il ruolo dell’autonomia collettiva e il suo rapporto con l’autonomia individuale, considerando che all’interrogativo su come i fattori di trasformazione e la torsione che hanno impresso al diritto del lavoro si riflettano «sul patrimonio assiologico della materia», risponde che tali processi «postulano un lavoratore non più mero recettore passivo di protezione ma al contrario attivo nel mercato del lavoro, sia interno sia esterno» (Del Punta 2020, 52 sgg.).

Respinto l’approccio basato su «un’idea tendenzialmente conflittuale dell’azione collettiva, con una speculare svalutazione della filosofia partecipativa», riconducibile «all’identikit del tipico giuslavorista no-market» (Del Punta 2020, 36-7), Del Punta configura la partecipazione come «prospettiva strategica» dell’azione collettiva (Del Punta 2020, 40), facendo riferimento all’indirizzo politico culturale in cui meglio si riconosce, da lui definito «dell’economia sociale di mercato»12. E per quanto riguarda il rapporto tra dimensione individuale e collettiva, quando illustra il compito della regolazione, che deve sostenere il lavoratore «tramite un apparato di misure di tipo «capacitante», ispirato a un’immagine di lavoratore non più soltanto come «paziente» ma come «agente», il riferimento per il sostegno al lavoratore è sia all’azione pubblica sia all’azione collettiva; dunque, prospetta un rapporto di ‘collaborazione’ e non certo una contrapposizione.

Ancora, nell’auspicare, per la regolazione, un riferimento assiologico che sappia guardare al di là della prospettiva difensiva per proiettarsi verso l’obiettivo positivo della soggettivizzazione del lavoratore, da considerarsi come il più profondo dei valori sottesi alla materia, si preoccupa di sottolineare nel contempo la necessità di tener fermo il concetto dell’impegno sociale dello stato in una con l’essenziale funzione di intermediazione svolta dai sindacati» (Del Punta 2020, 54). E nell’indicare, quali riferimenti teorici della prospettiva tracciata, il Capabilities Approach sviluppato da Amartya Sen e Martha Nussbaum e il rilevo attribuito alla libertà sostanziale di ciascuna persona, si preoccupa di precisare che il liberalismo seniano coltiva «un individualismo etico ma non ontologico, per cui non implica alcuna negazione della dimensione collettiva dell’azione sociale» (Del Punta 2020, 55)13.

La necessità di evitare che il discorso sui valori finisca, per come è svolto, «con il riferirsi essenzialmente alla dimensione legislativa, dove c’è un legislatore che può giocare il ruolo di padrone dei valori», mentre «ovviamente riguarda, mutatis mutandis, anche la dimensione dell’azione collettiva», è ribadita nello studio pubblicato nel volume da lui curato (Del Punta 2022a, 24), ove riepiloga la sua opinione sul tema della «rivisitazione» dei valori. Si limita tuttavia ad avvertire che non si può dimenticare la duplice dimensione, legislativa e collettiva, del diritto del lavoro e non entra nel merito della «nuova» configurazione dei valori con riferimento all’autonomia collettiva.

Per quanto concerne il pensiero di Del Punta sulla teoria neo-repubblicana della libertà come non dominio di Philip Pettit, e sul concetto di libertà sostanziale, per seguire il filo rosso dei rimandi alla dimensione collettiva contenuti nelle sue analisi e riflessioni al riguardo il riferimento è al suo ultimo scritto (Del Punta 2023). Qui sviluppa una approfondita e complessa disamina delle molteplici «intersezioni» tra discorso filosofico e diritto del lavoro, focalizzando l’attenzione su quelle che «concernono un eventuale impiego delle teorie filosofico-politiche per illuminare le idee politiche e morali che animano, sebbene mediate da principi e concetti giuridici, il diritto del lavoro». Ritiene che questo si configuri come «un fruttuoso approccio al diritto del lavoro e non una fuga più o meno elusiva verso l’astrazione», perché se il giuslavorista si apre «a una concezione non puramente positivistica del diritto» i valori politici ed etici non possono essere tenuti fuori dal discorso giuridico, in quanto rilevanti per il farsi della legge e per la sua interpretazione e applicazione; e perché la connessione con i valori è una componente chiave del DNA del diritto del lavoro «a causa del suo originario differenziarsi (in senso profondamente correttivo) dal diritto privato, in quanto esempio paradigmatico del weberiamo diritto materiale, rivolto al perseguimento di obiettivi sociali» (Del Punta 2023, 204 sgg.).

Un aiuto per seguire il suo pensiero con riguardo in particolare al rapporto tra eguaglianza e libertà (sostanziale) e al concetto di libertà come non dominio, al fine di individuare il posto che può occupare la dimensione collettiva nel disegno da lui tracciato, può venire da un suo scritto precedente, dedicato alla rilettura del saggio di Trentin «La libertà viene prima. La libertà come posta in gioco nel conflitto sociale» in occasione della sua ripubblicazione14 (Del Punta 2022b). Sono al riguardo significativi i passaggi in cui Del Punta evidenzia come Trentin metta «al cuore» del suo progetto «un valore forte ed a suo modo rivoluzionario per il mondo del lavoro: la libertà della persona, concepita come valore «che viene prima», e dunque come prioritario rispetto agli obiettivi di realizzazione del benessere dei lavoratori e di sradicamento della miseria, nonché più ampiamente rispetto all’orizzonte dell’eguaglianza» (Del Punta 2022b, 4-5). Non perché quegli obiettivi non siano da perseguire, ma perché tra essi «emerge come prius inter pares il tema della lotta contro il dominio, che Trentin scorge nello stesso patrimonio genetico del movimento dei lavoratori […] e che deve essere posto al centro del progetto politico-sociale che egli reputa necessario» (Del Punta 2022b, 5). Richiamandosi alle diverse e adesive citazioni che Trentin dedica al concetto di libertà sostanziale come «capacitazione» della persona introdotto da Amartya Sen (divenuto la base dell’approccio delle capabilies), Del Punta osserva come la prospettiva seniana per la quale «l’eguaglianza da perseguire è quella delle capacità in quanto opportunità di scelta messe a disposizioni di ciascuno», rapportata al lavoro subordinato inglobi «concettualmente anche la libertà come non dominio sostenuta dalla concezione neo-repubblicana di Philip Pettit, che tende a divenire la priorità delle priorità nel contesto di un rapporto caratterizzato dal dominio, al quale deve essere contrapposto, pertanto, un solido contropotere» (Del Punta 2022b, 5). È in particolare qui da richiamare ciò che Del Punta sottolinea, dopo aver messo in evidenza la lettura data da Trentin alla dialettica tra libertà ed eguaglianza: «In questo movimento, tendente verso la libertà e i diritti, il concetto di collettivo certamente non scompare – ci sarebbe da stupirsi del contrario, in un uomo con la storia di Trentin – ma si de-ontologizza, facendosi pragmaticamente aperto alla realtà viva delle singole persone e del loro lavoro concreto e riqualificandosi in termini di solidarietà protesa verso la meta dell’eguaglianza delle capacità» (Del Punta 2022b, 6).

Tornando alla trattazione sistematica del tema del rapporto tra teorie filosofiche e contratto di lavoro, oggetto della sua ultima pubblicazione, tra i tanti rilevanti elementi di riflessione e confronto dialettico che essa offre, qui si ‘segnala’ – come semplice rinvio – il rilievo che le considerazioni di Del Punta sul tema della «libertà dal dominio» rivestono nella fase attuale della storia del diritto del lavoro, chiamato a mantenere saldi i suoi valori e i suoi principi fondativi nel radicalmente nuovo contesto, caratterizzato dall’informatizzazione dei processi decisionali e dal peculiare configurarsi dei poteri datoriali nell’era dell’intelligenza artificiale.

Ci si riferisce in particolare alle sue riflessioni sul come la teoria della libertà come non dominio abbia consentito di superare e accantonare il concetto di libertà negativa come non interferenza, propria del liberalismo neoclassico, e di evidenziare la rilevanza della libertà sostanziale, riportando l’attenzione su questa, quale premessa indispensabile anche per l’affermazione del principio di eguaglianza (prima anteposto); ponendo in luce come ora la libertà, «oscurata» in passato dal principio di eguaglianza, si prospetta come precondizione per garantire l’eguaglianza e assume un rilievo particolare nella nuova realtà che «riscopre l’individuo» e dà un particolare rilievo alla dimensione soggettiva del lavoratore (parr. 6 e 7).

Dunque l’interrogativo riguarda il se e il come la teoria della libertà come non dominio – vista come la base teorica della storia del diritto del lavoro, come un modo di raccontare quella storia nei suoi passaggi, diversi nei mezzi ma non nel fine, e come legittimazione teorica degli interventi volti a riequilibrare lo squilibrio di potere che da sempre connota il contratto di lavoro – possa offrire inquadramento, sostegno e indicazioni utili per la nuova storia che il diritto del lavoro necessariamente deve costruire, per poter continuare a svolgere, anche a fronte di una realtà radicalmente mutata, articolata e molto complessa da indagare, il compito di garantire il rispetto dei propri valori e dei principi base, costituzionali innanzitutto, adeguando le tecniche e gli strumenti per mantenerli integri.

La risposta è positiva, perché la teoria può utilmente sottendere la riflessione sul futuro del contrasto al dominio arbitrario di una parte negoziale – il datore di lavoro nell’esercizio del suo potere – sull’altra parte, anche oggi nella nuova realtà. Anche se abbiamo la Costituzione che garantisce la tutela dei diritti fondamentali dei lavoratori, la riflessione filosofica continua ad aiutare a trovare la misura del bilanciamento auspicata da Riccardo Del Punta. Ciò vale, nel nuovo mondo digitalizzato, sia nei contesti in cui si affermano modelli di empowerment fondati sulla responsabilizzazione e valorizzazione dei lavoratori nei processi aziendali e sulla condivisione degli obiettivi, sia nelle situazioni in cui lo strumento digitale accentua le possibilità di dominio sui lavoratori e diminuisce le loro opportunità di tutela. Le modalità di esercizio del potere datoriale sono ben diverse, ma in entrambi i casi bisogna considerare le possibilità di arbitrio e la necessità di individuare e introdurre limiti adeguati alle diverse situazioni.

Lo dimostrano le analisi della – copiosa, accurata, ricca di spunti interessanti – dottrina che ha approfonditamente indagato il fenomeno: il problema riguarda tutti, per quanto assumendo forme diverse, con riferimento sia alle professionalità più elevate sia alle più basse. Dunque il rischio dell’opacità del potere si estende progressivamente, per entrambi i profili di condizioni di lavoro, riguardando non solo quei contesti e situazioni – gig economy e varie modalità di lavoro su piattaforma – in cui il rischio che si accentui il divario tra il potere nebuloso da un lato e la debolezza dei lavoratori dall’altro è altissimo (citando Rodotà); pericoli, pur di tipo peculiare, si configurano anche per le situazioni nuove ed evolute, che interrogano sulla causa del contratto, i rapporti con l’organizzazione, nuove forme partecipative e di non conflitto.

In questo ambito, per quanto concerne la regolazione l’attenzione è rivolta principalmente alla fonte eteronoma, nazionale ed europea, per le misure (e tra queste un posto di rilievo è attribuito all’informazione e alla trasparenza) volte a garantire i diritti dei lavoratori, in specie sotto il profilo dell’effettività, nell’era della intelligenza artificiale; ma non si può trascurare la fonte collettiva, anche se il legislatore sembra tendere a marginalizzarla, perché la contrattazione collettiva potrebbe rivestire un ruolo importante, come evidenziato in dottrina15.

Al riguardo si confermano rilevanti le osservazioni e le proposte di Riccardo Del Punta. Innanzitutto, le sue analisi critiche che mettono in evidenza le conseguenze negative dell’anomia, preconizzandone anche i rischi per la tenuta del sistema sindacale16, e comunque l’indebolimento del ruolo delle organizzazioni sindacali, come risulta dalla ricostruzione qui condotta dei suoi scritti sul diritto sindacale. D’altro lato, per quanto concerne gli spazi di intervento per la dimensione collettiva nel nuovo contesto lavorativo, è significativo ciò che afferma nel suo ultimo scritto, dedicato al contratto collettivo e le teorie filosofiche. Avviandosi verso la conclusione del saggio, dopo la riflessione sulle affinità tra la teoria della libertà repubblicana di Pettit e la teoria delle capacità di Amantya Sen e l’individuazione degli agganci teorici per un collegamento tra le due teorie, con riferimento alle trasformazioni dei modelli organizzativi e produttivi caratterizzati dall’avvento del lavoro digitale, che involgono potenziali profondi mutamenti del ruolo del lavoratore nelle organizzazioni del lavoro, afferma: «Deve essere innanzitutto considerata l’azione collettiva rivolta a implementare forme di partecipazione alla gestione dell’impresa, anche tramite lo sviluppo di contrattazione decentrata innovativa, nonché sulla scia dei diritti di rappresentanza e partecipazione previsti per legge in speciali situazioni» (Del Punta 2023, 226).

Riccardo Del Punta ha invitato la dottrina giuslavorista «a cogliere il senso profondo di un processo di trasformazione già in atto nella materia per distillarne le componenti di positività e volgerle verso un orizzonte valoriale progressivamente nuovo, nel quale possano identificarsi tanto le istanze di socialità quanto quelle di efficienza, sì da dare un fondamento più solido al diritto del lavoro del XXI secolo» (Del Punta 2020, 57); e ha fornito indicazioni e suggerimenti con riguardo sia alle teorie sia agli strumenti per attuarle, preziosi in particolare per i più giovani.

Egli possedeva le tre «potenze», ovvero «capacità», che secondo i pensatori del passato devono guidare l’agire umano: la «memoria» del passato, «l’intelligenza» del presente, la «volontà» di agire per «riformare» (ovvero «trasformare» la realtà); e con riferimento a tali tre «potenze» (che sapeva esprimere appieno anche nel settore della disciplina apparentemente meno frequentato del suo itinerario intellettuale) il lavoro scientifico di Riccardo continua a offrire un contributo essenziale.

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Referee List (DOI 10.36253/fup_referee_list)

FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI 10.36253/fup_best_practice)

Franca Borgogelli, Gli scritti di Riccardo Del Punta sul diritto sindacale: la memoria del passato, l’intelligenza del presente, la volontà di riformare, © Author(s), CC BY 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8.09, in William Chiaromonte, Maria Luisa Vallauri (edited by), Trasformazioni, valori e regole del lavoro. Scritti per Riccardo Del Punta, pp. -150, 2024, published by Firenze University Press, ISBN 979-12-215-0507-8, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8

Tra i poliedrici ambiti di studio del Professore Riccardo Del Punta quello relativo al rapporto tra esigenze (o meglio scelte) organizzative del datore di lavoro, obblighi e diritti del lavoratore ha sempre occupato un ruolo centrale. Una problematica che Egli ha affrontato, con l’indiscusso acume che lo ha contraddistinto, sia nelle opere di diritto sindacale, sia in quelle sul rapporto individuale (chiedendosi anche in termini generali se collettivo ed individuale fosse una coppia da ripensare), avendo riguardo a tutte le fasi del rapporto di lavoro, quella genetica (si pensi, tra gli altri, agli scritti sul patto di prova), quella funzionale (qui il richiamo è ai pregevoli e copiosi lavori concernenti la sospensione del rapporto di lavoro) e quella estintiva (con l’inevitabile riferimento agli approfondimenti in materia di licenziamento, individuale e collettivo). Nei lavori più recenti tale riflessione si è sempre più intrecciata con i temi della qualificazione e dei valori del lavoro, nell’ambito di una diversa organizzazione d’impresa e dei connessi apparentemente meno delineati obblighi e diritti del prestatore di lavoro, in un contesto di progressivo superamento della rigida dicotomia autonomia/subordinazione. Una riflessione che è stata svolta in prevalenza con riguardo al lavoro privato, mentre il lavoro pubblico non ha certamente occupato una posizione centrale nelle sue opere. Nondimeno si devono ricordare alcuni importanti lavori, quali il commento alle disposizioni dei primi contratti collettivi di comparto in materia di sospensione del rapporto (Del Punta 1997, 333 sgg.), un’acuta nota sull’applicabilità dell’art. 18 riformato dalla legge Fornero al lavoro pubblico ove, con grande equilibrio, esprimeva la propria posizione con riguardo ad una complessa questione che divideva la comunità scientifica (Del Punta 2013, 416 sgg.), nonché il volume sulla Riforma Madia di cui è stato co-curatore [Corpaci, Del Punta, Monaco (a cura di) 2018].

Proprio dalla rilettura di quest’ultimo volume, e segnatamente dal richiamo ivi operato alle pronunce della Corte costituzionale che evidenziano la permanenza di profili di specialità nell’ambito del lavoro pubblico contrattualizzato, e del saggio del 2011 su «Modelli organizzativi di impresa e diritto del lavoro», ove l’Autore opera un’approfondita riflessione in merito alla «gamma del possibile atteggiarsi delle regole del lavoro, e dell’elaborazione teorica che le sostiene, nei confronti dei mutamenti organizzativi» (Del Punta 2011, 113), affermando che «le scelte di modello organizzativo operate dall’imprenditore si avvalgono di un canale diretto di penetrazione nel contenuto del contratto di lavoro, con il corollario che la sfera debitoria del lavoratore subordinato viene modulata – rectius, hanno sempre notato i critici, ampliata – in dipendenza dalle logiche organizzative imperanti in una certa impresa» (Del Punta 2011, 114), è emersa l’idea di dialogare con il Professore Del Punta, in un parallelo pubblico privato, in relazione al tema della delega nell’ambito dei rapporti di lavoro.

Muovendo dalla sollecitazione contenuta nello scritto del 2011, si intende investigare come nel settore pubblico e privato modelli organizzativo-gestionali improntati alla delega di funzioni e di firma incidano sulla definizione dell’oggetto dell’obbligazione contrattuale del dipendente e delle connesse responsabilità al fine di cercare, per quanto possibile, di operare un confronto tra le dinamiche dei due settori, anche allo scopo di verificare la sussistenza di possibili analogie sul piano delle strategie organizzative (ma anche delle patologie).

In questa prospettiva lo scritto dapprima ricostruisce la disciplina della delega di funzioni e di firma nel settore pubblico, per poi passare al settore privato e, infine, prima delle brevi riflessioni conclusive, procede all’analisi degli obblighi, diritti e responsabilità del delegante e delegato quali prestatori di lavoro subordinato, ponendo in luce i profili di identità/diversità tra settore pubblico e privato.

Sul piano delle nozioni di inquadramento generale, la delega, quale atto di conferimento di poteri a soggetto diverso da quello individuato dalla legge come suo titolare, si presenta, nei vari rami del diritto, come atto dispositivo di un soggetto nei confronti di un altro. L’istituto della delega trae la sua origine da un’esigenza elementare di funzionalità delle organizzazioni e tende a salvaguardare il principio di legalità, pur garantendo una certa flessibilità operativa in un contesto sostanzialmente rigido. Tale connotazione può dirsi comune al settore pubblico e privato.

L’istituto di cui si discorre non riveste natura dichiarativa e neanche autorizzativa, perché la competenza del delegato non deriva direttamente dalla legge, ma è l’effetto dell’esercizio del potere di delega da parte del delegante, presupponendo nel delegante una propria competenza, in mancanza della quale non si avrebbe delega in senso proprio, bensì «attribuzione» di competenze a titolo originario. Essa dà vita ad un rapporto particolare tra delegante e delegato, da non confondersi con un possibile rapporto di gerarchia eventualmente già esistente tra i due soggetti e sul quale si innesta. In particolare il rapporto nascente dalla delega è un rapporto di supremazia, in cui il delegante è titolare di alcuni poteri e diritti sul delegato, il quale a sua volta è in posizione di soggezione e di obbligo. Per la delega, infatti, non si richiede in linea di principio il consenso del delegato, il quale non può né rifiutare né restare inerte, tant’è che è previsto il potere sostitutivo del delegante in caso di inerzia del delegato. Solo in presenza di motivate e circostanziate ragioni il delegato si può rifiutare di accettare la delega.

La delega deve essere, peraltro, distinta dalla supplenza, che consiste in un fenomeno di duplice legittimazione ad esercitare la competenza, ossia una legittimazione primaria del titolare ed una legittimazione secondaria del vicario. È un istituto previsto dalla legge, che diventa operativo al verificarsi di un solo presupposto di fatto, cioè l’impedimento o l’assenza del titolare. La supplenza non modifica l’ordinamento delle competenze, bensì la legittimazione ad agire. Come evidenziato dalla giurisprudenza nell’ipotesi di impossibilità di esercizio delle funzioni da parte di soggetti preposti ad enti pubblici, allorché specifiche disposizioni di legge oppure i relativi statuti prevedano la figura del vicario, quest’ultimo, ove si verifichino le condizioni previste, è autorizzato ad esercitare tutte le attribuzioni proprie del sostituito, senza necessità di apposita delega, specificando nell’atto amministrativo posto in essere tale qualità, il “titolo” (assenza, impedimento temporaneo o altro) che legittima l’esercizio della potestà; quando, tuttavia, tale esplicitazione non emerga in alcun modo dall’atto, deve presumersi, con presunzione “iuris tantum”, che egli abbia esercitato la potestà di sostituzione nel rispetto delle condizioni previste dalla norma o dallo statuto, con la conseguenza che sono i terzi interessati a doverne dedurre e provare l’insussistenza, dovendo tra essi ricomprendersi anche lo stesso ente rappresentato, laddove dimostri di avere un concreto interesse a negare la legittimazione sostanziale del vicario al compimento del negozio impugnato (cfr. Cass., sez. III, 12 maggio 2017, n. 11776).

Diverso ancora è l’istituto della reggenza previsto dall’art. 20 del D.P.R. 8 maggio 1987, n. 266 che consente la sostituzione del titolare assente o impedito «in attesa della destinazione del dirigente titolare», sì da essere connotato dai requisiti della straordinarietà e della temporaneità. In dottrina si è evidenziato come la reggenza sia «l’istituto mediante il quale un soggetto, titolare di altro ufficio viene nominato, secondo procedimenti stabiliti dalla legge, a ricoprire l’ufficio per il tempo necessario» e che ad esso «si provvede, ai sensi di legge, laddove non sia previsto, con riferimento alla titolarità di determinati uffici, l’istituto della supplenza», mentre la supplenza «è l’istituto mediante il quale un soggetto, titolare di altro ufficio nell’ambito dell’Amministrazione… ovvero preventivamente designato con questo specifico compito (i membri supplenti di organi collegiali, ad esempio eletti o nominati contestualmente ai membri effettivi) subentra al titolare nella titolarità dell’ufficio durante la temporanea vacanza di questo». E si è ulteriormente precisato che «Il titolare temporaneo dell’ufficio, supplente o reggente, subentra nella pienezza delle funzioni dell’ufficio stesso, con la stessa ampiezza del titolare, salvi alcuni correttivi, intesi a far sì che la sua azione non pregiudichi l’azione del titolare una volta che questi abbia ripreso possesso dell’ufficio» (Cerulli Irelli 2019, 184 sg.; in giurisprudenza Cass. S.U. 22 febbraio 2010, n. 4063; Cass. S.U. 16 febbraio 2011, n. 3814; Cass. S.U. 14 maggio 2014, n. 10413 che indicano nella straordinarietà e nella temporaneità le caratteristiche essenziali dell’istituto).

Sulla scorta degli evidenziati principi generali, nei paragrafi che seguono si procederà dapprima a ricostruire la disciplina della delega di funzioni per il settore pubblico contrattualizzato, anche con riferimento a quanto previsto dal comma 1-bis, dell’art. 17 del d.lgs. n. 165/2001, e della delega di firma per poi passare all’analisi dell’istituto nel settore privato, qui con peculiare riferimento alla delega di funzioni in materia di sicurezza del lavoro in parallelo con la delega gestoria possibile a favore degli organi sociali.

Com’è noto, nell’ambito delle attività svolte dalla pubblica amministrazione, la nozione di competenza amministrativa è retta dal principio della c.d. inderogabilità ex art. 97 Costituzione ed indica una sfera di poteri e di funzioni assegnata ad un organo. Ed il complesso di poteri e di funzioni che un organo della pubblica amministrazione può esercitare presuppone, a monte, un puntuale conferimento normativo a favore dello stesso soggetto pubblico. Le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo i principi generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi, mediante atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, sì da definire le competenze dei singoli uffici (cfr. art. 2, comma 1, d.lgs n. 165/2001). L’organizzazione amministrativa è, dunque, composta da una serie di elementi individuati nelle funzioni, cioè nei compiti cui l’apparato è tenuto per la realizzazione dell’interesse pubblico affidato alla sua cura; nel disegno organizzativo, che esprime l’organizzazione in senso stretto e che si concretizza nell’affidamento della funzione ad una articolazione organizzativa, l’ufficio, il quale a sua volta viene dotato di specifici poteri; nel personale, di cui è dotata ciascuna struttura per l’esercizio delle funzioni che le competono; negli strumenti finanziari, conferiti alle strutture in relazione ai compiti da svolgere; e, infine, nelle procedure, nelle quali si articola l’esercizio delle funzioni (cfr. Benvenuti 1987, 85; Cassese 1990, 2). L’articolazione delle funzioni, il loro affidamento ad un ufficio ed il conferimento dei poteri all’ufficio per lo svolgimento delle funzioni rappresentano gli elementi stabili ed originari di ogni organizzazione pubblica che preesistono alla provvista di personale – e, dunque, alla stipulazione del contratto di lavoro e all’assegnazione degli incarichi – e sono determinati, stante la riserva costituzionale dell’art. 97, con atto di natura pubblicistica. Si fa così riferimento alla nozione di ufficio per descrivere l’articolazione dei pubblici poteri (e, dunque, per definire le aree di competenza), considerando, altresì, l’ufficio quale strumento per l’esercizio del potere, in quanto «ufficio e funzione appaiono essere di identico significato, in quanto la funzione è la trasformazione in atto, cioè è esercizio del potere in concreto, ed è perciò adempimento dell’ufficio» (Pastori 1967, 63).

Nell’ufficio – ed è il profilo che interessa in questa sede – è stato identificato il collegamento fra l’attività e la struttura organizzativa e, come tale, è l’ufficio il titolare dei poteri per l’esercizio della funzione. Sotto questo profilo la persona fisica rappresenta solo lo «strumento», al pari delle altre risorse, ad es. finanziarie, che servono all’ufficio per la concretizzazione di detto collegamento e, dunque, per l’attuazione da parte dell’ufficio della funzione. Pertanto, i poteri sono conferiti dalla legge o da altri atti normativi direttamente all’ufficio per lo svolgimento dell’attività di competenza e non ai soggetti, cioè ai pubblici dipendenti, così da qualificare l’organizzazione e non il personale. Al centro di tale ricostruzione c’è l’aspetto oggettivo della funzione quale attività diretta ad un fine pubblico, indipendentemente dall’entità soggettiva che la pone in essere. Il concetto di ufficio è «neutro rispetto all’ordine delle imputazioni, nel senso che serve solo a spiegare la distribuzione delle funzioni nell’organizzazione dell’ente» (Giannini 1981, 49), ma non le ragioni per cui il personale debba collaborare nell’amministrazione.

Con la privatizzazione dei rapporti di lavoro si è sancita una chiara alterità tra l’esercizio della funzione da parte dell’organizzazione amministrativa e l’obbligo del dirigente di eseguire una certa prestazione lavorativa (che si concretizza anche nell’esercizio di poteri pubblici). Ne è derivata la necessità di mantenere separati il piano dell’esercizio della funzione da quello che vede il dirigente quale prestatore di lavoro assunto con contratto e obbligato al suo adempimento. Tuttavia poiché l’ufficio rappresenta l’unità organizzativa abilitata ad adottare atti e provvedimenti che si imputano all’apparato e che il titolare dell’ufficio è un dipendente con qualifica dirigenziale la regola diviene quella per cui l’esercizio dei poteri spetti al dirigente. È la legge stessa ad attribuire al dirigente preposto ad un ufficio (ed in conseguenza di ciò) la competenza ad esercitare i poteri pubblicistici propri dell’ufficio per l’esercizio della funzione.

Posto quanto sopra, esistono, tuttavia, istituti mediante i quali – con provvedimento amministrativo e nei casi previsti dalla legge – pur non operandosi un trasferimento della titolarità della competenza, è possibile determinare lo spostamento del suo esercizio. La delega amministrativa è proprio uno di questi istituti ed ha la finalità di garantire la continuità dell’azione amministrativa qualora il dirigente non sia in grado di svolgere tutti i compiti assegnatigli. Essa consiste in un provvedimento amministrativo con cui un «organo» trasferisce ad altri l’esercizio di potestà o facoltà inerenti a proprie prerogative, non comportando un trasferimento definitivo di competenza in ordine all’atto (o agli atti) che ne è oggetto. La delega amministrativa rientra, dunque, tra i meccanismi di deroga alla sfera delle attribuzioni e competenze disciplinate e individuate dal legislatore ed è ammissibile solo nei casi in cui sia espressamente prevista dalla legge e deve essere conferita con atto scritto. La giurisprudenza amministrativa ritiene che poiché il potere di delega «altera l’ordine delle competenze degli organi abilitati ad emettere atti con efficacia esterna, necessita di un supporto normativo di valore almeno pari a quello attributivo della competenza ordinaria, in quanto diversamente si renderebbe l’amministrazione arbitra di spostare, caso per caso, e senza alcuna previsione di limiti oggettivi e soggettivi, le competenze precostituite, con l’effetto di privare l’amministrato delle garanzie che sono insite nelle attribuzioni di uno specifico organo» (Cons. Stato, sez. VI, 26 gennaio 1979, n. 20). In maniera analoga, il giudice ordinario ha affermato che «per principio generale il soggetto preposto a un organo […] non può delegare ad altri le proprie attribuzioni, se non nei casi in cui norme specifiche (rispettivamente dell’ordinamento generale o dell’ordinamento particolare dell’amministrazione) espressamente o implicitamente lo consentano» (Cass., sez. I, 12 luglio 2001, n. 9441).

Mediante lo strumento qui in esame l’autorità delegante demanda al delegato esclusivamente l’esercizio dei poteri, senza perderne la titolarità e conservando nell’attività delegata poteri di ingerenza, quali quelli di direttiva, di sorveglianza e di avocazione, nonché di revoca. Peraltro con l’atto dispositivo possono essere precisati gli ambiti ed i modi d’esercizio dell’attività oggetto del provvedimento di delega ed il delegante potrà riservarsi adeguati spazi per ulteriori interventi, attraverso direttive od ordini o in altre forme ritenute opportune. Per effetto della delega, il delegato viene a trovarsi, rispetto all’esercizio del potere, nella medesima posizione del delegante, sicché esercita il potere in nome proprio e gli atti compiuti nell’espletamento dell’attività delegata sono a lui imputabili.

La giurisprudenza, recependo il concetto di delega elaborato dalla dottrina, ha affermato che «la delegazione è un rapporto giuridico caratterizzato da ciò che una figura soggettiva (ente o organo delegante) titolare di un determinato potere o complesso di poteri finalizzati alla cura di determinati interessi pubblici (funzione), attribuisce ad altra figura soggettiva (delegato) con proprio atto (atto di delegazione o più semplicemente delega) l’esercizio del potere stesso, definendone la durata, le modalità, gli obiettivi… la delega trasferisce al titolare l’esercizio del potere che…viene esercitato dal delegato in nome proprio…per cui è lui ad esserne direttamente responsabile» (Cass., sez. lav., 5 agosto 1998, n. 7672). Ed ha ulteriormente precisato che «l’esistenza e la validità della delega possono essere contestate e verificate in sede giurisdizionale, implicando l’indagine e l’accertamento sul tema un controllo non già sull’organizzazione interna della pubblica amministrazione, ma sulla legittimità dell’esercizio della funzione amministrativa e degli atti integranti la relativa estrinsecazione» (Cass., sez. V, 27 ottobre 2000, n. 14195).

Sul piano sistematico-ricostruttivo occorre poi sottolineare come la delega possa essere esercitata da parte del titolare di un ufficio a favore di titolari di uffici che già hanno una propria differente competenza con rilevanza esterna, oppure a favore di titolari di uffici privi di propria competenza o a soggetti non titolari di un ufficio. Si ha, invece, una delega intersoggettiva, detta anche impropria, qualora venga attribuita da un ente ad un altro ente la stessa titolarità di una competenza astrattamente rientrante nella sfera giuridica del primo. Il c.d. delegante si priva, invero, di tale competenza, che non può quindi esercitare se non, eccezionalmente, in termini di sostituzione o avocazione per inerzia del delegato. Occorre uno specifico provvedimento legislativo che la preveda e la disciplini. Non è ammessa la revoca della delega se non con altra legge. Ne sono esempi la delega di funzioni tra Stato e Regioni ovvero tra Regioni ed enti locali minori.

La delega di funzioni dirigenziali trova nel settore pubblico contrattualizzato una propria specifica disciplina nel comma 1-bis dell’art. 17 del d.lgs n. 165/2001 che, nell’integrare le regole generali ricostruite nel precedente paragrafo, ne delimita il legittimo esercizio. La norma dispone che «I dirigenti, per specifiche e comprovate ragioni di servizio, possono delegare per un periodo di tempo determinato, con atto scritto e motivato, alcune delle competenze comprese nelle funzioni di cui alle lettere b), d), ed e) del comma 1 a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate nell’ambito degli uffici ad essi affidati» e precisa che «Non si applica in ogni caso l’art. 2103 del codice civile». Giova fin da subito precisare come il rinvio all’art. 2103 cod. civ. a prima vista possa apparire incongruo, posto che la disciplina delle mansioni nel lavoro pubblico contrattualizzato è da rinvenire nell’art. 52 del d.lgs n. 165/2001 secondo cui si ha, in particolare, svolgimento di mansioni superiori unicamente nel caso in cui il dipendente svolga in prevalenza, sotto il profilo quantitativo, qualitativo e temporale, compiti riferibili alla superiore area di inquadramento. Tuttavia il riferimento alla norma codicistica trova la propria ragion d’essere nella circostanza che il cennato articolo 52 concerne il personale del comparto, mentre nel caso in questione ciò che in astratto si pone è la eventuale richiesta del delegato del riconoscimento dello svolgimento di fatto di mansioni dirigenziali qualora le funzioni delegate assumano un rilievo assorbente (o anche solo prevalente) rispetto a quelle dell’area di inquadramento. Vi è, dunque, un rinvio, alla stessa norma codicistica indicata nel primo comma dell’art. 19 del d.lgs n. 165/2001 che, nel disciplinare il conferimento degli incarichi dirigenziali, stabilisce espressamente all’ultimo periodo che «al conferimento degli incarichi e al passaggio ad incarichi diversi non si applica l’art. 2103 cod. civ.». L’intenzione del legislatore è chiara ed è nel senso di escludere che la delega di funzioni possa originare nel delegato alcun diritto ad un superiore inquadramento e alcuna richiesta di carattere economico ad esso riferita. Tuttavia a parere di chi scrive resta il fatto che lo svolgimento delle funzioni dirigenziali non possa assumere un valore prevalente poiché, ferma l’impossibilità dell’inquadramento nella categoria dirigenziale (posto il rispetto del principio dell’accesso del concorso che non trova alcuna deroga) non può essere aprioristicamente esclusa un’azione risarcitoria in capo al delegato qualora lo svolgimento in via predominante di funzioni dirigenziali ne comprima indebitamente la sfera soggettiva, ad esempio obbligandolo ad un orario di lavoro tale da impedirgli una adeguata conciliazione dei tempi di vita e di lavoro. E questo a prescindere all’eventuale maggior importo del trattamento economico accessorio riconosciuto al delegato inidoneo a legittimare indebite limitazioni della sfera personale.

Posto quanto sopra, le funzioni dirigenziali delegabili da parte dei dirigenti riguardano l’attuazione dei progetti e delle gestioni loro assegnati dai dirigenti degli uffici dirigenziali generali, adottando i relativi atti e provvedimenti amministrativi ed esercitando i poteri di spesa e di acquisizione delle entrate [lettera b)], la direzione, il coordinamento e il controllo dell’attività degli uffici che da essi dipendono e dei responsabili dei procedimenti amministrativi, anche con poteri sostitutivi in caso di inerzia» [lettera d)]; la gestione del personale e delle risorse finanziarie e strumentali assegnate ai propri uffici, anche per quanto concerne il concorso nella definizione di misure idonee a prevenire e contrastare i fenomeni di corruzione e a controllarne il rispetto da parte dei dipendenti dell’ufficio cui sono preposti [lettera e)]. Dalla riportata elencazione emerge come la delega di compiti dirigenziali possa riguardare sia l’esercizio di pubblici poteri, sia lo svolgimento di prerogative datoriali privatistiche, con un’attrazione nel primo caso all’ambito del diritto pubblico e nel secondo caso alle regole del diritto privato da esercitarsi nel rispetto dei profili di specialità che ineriscono al lavoro pubblico contrattualizzato.

Il comma 1-bis dell’art. 17 nel consentire la delega a personale non dirigenziale, come visto, ne indica come possibili destinatari i «dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate nell’ambito degli uffici ad essi affidati». Tali dipendenti in base alla più recente evoluzione normativa devono intendersi quelli inquadrati nell’area della elevata qualificazione. Il testo del comma 1-bis dell’art. 52 del d.lgs n. 165/2001 è stato, infatti, novellato dall’art. 3 del d.l. n. 80/2021 che, nel confermare l’inquadramento dei dipendenti pubblici in almeno tre distinte aree funzionali secondo il sistema di classificazione definito dalla contrattazione collettiva, ha demandato alla fonte collettiva l’individuazione di un’ulteriore area per l’inquadramento del personale di elevata qualificazione. Tale previsione è stata recepita da tutti i contratti di comparto della tornata 2019-2021 che, ancorché con soluzioni non sempre coincidenti1, hanno individuato tale area come quella che comprende il personale con un livello di conoscenze, abilità e competenze professionali più elevate. In particolare il contratto Funzioni centrali, nel definire la declaratoria dell’area delle elevate professionalità (cioè l’insieme dei requisiti indispensabili per l’inquadramento nell’area) tra le specifiche professionali ha espressamente ricompreso, tra le altre, «le responsabilità amministrative derivanti dalle funzioni organizzate affidate e/o conseguenti ad espressa delega di funzioni da parte del dirigente in conformità agli ordinamenti delle amministrazioni», sì da confermare che i destinatari della delega di funzioni possono essere i dipendenti in essa inquadrati. Senonché l’area per espressa previsione normativa è «nata» vuota; ne consegue che nelle more della sua effettiva costituzione, prevista tramite assunzione di esterni e eventuali progressioni di carriera di interni secondo la disciplina normativa (e non secondo quella contrattuale per la prima applicazione), la delega di funzioni possa essere legittimamente esercitata a favore di coloro che risultano inquadrati nell’area apicale secondo il precedente sistema di inquadramento. Si ritiene, peraltro, che quale effetto dell’effettiva costituzione della nuova area dell’elevata qualificazione vi dovrà essere la cessazione delle deleghe già conferite al personale apicale; e questo a prescindere dal fatto che il delegato sia o meno transitato per progressione di carriera nella nuova area. Qualora lo sia ciò avverrà quale conseguenza della sottoscrizione di un nuovo contratto individuale di lavoro e del modificato perimetro dei compiti esigibili che potrebbe in parte comprendere anche una parte di quelli già delegati e che quindi dovrebbero essere svolti in ragione di attribuzioni proprie e non in virtù della delega2; qualora non lo sia, in maniera ancora più intuitiva, in quanto non rivestirebbe più la posizione di inquadramento apicale richiesta dal comma 1-bis dell’art. 17 del d.lgs n. 165/2001 per la delega.

La delega oltre ad essere limitata alle funzioni indicate alle lettere b), d) ed e) – peraltro riferibili ad una molteplicità di compiti, e di portata generale rispetto alle specifiche deleghe di funzioni in materia di sicurezza sul lavoro di cui all’art. 16 del d.lgs n. 81/2008 (su cui amplius par. 7) e di quella a favore del responsabile del procedimento prevista dall’art. 5 della legge n. 241/1990 – è altresì soggetta alla presenza di alcune concorrenti condizioni: devono sussistere specifiche e comprovate ragioni di servizio connesse a determinati procedimenti amministrativi e/o attività di gestione privatistica anche del personale e deve essere conferita a tempo determinato con atto scritto e motivato. Con tutta evidenza la forma scritta, peraltro già prescritta in via generale dalla giurisprudenza per tutti gli atti di delegazione (Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 1984, n. 540; T.A.R. Campania, sez. I, 10 gennaio 1986, n. 7; Cass., sez. I, 26 aprile 1991, n. 4618), risponde ad una duplice ragione: per la prova dell’effettivo rilascio della delega qualora venga contestato l’esercizio di certe funzioni da parte del delegato e per la verifica della sussistenza delle ragioni che ne hanno comportato il rilascio. Si ritiene, infatti, che lo spirito della norma sia chiaro nel senso di indicare la delega come atto di natura strettamente transitoria, di cui è indubbia conferma anche l’esplicitazione del dover essere conferita a tempo determinato, non potendone costituire l’utilizzo massivo una modalità di gestione ordinaria da parte del dirigente. Se è, infatti, vero che la temporaneità non può essere rigidamente intesa con riferimento ad un predeterminato arco temporale, dovendosi piuttosto intendere come relativa a tutto il periodo in cui sussiste una data esigenza organizzativa e, dunque, anche per un arco temporale potenzialmente ampio, è del pari indubbio che eventuali carenze di ordine strutturale che abbiano indotto all’utilizzo dello strumento della delega debbano essere colmate con soluzioni aventi pari carattere strutturale. In altri termini, a titolo di esempio, laddove la delega sia dovuta alle troppe competenze assegnate ad un ufficio dirigenziale, tali da impedirne al titolare il completo svolgimento, occorrerà procedere ad una revisione organizzativa volta ad una diversa distribuzione di compiti; del pari laddove la delega sia l’effetto di un deficit di competenza del dirigente a svolgere certe attività, occorrerà procedere o con attività formative volte a colmare dette lacune oppure ad un avvicendamento del dirigente.

Alla luce di quanto fin qui evidenziato deve essere interpretato anche l’obbligo di motivazione che assume nel contempo la finalità di specificare sul piano oggettivo le ragioni delle delega, al fine della verifica della loro sussistenza e sul piano soggettivo di far emergere l’idoneità del delegato a svolgere i compiti assegnatigli. Con tutta evidenza la mancanza delle condizioni prescritte dalla legge renderà inefficace la delega, con conseguente responsabilità in capo al soggetto delegante (su cui amplius par. 8). In applicazione dei principi generali deve, invece, ritenersi che ai fini della legittimità dell’atto compiuto dal delegato non occorra l’espressa menzione della delega, essendone sufficiente l’effettiva esistenza (cfr. T.A.R. Pescara, 20 dicembre 1985, n. 531; T.A.R. Palermo, 27 gennaio 1986, n. 103; T.A.R. Latina, 3 dicembre 1986, n. 861 e T.A.R. Bari, 20 maggio 1987, n. 269).

Infine la delega di funzioni non deve essere confusa con lo svolgimento di funzioni dirigenziali da parte del personale apicale non dirigenziale negli enti locali in cui non sono previste in organico figure dirigenziali. Il comma 2 dell’art. 109 del d.lgs n. 267/2000 (c.d. TUEL) prevede che le funzioni dirigenziali possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del sindaco, ai responsabili degli uffici e dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, fatte salve quelle conferite dallo stesso sindaco al Segretario comunale. Tale disposizione normativa è da leggere in stretta connessione con la previsione della contrattazione collettiva secondo cui «Negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale, i responsabili delle strutture apicali, secondo l’ordinamento organizzativo dell’ente, sono titolari delle posizioni organizzative» (art. 17, comma 1, Ccnl comparto Funzioni locali 2016-18). Una previsione che trova conferma in quella dell’ultimo contratto collettivo in cui, nell’ambito di un rinnovato sistema di classificazione del personale, conforme a quanto previsto dall’art. 3 del d.l. n. 80/2021, si è introdotta la nuova area dei Funzionari e dell’Elevata qualificazione (EQ) e si è previsto, da un lato, che «Negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale, le posizioni di responsabile di ciascuna struttura apicale, secondo l’ordinamento organizzativo dell’ente, sono automaticamente individuate come posizioni di lavoro oggetto di incarichi di EQ» (art. 19, comma 1) e dall’altro lato che «Gli incarichi di posizione organizzativa in essere alla data di entrata in vigore del presente Titolo sono, in prima applicazione, automaticamente ricondotti alla nuova tipologia di incarichi di EQ» ed ancora che «Gli incarichi di posizione organizzativa conferiti secondo la predetta disciplina proseguono fino a naturale scadenza» (art. 13, comma 2). Dunque, negli enti locali privi di dirigenti i titolari delle posizioni organizzative svolgono le funzioni dirigenziali (e nel futuro le svolgeranno i titolari di incarichi di elevata qualificazione) non quale effetto di un atto di delega, bensì di attribuzioni di compiti, al pari di quanto avviene per la dirigenza con l’atto di conferimento dell’incarico.

Diversa dalla delega di funzioni è la delega di firma che risponde a mere esigenze di deconcentrazione dell’attività amministrativa e non crea particolari rapporti tra delegante e delegato, trattandosi semplicemente di un atto che serve a definire l’organizzazione del lavoro all’interno di un ufficio. Mentre, come visto, con la delega di funzioni si trasferisce temporaneamente ad altri la competenza ad esercitare poteri propri per l’adozione, in autonomia, di provvedimenti con rilevanza anche esterna, come tale «suscettibile di alterare il regime dell’imputazione dell’atto e di porre in capo al delegato l’assunzione esclusiva della responsabilità» (Cass., sez. V, 19 aprile 2019, n. 11013), con la delega di firma, di carattere meramente interno, il delegante consente al delegato, appartenente alla stessa amministrazione, l’adozione (o meglio la sottoscrizione) di determinati provvedimenti di propria competenza a carattere essenzialmente vincolato, cioè di contenuto predeterminato dal delegante a cui ne restano imputati gli effetti (Cerulli Irelli 2019, 205; in giurisprudenza cfr. Cass., sez. V, 14 settembre 2021, n. 24652; Cass., sez. V, 29 marzo 2019, n. 8814; Cass., sez. lav., 25 maggio 2000, n. 6882; in senso conforme cfr. Cass., sez. lav., 22 marzo 2005, n. 6113; per la giurisprudenza amministrativa si veda Cons. Stato, sez. III, 24 marzo 2015, n. 1573; T.A.R. Genova, sez. I, 28 novembre 2014, n. 1755; T.A.R. Roma, sez. II, 1° luglio 2011, n. 5787; T.A.R. Genova, sez. I, 24 marzo 2011, n. 446; T.A.R. Brescia, sez. II, 20 maggio 2010, n. 2070; T.A.R. Toscana, 18 dicembre 2002, n. 3372; Cons. Giust. Amm. Sicilia, 30 maggio 1995, n. 182 e, in un obiter dictum, T.A.R. Piemonte, 17 marzo 2000, n. 309). Come ha bene evidenziato il Consiglio di Stato, la delega di firma «realizza un mero decentramento burocratico, poiché il delegato non esercita in modo autonomo e con assunzione di responsabilità poteri che rientrano nelle competenze amministrative riservate al delegante, ma agisce come sua longa manus ossia quale mero sostituto materiale del soggetto persona fisica titolare dell’organo cui è attribuita la competenza» (Cons. Stato, sez. V, 30 ottobre 2019, n. 7418). Ciò ha portato, altresì, a ravvisare l’irriducibilità della delega di firma alla fattispecie della rappresentanza civilistica a cui può essere, invece, accostata la delega di funzioni. Ciò in quanto tanto nella rappresentanza quanto nella delega di funzioni, la procura o l’atto di delega hanno una rilevanza esterna e servono anche a giustificare ai terzi i poteri conferiti, mentre quest’esigenza non si riscontra nella delega di firma che rileva solo sul piano dell’organizzazione amministrativa (Cass., sez. V, 9 settembre 2022, n. 26694).

La delega di firma risponde, dunque, all’esigenza della pubblica amministrazione di realizzare i principi generali di buon andamento, segnatamente di efficacia e di speditezza dell’azione amministrativa. Affinché sia legittima, si ritiene debba sussistere una doppia condizione di forma e di sostanza, ancorché in ambito tributario vi siano alcune specificità: così sul piano formale la delega deve essere redatta in forma scritta, per poterne verificare la provenienza e la sussistenza dei requisiti di legge, e lo strumento più frequentemente utilizzato, tanto da divenire strumento ordinario, è costituito dall’ordine di servizio da cui deve emergere chiaramente la qualifica rivestita dal delegato sottoscrittore; sul piano sostanziale il soggetto delegato deve essere interno all’amministrazione di cui è parte il soggetto delegante, non essendo legittimo il conferimento della delega di firma ad un soggetto appartenente ad un settore amministrativo diverso da quello del delegante.

Peraltro dalla delega di firma (definita anche delega «interna pura») deve essere tenuta distinta la c.d. delega «interna mista» con cui un organo attribuisce a determinate figure soggettive interne all’amministrazione il potere di adottare autonomamente atti con un qualche livello di discrezionalità nell’an e/o nel contenuto. Tale forma di delega interna presenta caratteri misti che la avvicinano alla delega propria, da cui si distingue per la mancanza di una vera alterità organica e di una piena autonomia, trattandosi di un rapporto essenzialmente fiduciario tra organo di vertice ed altre figure organiche ad esso strettamente legate nella struttura amministrativa. Proprio tale relazione di dipendenza giustifica la possibilità per il delegante di imporre al delegato limiti sia di tempo che di contenuto nel concreto esercizio del potere discrezionale. Anche in questo caso non si realizza lo spostamento di una competenza, che rimane nella titolarità e nell’esercizio ordinario del delegante, il quale può ben revocare in ogni momento tale facoltà concessa. Tuttavia mentre la delega di firma (o delega meramente interna) non necessita di una disposizione normativa, che la preveda, la delega mista presuppone, invece, una previsione da parte dell’ordinamento generale ovvero di settore, quali statuti e regolamenti, che la consenta e eventualmente la delimiti (Corte dei conti, Sez. enti locali, 2 aprile 1993, n. 2).

L’attenzione viene ora rivolta al settore privato, nella consapevolezza di doversi limitare ad alcune riflessioni, finanche troppo assertive, per una problematica di ampio respiro e che meriterebbe ben altro spazio di analisi. Si porranno, dunque, in luce gli elementi qualificanti della delega a partire dall’enucleazione degli elementi che la contraddistinguono nel privato rispetto al pubblico.

Quale inquadramento generale occorre osservare che se nel rapporto di lavoro pubblico il tema della delega è strettamente intrecciato con l’esercizio di poteri pubblici e, dunque, con gli istituti di diritto amministrativo, in quello privato il dialogo è fondamentalmente con il diritto commerciale e, segnatamente, con quella parte più direttamente ascrivibile al diritto societario per la correlazione tra prerogative degli organi gestori e attribuzioni del personale. Una propria specificità assume, poi, la delega di funzioni in materia di sicurezza sul lavoro disciplinata dall’art. 16 del d.lgs n. 81/2008, istituto, come visto, non estraneo al lavoro pubblico.

Sempre con riguardo alle considerazioni di carattere generale è parimenti evidente come nel settore privato la definizione giuridica di organizzazione presenti dei confini meno delineati rispetto al settore pubblico. Compare nella definizione di impresa, come attività organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e di servizi (art. 2082 cod. civ.), declinata sul piano soggettivo in termini di organizzazione e gestione delle risorse umane (art. 2086, comma 1, cod. civ.) e sul piano oggettivo in termini di organizzazione dei beni aziendali organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa (art. 2555 cod. civ.). Proprio quello che è stato appena declinato come l’aspetto soggettivo di organizzazione e gestione delle risorse umane assume un rilievo prevalente ai fini del presente scritto. In questa prospettiva l’attenzione deve essere focalizzata sull’art. 2086 e, segnatamente, sul suo primo comma, ove si afferma che «L’imprenditore è il capo dell’impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori». Il ruolo di capo dell’impresa si riferisce ai rapporti personali, con un rinvio «gerarchico» che è innanzitutto al lavoratore subordinato il quale ai sensi dell’art. 2094 cod. civ. deve collaborare alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore. Ed in questa prospettiva deve essere visto l’istituto della delega che anche nel privato trae origine da un’esigenza di funzionalità dell’organizzazione e che deve essere esercitato dal titolare del potere nel rispetto del principio di legalità (cfr. supra par. 2). Anche nel settore privato il modello organizzativo rigorosamente gerarchico, con forte verticalizzazione ed accentramento decisionale, ha ceduto il passo ad un nuovo concetto di gerarchia fondato non più solo sul concetto di qualifica funzionale, quanto sulle competenze sempre più specialistiche che si coordinano per il perseguimento degli obiettivi dell’impresa (si veda Perulli 2012, 56 sgg.). In sostanza la delega è esplicazione dei poteri di direzione e di controllo che si giustificano sulla base del principio gerarchico insito nell’organizzazione dell’impresa così come disegnata dall’impianto del codice in una prospettiva di maggiore efficienza e tempestività d’azione. Un modello in cui al centro vi è sempre la libertà di iniziativa economica privata in cui l’esercizio dei poteri datoriali è soggetto al rispetto dei limiti esterni costituiti dalle norme legislative e contrattuali poste a tutela del prestatore di lavoro che rappresentano l’esplicitazione sul piano del rapporto di lavoro del principio di legalità. Nonostante la diversa posizione autorevolmente prospettata in dottrina non si ritiene, infatti, desumibile dal secondo comma dell’art. 2086, introdotto dall’art. 375 del d.lgs n. 14/2019 – che pone a carico dell’imprenditore che operi in forma societaria o collettiva «il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa», anche in vista della tempestiva rilevazione della crisi e dell’attivazione degli strumenti idonei al recupero della continuità aziendale – «una regola (almeno potenzialmente) generale e connaturata alla nozione stessa d’impresa» per cui «la dimensione organizzativa risulta sottratta al regime d’insindacabilità e l’intervento del giudice può spingersi sino alla verifica della struttura interna (le funzioni, le procedure, gli atti datoriali)» (Tullini 2020, 142). L’accoglimento della riportata e non condivisa tesi implicherebbe la possibilità di sindacare anche il sistema di deleghe definite nell’ambito dell’organizzazione.

La delega, come nel settore pubblico, può essere meramente interna o avere ad oggetto anche compiti di gestione e/o di rappresentanza esterna qualora si traduca nel conferimento del potere di agire in nome e per conto dell’impresa nei confronti di terzi, rendendosi in questo caso necessaria un’adeguata forma di pubblicità. Anche nel privato è possibile differenziare tra una delega di funzioni che si caratterizza per l’attribuzione di autonomi poteri ed una delega di mera esecuzione, tra cui rientra la delega di firma, in forza della quale sono affidati compiti meramente attuativi delle decisioni assunte dal titolare.

Sul piano del rapporto di lavoro la delega di compiti deve confrontarsi con la disciplina dell’inquadramento e delle mansioni, segnatamente con le previsioni della contrattazione collettiva di categoria, molte delle quali prevedono per le posizioni apicali non dirigenziali il possibile svolgimento di compiti delegati, senza ovviamente predefinire in che cosa consista il possibile oggetto della delega3. Una delega che, di regola, promana dalla dirigenza in ragione del ruolo rivestito all’interno dell’organizzazione e dei poteri conferiti, ma che può provenire dall’imprenditore o da un organo societario e che deve essere univoca, specifica ed espressa, richiedendosi, altresì, il consenso del delegato che può essere manifestato in modo tacito con l’esecuzione dei compiti delegati.

Per la delega, che per natura presenta il carattere della temporaneità e deve avere quale destinatario un soggetto idoneo al compito per competenza tecnica ed esperienza, e la cui revoca non è ascrivibile ad un mutamento di mansioni, valgono i principi di carattere generale, già visti per il settore pubblico, della titolarità dei poteri in capo al delegante, della delegabilità del compito e dell’assegnazione di adeguati strumenti tecnici, finanziari ed organizzativi nonché, ove richiesto, dei necessari poteri di spesa.

Un profilo che tocca tangenzialmente il tema della delega, che può essere qui solo enunciato, è quello relativo al cumulo di attribuzioni in capo ad un soggetto, nel contempo amministratore e dipendente (di regola di qualifica dirigenziale) cui sono stati delegati compiti propri dell’organo sociale.

Una propria specificità assume l’istituto della delega di funzioni disciplinato dall’art. 16 del d.lgs n. 81/2008 (c.d. TUSL), ovvero lo strumento con il quale il datore di lavoro (e non anche il dirigente, pure investito a titolo originario come il preposto dal TUSL di compiti a tutela della sicurezza sui luoghi di lavoro) trasferisce i poteri e le responsabilità per legge connessi al proprio ruolo ad altro soggetto che diventa garante a titolo derivativo, con conseguente riduzione e mutazione dei doveri facenti capo al soggetto delegante. Giova ricordare come nel settore pubblico per datore di lavoro «si intende il dirigente al quale spettano i poteri di gestione, ovvero il funzionario non avente qualifica dirigenziale, nei soli casi in cui quest’ultimo sia preposto ad un ufficio avente autonomia gestionale, individuato dall’organo di vertice delle singole amministrazioni tenendo conto dell’ubicazione e dell’ambito funzionale degli uffici nei quali viene svolta l’attività, e dotato di autonomi poteri decisionali e di spesa» [art. 2, comma 1, lett. b), d.lgs n. 81/2008].

L’art. 16, di rilievo poiché dallo stesso si ricavano alcuni principi di carattere generale, richiede che la delega risulti da atto scritto recante data certa, che il delegato possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate, che essa assegni al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate, che essa attribuisca al delegato l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate, che sia accettata dal delegato per iscritto (art. 16, comma 1). La delega per essere operativa deve essere resa conoscibile mediante adeguata e tempestiva pubblicità (art. 16, comma 2). Permane in capo al datore di lavoro delegante l’obbligo di vigilanza in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite e tale obbligo si intende assolto in caso di adozione ed attuazione efficace del modello di verifica e controllo di cui all’art. 30, comma 4, dello stesso d.lgs n. 81/2008 (art. 16, comma 3). Quest’ultima disposizione stabilisce che il modello di organizzazione e gestione (c.d. Mog) debba prevedere un idoneo sistema di controllo sulla sua attuazione e sul mantenimento nel tempo delle condizioni di idoneità delle misure adottate, con obbligo di riesame e di eventuale modifica del modello organizzativo qualora siano scoperte violazioni significative delle norme relative alla prevenzione degli infortuni e all’igiene sul lavoro, ovvero in occasione di mutamenti nell’organizzazione e nell’attività in relazione al progresso scientifico e tecnologico. Il legislatore ha escluso la delegabilità della valutazione dei rischi, della redazione del relativo documento (che resta nella sua responsabilità anche quando venga conferito ad altri l’incarico della materiale stesura) e della nomina del responsabile del servizio di prevenzione e protezione in quanto obblighi inerenti all’essenza della figura del datore di lavoro e propri della sua posizione di garante all’interno del contesto produttivo (art. 17). Il soggetto delegato può, a sua volta, previa intesa con il datore di lavoro, delegare specifiche funzioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro alle medesime condizioni previste per la delega; il soggetto ulteriormente delegato non può, invece, delegare le funzioni delegate. Si esplicita che la delega di funzioni non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al delegante in ordine al corretto espletamento delle funzioni trasferite (art. 16, comma 4).

In merito all’assetto così definito le Sezioni Unite penali hanno affermato che la delega «nei limiti in cui è consentita dalla legge, opera una traslazione dal delegante al delegato di poteri che sono propri del delegante medesimo» e come tale «ridetermina la riscrittura della mappa dei poteri e delle responsabilità», residuando, tuttavia, in capo al delegante «un obbligo di vigilanza alta che riguarda il corretto svolgimento delle proprie funzioni da parte del soggetto delegato» non potendosi esservi «effetto liberatorio senza attribuzione reale di poteri di organizzazione, gestione, controllo e spesa pertinenti all’ambito delegato» (Cass. pen., S.U., 18 settembre 2014, n. 38343).

La giurisprudenza penale ha, altresì, avuto modo di evidenziare la differenza tra la delega di funzioni di cui all’art. 16 del d.lgs n. 81/2008 e la delega gestoria di cui all’art. 2381 cod. civ. Quest’ultima disposizione permette al Consiglio di amministrazione, qualora lo statuto o l’assemblea lo consentano, di delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, o ad uno o più dei suoi componenti. In tal caso il Consiglio di amministrazione deve determinare il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega; può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega; sulla base delle informazioni ricevute valuta l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società; valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione. Sono espressamente indicate come non delegabili alcune attribuzioni (quelle indicate negli articoli 2420-ter, 2423, 2443, 2446, 2447, 2501 ter e 2506-bis cod. civ.). Gli organi delegati sono tenuti a curare che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa e devono riferire al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione, nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate. Ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società.

La giurisprudenza di legittimità ha, così, affermato che «mentre nel caso della delega di funzioni contemplata dall’art. 16 del d.lgs n. 81/2008 viene in rilievo la traslazione di alcuni poteri e doveri di natura prevenzionistica, nel caso della delega gestoria vengono in rilievo criteri di ripartizione dei ruoli e delle responsabilità tra gli amministratori in ambito societario caratterizzato da strutture più o meno articolate». Ne viene fatto così discendere che con la delega di funzioni il datore di lavoro «trasferisce i poteri e responsabilità per legge connessi al proprio ruolo ad altro soggetto» e «questi diventa garante a titolo derivativo, con conseguente riduzione e mutazione dei doveri facenti capo al soggetto delegante»; mentre con la delega gestoria si realizza la «ripartizione delle attribuzioni e delle responsabilità nelle organizzazioni complesse» in quanto l’istituto «è preordinato ad assicurare un adempimento più efficiente della funzione gestoria (in quanto evidentemente più spedita) ed al contempo la specializzazione delle funzioni, tramite valorizzazione delle competenze e delle professionalità esistenti all’interno dell’organo collegiale». In sostanza la delega di funzioni ex art. 16 presuppone un trasferimento di poteri e correlati doveri obblighi dal datore di lavoro verso altre figure non qualificabili come tali e che non lo divengono nemmeno per effetto di tale delega; viceversa nella delega gestoria, un obbligo si trasferisce dal consiglio di amministrazione (datore di lavoro) a un delegato componente del consiglio stesso, cioè ad un soggetto già investito della qualifica datoriale.

A questo punto, delineate le caratteristiche fondamentali della delega di funzioni e di firma nel settore pubblico e privato l’attenzione è rivolta all’analisi degli obblighi, diritti e responsabilità del delegante e delegato quali prestatori di lavoro subordinato, senza occuparci delle deleghe tra organi societari la cui disciplina è stata richiamata solo per completezza ricostruttiva. Obblighi, diritti e responsabilità rappresentano tre profili tra loro strettamente connessi da affrontare partendo da una sintetica ricognizione di ordine generale delle non del tutto coincidenti forme di responsabilità da inadempimento contrattuale dei dipendenti pubblici e privati dovute ad alcune significative differenze tra i due settori; una ricostruzione che risulta necessariamente propedeutica all’analisi del come dette forme di responsabilità si rapportino all’esercizio del potere di delega e all’adempimento dei compiti delegati.

Come è noto, la responsabilità disciplinare è propria di ogni prestatore di lavoro subordinato, privato e pubblico, dirigente e non. Vi sono, tuttavia, alcune rilevanti differenze tra settore pubblico e privato. La prima attiene alla doverosità dell’esercizio del potere disciplinare nel settore pubblico, funzionale nelle intenzioni del legislatore all’accrescimento dell’efficienza dell’azione dell’amministrazione e alla riduzione dell’assenteismo e che ha portato alla definizione di una speciale disciplina legislativa (art. 55 e sgg. d.lgs n. 165/2001) che annovera anche la tipizzazione di una serie di condotte tali da comportare l’irrogazione del licenziamento o l’applicazione di sanzioni conservative. La seconda concerne l’aver previsto, sempre nel settore pubblico, a fianco di un codice disciplinare, anche un codice di comportamento che definisce precisi doveri per tutti i dipendenti pubblici, la cui violazione è sanzionata disciplinarmente. La terza riguarda la dirigenza pubblica, assoggettata ad un recesso necessariamente causale, tutelata in caso di licenziamento illegittimo con la tutela reintegratoria al pari del personale del comparto, passibile anche di sanzioni disciplinari conservative, alcune, come detto, espressamente previste ex lege; e questo a differenza del settore privato ove per la dirigenza non sono contemplate sanzioni conservative e vige un regime legale di libera recedibilità, con supplenza della contrattazione collettiva che ha previsto nel caso di recesso ingiustificato (con una nozione di giustificatezza più ampia di quella di giusta causa e di giustificato motivo) il diritto del dirigente a percepire un’indennità risarcitoria secondo i parametri dalla stessa definiti.

Nel settore pubblico vi è, poi, per i soli dirigenti, una forma aggiuntiva e specifica di responsabilità, la responsabilità dirigenziale, riferita al doppio ruolo del dirigente pubblico, di dipendente e di datore di lavoro, e connessa all’attuazione degli obiettivi assegnati e alle modalità di gestione del personale.

Delineate le caratteristiche di carattere generale delle responsabilità «privatistiche», occorre ora analizzare come si correlino agli istituti della delega di funzioni e di firma avendo riguardo agli obblighi e ai diritti del delegante e del delegato. L’aspetto centrale, e comune a pubblico e privato, è la necessità che il delegato sia un soggetto idoneo a svolgere i compiti delegatigli e che sia posto nelle condizioni di poter adempiere. Si realizza così una posizione di obbligo per il delegante (di esercitare la delega nel rispetto di tali presupposti) ed una corrispondente posizione di diritto per il delegato (al loro rispetto). Nel caso in cui ciò si realizzi e la delega abbia come destinatario un dipendente “delegabile” in base al sistema di inquadramento, il delegato dovrà adempiere all’obbligazione contrattuale comprensiva anche dei compiti delegati, non potendo vantare alcun diritto ad un incremento della retribuzione tabellare, con un rilievo dei compiti delegati solo sul piano del trattamento economico accessorio.

Qualora, invece, il dipendente in ragione del proprio inquadramento non rientri tra i soggetti potenzialmente delegabili o, pur rientrandovi non possegga idonee competenze tecniche, la questione che si pone è se possa rifiutarsi di svolgere i compiti delegati facendo leva sull’eccezione di inadempimento ex art. 1460 cod. civ. In merito non si può che richiamare il rigoroso orientamento della Suprema Corte che la ritiene ammissibile solo nel caso di completo inadempimento da parte del datore di lavoro dei propri obblighi contrattuali (Cass., sez. lav., 18 aprile 2023, n. 10227). Ciò, peraltro, non toglie che l’inidoneità del delegato a svolgere i compiti delegatigli sia tale da escludere nei suoi confronti una responsabilità disciplinare, soprattutto nel caso in cui l’abbia tempestivamente evidenziata. Pare chiaro come la questione si ponga nel caso di delega di compiti amministrativi e/o gestionali che implichino l’esercizio di prerogative in autonomia e non nel caso di una mera delega di firma in cui il delegato agisce in qualità di mero sostituto materiale del titolare dei poteri, ragion per cui ravvisare l’incapacità e/o l’assenza di idonee strumentazioni e risorse appare ipotesi alquanto remota.

Per quanto concerne il delegante l’incongruo esercizio del potere di delega comporta una sua responsabilità disciplinare sia nel caso in cui sia stato individuato un delegato inidoneo, sì da configurarsi una sua culpa in eligendo, sia nel caso in cui non gli siano state assegnate risorse adeguate, sì da non consentirgli di svolgere i compiti delegati. Qualora si tratti di delegante dirigente pubblico egli potrà rispondere anche per responsabilità dirigenziale, posto che detta responsabilità concorre con quella disciplinare stante il chiaro disposto dell’art. 21 del d.lgs n. 165/2001 che, nel regolamentare la responsabilità dirigenziale, esplicita «fermo restando l’eventuale responsabilità disciplinare secondo la disciplina contenuta nel contratto collettivo».

La questione delle responsabilità si pone in maniera più articolata nel caso in cui il delegato sia soggetto “idoneo” e gli siano state attribuite risorse adeguate. Si devono analizzare partitamente le posizioni del delegato e del delegante.

Quanto al delegato, si è già posto in luce come in questa ipotesi nel perimetro dei suoi obblighi contrattuali siano compresi anche i compiti delegati. Si deve, tuttavia, precisare come nel valutare l’eventuale inadempimento occorrerà preliminarmente determinare quale sia la prestazione oggettivamente esigibile, anche sulla scorta dell’autonomia riconosciuta, e sulla base di ciò verificare l’eventuale violazione degli obblighi propri del prestatore di lavoro, prima fra tutte la mancanza di diligenza.

Non è, invece, configurabile, nel settore pubblico, una responsabilità dirigenziale strictu sensu intesa posto che essa postula, come visto, il riconoscimento della qualifica dirigenziale e la delega è prevista, di regola, a favore del personale del comparto. Ovviamente il discorso è diverso nel caso di delega da parte del dirigente incaricato della direzione di un ufficio dirigenziale generale ad un dirigente incaricato della direzione di un ufficio dirigenziale non generale.

Per il dirigente delegante (ma più in generale per qualsiasi delegante) la questione della responsabilità ruota attorno alla qualificazione del rapporto che si instaura con il delegato. Tre sono le possibili soluzioni. In base ad una prima ricostruzione in capo al delegante permarrebbe un dovere di vigilanza continua e un obbligo di intervento in presenza di situazioni. di incongrua attività da parte del delegato, con conseguente sua responsabilità in caso di mancata attivazione. In senso diverso il delegato rimarrebbe l’unico responsabile dei compiti delegati, senza che via sia la necessità di alcun intervento da parte del delegante che, dunque, anche in caso di inerzia non sarebbe responsabile. Secondo una posizione intermedia assumerebbe rilievo il fatto che il delegante con l’esercizio della delega limiterebbe i propri doveri, confidando che il delegato in ragione dell’idoneità allo svolgimento dei compiti delegati adempia in maniera diligente, dovendosi attivare solo allorquando venga a conoscenza di eventuali inosservanze.

Mi pare che non si possa prescindere dal ravvisare una culpa in vigilando in capo al delegante, con contestuale suo obbligo di attivazione (revocando la delega e/o provvedendo direttamente) in caso di inattività o di manifestata incapacità del delegato. Ciò anche in ragione del rapporto gerarchico interoccorrente nella struttura organizzativa tra delegante e delegato, senza possibilità, però, per il delegante di interferire fisiologicamente sull’attività del delegato (che comporterebbe di fatto una revoca della delega). Peraltro, per il delegante dirigente pubblico è possibile ravvisare anche in questo caso una concorrente responsabilità disciplinare e dirigenziale.

In chiusura della ricostruzione in chiave critica della disciplina della delega di funzioni e di firma pare possibile evidenziare, da subito, come sul piano del rapporto di lavoro, quanto a poteri, diritti e responsabilità del delegante e del delegato, tra settore pubblico e privato gli elementi di comunanza prevalgano, con l’unica rilevante specificità data dalla responsabilità dirigenziale, effetto della peculiare connotazione del dirigente pubblico. La matrice privatistica del rapporto di lavoro rappresenta il collante forte tra i due «mondi».

Ma si può soprattutto ritenere, più per la delega di funzioni che non per quella di firma, che l’affermazione di Riccardo Del Punta, riportata in premessa di questo scritto, secondo cui la sfera debitoria del lavoratore subordinato viene modulata in dipendenza di logiche organizzative, abbia trovato piena conferma. La delega ne è, infatti, una espressa riprova; e lo è sia nel settore pubblico che in quello privato, pur in presenza di discipline non del tutto sovrapponibili. Tuttavia se è evidente che l’istituto della delega non possa essere utilizzato dal delegante per tentare di circoscrivere (o, meglio limitare) la propria responsabilità, non potendo costruire lo strumento per trasferire sul delegato il rischio del mancato svolgimento di una certa attività (in primis, per il datore di lavoro privato quello relativo all’adempimento dell’obbligo di sicurezza; per il dirigente pubblico la responsabilità dell’azione complessiva dell’ufficio), del pari è evidente come un utilizzo massivo delle deleghe possa assumere rilievo sintomatico di una criticità dell’assetto organizzativo o di un’incapacità del delegante a svolgere in proprio certi compiti, sì da implicare la necessità di delegarli ad altri. In altri termini sul piano organizzativo occorre differenziare la delega quale utile strumento di flessibilità gestionale dalla delega quale patologica modalità di distribuzione di compiti in un contesto mal progettato o che non contempla personale adeguatamente professionalizzato.

Benvenuti, F. 1987. Appunti di diritto amministrativo. Padova: Cedam.

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Alessandro Boscati, Delega di funzioni e delega di firma nel lavoro pubblico contrattualizzato e in quello privato tra obblighi, diritti e responsabilità, © Author(s), CC BY 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8.10, in William Chiaromonte, Maria Luisa Vallauri (edited by), Trasformazioni, valori e regole del lavoro. Scritti per Riccardo Del Punta, pp. -170, 2024, published by Firenze University Press, ISBN 979-12-215-0507-8, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8

Questo breve studio è dedicato alla memoria di Riccardo del Punta, studioso non solo estremamente prolifico nell’attività di ricerca e punto di riferimento per i giovani e in genere per tutti i colleghi, ma che ha avuto un notevole peso anche sul piano tecnico normativo, avendo contribuito a disegnare una delle più rilevanti riforme degli ultimi decenni, quella dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori operata dalla l. 92/2012 (cd. legge Fornero). Il tema che si affronta nelle pagine che seguono è un tema sul quale Riccardo aveva in diverse occasioni speso delle riflessioni. Da ultimo, nel contributo «Sulla prova dell’impossibilità del ripescaggio nel licenziamento economico», pubblicato nel volume curato da Adalberto Perulli nel 2017 su «Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo», era riuscito con poche pennellate e con la consueta chiarezza ad individuare i problemi conseguiti alla riforma dell’art. 2103 c.c., peraltro ridimensionandone il peso rispetto alla definizione dell’ambito di estrinsecazione dell’obbligo di repêchage1. Il presente lavoro, pur nella condivisione di alcune riflessioni di Riccardo del Punta, mira a sottolineare e ad approfondire gli aspetti più spinosi della riforma dello ius variandi datoriale nei suoi riflessi sulla disciplina del licenziamento per giustificato motivo oggettivo.

La ricerca di nuovi orizzonti di flessibilità organizzativa e gestionale per le imprese, com’è noto, ha sostenuto l’idea di una riforma della disciplina delle mansioni, che ha trovato attuazione nell’ambito del cd. Jobs Act del 20152. La già complessa regolamentazione del potere datoriale di assegnare compiti e funzioni al lavoratore3 si è così ulteriormente complicata e ramificata, pur nell’intento di semplificare la vita alle imprese riducendo i vincoli allo ius variandi. Vincoli che, vale bene ricordarlo, erano intesi a presidiare, secondo interpretazione graniticamente consolidata, il bene fondamentale della professionalità del lavoratore e della sua dignità4.

Le modifiche ad alcune strutture chiave di una normativa, come spesso accade, si riverberano sugli istituti che a quelle sono connessi, senza che il legislatore ne abbia sempre piena consapevolezza e, sovente, senza che intervenga per «gestire» compiutamente gli «effetti collaterali» delle riforme.

Questo contributo mira a indagare alcune ricadute indirette della riforma del 2015 dell’art. 2103 c.c. e a discuterne le possibili linee interpretative a fronte di una sostanziale noncuranza del legislatore rispetto al problema della definizione degli inquadramenti contrattuali, che nella nuova disciplina non hanno più mera valenza sul piano economico retributivo, diventando gli argini del potere datoriale e, al tempo stesso, rischiando di essere considerati indice di presunte, del tutto teoriche, capacità del prestatore di lavoro.

Come sempre è necessario prendere le mosse dal testo normativo. Dopo la riforma, la norma consente di adibire il lavoratore a mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte, nonché a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore rientranti nella medesima categoria legale se vi siano modifiche organizzative che incidono sulla posizione del lavoratore5.

Il legislatore lega lo ius variandi all’inquadramento contrattuale, senza preoccuparsi del fatto che all’interno del singolo livello di inquadramento possano essere ricomprese mansioni del tutto eterogenee sul piano professionale, parte di percorsi di carriera distinti e non collegati, frutto di una diversa formazione: mansioni, dunque, che il prestatore ben può non essere in grado di svolgere6. La nuova disciplina lascia quindi esposto il lavoratore al rischio di assegnazioni potenzialmente dannose, quando non ritorsive o discriminatorie.

In realtà la latitudine del potere attribuito al datore di lavoro desta qualche perplessità. La stessa pretesa libertà del datore di lavoro di adibire il lavoratore a mansioni, che sono considerate equivalenti sol perché ricomprese nel medesimo livello contrattuale, si scontra con una potenziale impossibilità di porre in essere nei fatti decisioni in questo senso, poiché del tutto improduttivo sarebbe affidare al prestatore compiti che questi non sarebbe in grado di svolgere.

Inoltre, è immaginabile che il lavoratore possa opporre un rifiuto all’adibizione a mansioni che non ha le competenze per eseguire, rifiuto che assai difficilmente potrebbe dirsi ingiustificato7. L’assegnazione al lavoratore di compiti siffatti, del resto, è suscettibile di essere qualificata come atto discriminatorio o ritorsivo (a seconda delle fattispecie e del contesto), di fronte al quale è legittimo il rifiuto in autotutela dell’esecuzione della prestazione. Ciò tuttavia non elimina il rischio di sanzioni disciplinari, nonché quello di essere ritenuto inadempiente in giudizio ove sia diversamente valutata la compatibilità sul piano professionale tra le mansioni di provenienza e quelle di destinazione.

L’attuale ampiezza delle declaratorie contrattuali non solo espone il lavoratore al rischio di cui si sta dicendo, ma in fondo non giova neanche al datore di lavoro, che concretamente potrebbe vedere sue decisioni organizzative qualificate come illegittime per fattori che sono estranei all’impianto normativo dell’art. 2103 c.c., secondo il quale sarebbero invece formalmente legittime le assegnazioni a mansioni ricomprese nel medesimo livello contrattuale.

È quindi ben comprensibile l’auspicio della dottrina, che sottolinea l’esigenza di modifiche radicali ai livelli di inquadramento previsti dai contratti collettivi, che dovrebbero raccogliere le diverse mansioni in aree omogenee sul piano funzionale e professionale8. Ciò è ancor più rilevante in quanto, come si diceva in apertura, l’art. 2103 c.c. rappresenta l’antecedente logico necessario della disciplina del repêchage o, se si vuole, uno specchio della latitudine del potere datoriale di recesso: laddove c’è il potere di adibire a mansioni diverse, c’è anche il dovere di considerare il lavoratore impiegabile in quelle mansioni come alternativa al licenziamento.

Non sembra tuttavia che i pur apprezzabili sforzi di valorizzazione della professionalità9 consentano di affermare che la contrattazione collettiva sia riuscita a risolvere il problema in tutti i settori produttivi10.

Parte della dottrina rileva come in alcuni settori la contrattazione collettiva abbia tentato di valorizzare la professionalità attraverso sistemi di inquadramento basati su competenze, ruoli e comportamenti organizzativi (Tomassetti 2019, 1159). In questi casi, nei livelli di inquadramento vengono evidenziate principalmente soft skills quali la propensione all’innovazione, al problem solving e all’orientamento al risultato, alla leadership, al team working, nonché la flessibilità professionale, l’inclinazione al trasferimento delle competenze e la capacità di adattarsi a differenti contesti lavorativi.

In realtà, proprio il fatto che in questi settori si mettano in luce le soft skills, le attitudini, assai più che le capacità professionali del lavoratore, mostra quanta strada vada ancora percorsa verso un inquadramento ancorato alla professionalità e alle competenze cd. hard, quelle cioè specificamente legate al percorso formativo del lavoratore.

In altri settori, tuttavia, la contrattazione collettiva è riuscita a compiere passi notevoli e a costruire sistemi di inquadramento armonici con il nuovo ruolo che le deriva dalla riforma dell’art. 2103 c.c. (Gramano 2021, 213), giungendo, sulla linea già indicata in dottrina11, a separare la classificazione delle mansioni finalizzata alla fungibilità sul piano professionale da quella finalizzata alla quantificazione della retribuzione. Tra i più interessanti, l’Accordo di rinnovo del sistema di classificazione del personale per il settore Occhiali industria del 17 maggio 2017 – che contempla aree professionali omogenee – l’Accordo integrativo 26 maggio 2021 del Ccnl Credito e Assicurazioni del 18 dicembre 2017 (Agenzie assicurazione – Unapass) – il cui art. 17 prevede delle aree professionali «multilivello», che cioè inglobano più livelli retributivi, facendo espresso riferimento alla fungibilità tra le mansioni incluse nelle aree professionali, escludendo solo le posizioni di capo ufficio e di vice capo ufficio – e il Ccnl Intersettoriale Commercio, Terziario, Distribuzione, Servizi, Pubblici esercizi del 20 luglio 2020, il cui Allegato I contiene l’impegno delle parti all’adozione di un sistema di classificazione dei lavoratori basato sulle competenze ed elenca una serie di profili professionali articolati in livelli.

Il contratto collettivo più avanzato nella costruzione di un inquadramento fondato sulla professionalità sembra quello dei metalmeccanici, sottoscritto il 5 febbraio 2021 al termine di un lungo percorso iniziato nel 2016 con l’accordo sulla costituzione di una commissione paritetica per la elaborazione di un nuovo sistema di classificazione e poi integrato con l’accordo del 3 maggio 202112. L’articolo 3 del titolo II della Sezione Quarta del Ccnl Metalmeccanici recita: «Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti al livello superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti, in coerenza con i criteri di professionalità di riferimento, alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione». Questa norma, unitamente ai criteri di individuazione della professionalità, costituisce l’architrave della nuova classificazione, che mira a rendere l’inquadramento contrattuale coerente con la rilevanza che l’art. 2103 c.c. gli assegna nel quadro della disciplina delle mansioni13.

Quanto precede mi sembra confermato da una lettura congiunta dell’art. 3 citato con il punto 1.1 dell’art. 1 del titolo II della sezione quarta del Ccnl Metalmeccanici14. Questo secondo prevede infatti che «Le declaratorie sono definite sulla base dei seguenti criteri di professionalità: autonomia – responsabilità gerarchico/funzionale, competenza tecnico-specifica, competenze trasversali, polivalenza, polifunzionalità, miglioramento continuo ed innovazione correlati ai nuovi sistemi integrati di gestione». Come si vede il contratto valorizza in questo punto, oltre a caratteristiche comuni a diverse professionalità, le stesse competenze tecniche attinenti al ruolo, vale a dire specificamente necessarie per ricoprire quel ruolo e svolgere quelle mansioni o, per usare le parole del contratto15, «le conoscenze e le capacità tecniche operative, di processo, di prodotto e di prerequisiti di certificazione, studio e/o esperienza, direttamente connesse allo specifico ambito di azione nel contesto aziendale». Dunque il Ccnl Metalmeccanici non fonda l’ancoraggio dei livelli contrattuali alla professionalità solo su soft skills ed elementi trasversali (come per es. competenze in campo linguistico o digitale, autonomia e responsabilità sul piano gerarchico funzionale), ma costruisce profili legati alle competenze «core» sul piano della formazione16. In questo modo la discrezionalità datoriale nell’assegnazione a nuove mansioni viene sostanzialmente limitata sia quanto all’eventuale demansionamento a parità di settore di attività e competenza, come avverrebbe di fronte a una riduzione sul piano dell’autonomia o della responsabilità gerarchica a parità di «settore di competenza» (per es. il marketing o la produzione), sia quanto all’eventuale spostamento in altro settore a parità di autonomia e responsabilità gerarchica, che potrebbe mettere in seria difficoltà il lavoratore che non abbia esperienza alcuna in quel settore.

Inoltre, il nuovo inquadramento costruito dal Ccnl Metalmeccanici prevede «una classificazione unica articolata in nove livelli di inquadramento ricompresi in quattro campi di responsabilità di ruolo»: Ruoli Operativi; Ruoli Tecnico Specifici; Ruoli Specialistici e Gestionali e, infine, Ruoli di Gestione del cambiamento e Innovazione17. Anche questo metodo di classificazione per campi di responsabilità di ruolo che raggruppano i diversi livelli aiuta a definire l’area di possibile impiego e reimpiego dei lavoratori.

Esiste, in sostanza, una relazione di proporzionalità inversa tra numero dei livelli contrattuali e latitudine dello ius variandi datoriale. Dunque, meno sono i livelli contrattuali, più essi saranno ampi e, di conseguenza, meno saranno idonei a definire in modo utile i confini del potere datoriale, sicchè ove, invece di costruire un nesso tra inquadramento e professionalità (come nel caso del ccnl metalmeccanici di cui si è detto nelle pagine che precedono), la contrattazione collettiva lavori nel senso di semplificare l’inquadramento riducendo i livelli contrattuali ne deriverà inevitabilmente la necessità di indicare la professionalità del lavoratore quale punto di riferimento per l’esercizio del potere datoriale. Così è, per esempio, nel caso del CCSL del gruppo FCA (oggi come noto confluito nel gruppo Stellantis), che già dal 2015 prevede all’art. 6bis una classificazione sperimentale in appena tre macro aree professionali, con la naturale conseguenza di dover riconoscere che in relazione all’applicazione del nuovo testo dell’art. 2103 c.c. «resta fermo il rispetto del principio giurisprudenziale della compatibilità professionale».

Nel quadro della regolamentazione del nuovo art. 2103 c.c. l’impegno delle parti collettive nella rivisitazione dei sistemi di classificazione del personale è di particolare rilievo. Ciò specie se si tiene conto della formulazione del terzo comma dell’art. 2103 c.c., che prevede sì un obbligo di assicurare al lavoratore la formazione necessaria allo svolgimento delle nuove mansioni, ma lo priva di qualsiasi apparato sanzionatorio, dichiarando espressamente che il mancato assolvimento del suddetto obbligo formativo «non determina comunque la nullità dell’atto di assegnazione delle nuove mansioni».

L’esclusione della nullità dell’atto di assegnazione alle nuove mansioni in assenza dell’assolvimento dell’obbligo formativo, vale a dire in mancanza della formazione necessaria a svolgere le nuove mansioni, sembra frutto di un compromesso ambiguo dal quale deriva un potenziale corto circuito esegetico. La norma è invero criticabile, sia perché non si comprende come potrebbe il lavoratore essere tenuto a svolgere i nuovi compiti assegnati se non abbia la formazione necessaria ad adempiere correttamente, sia perché sul piano giuridico un obbligo sfornito di sanzione è una contraddizione in termini. Salvo, appunto, a non voler ritenere che, ferma restando la validità dell’atto di adibizione alle nuove mansioni, il lavoratore possa rifiutarsi di svolgere la propria attività ex art. 1460 c.c. finché non riceva la formazione necessaria. Una distinzione che ha ovvie ricadute in termini di potenziale contenzioso, mentre la nullità dell’atto datoriale avrebbe potuto salvaguardare assai meglio la certezza del diritto.

L’eccezione di inadempimento opposta dal lavoratore alla richiesta della esecuzione di mansioni che non abbia la formazione per svolgere sembra una soluzione valida sicuramente nel caso in cui la stessa contrattazione collettiva applicabile rafforzi la previsione di legge imponendo l’assolvimento di specifici obblighi formativi, che anzi aprirebbero la via anche a richieste di risarcimento del danno da parte del lavoratore di fronte all’inadempimento del datore di lavoro. Ad avviso di chi scrive, tuttavia, sebbene una clausola esplicita della contrattazione collettiva semplifichi indubbiamente il quadro, legittimando l’eventuale eccezione di inadempimento del lavoratore, il fatto che la norma escluda la nullità dell’atto di assegnazione delle nuove mansioni non significa necessariamente che il lavoratore sia tenuto ad eseguirle quando il contratto collettivo applicabile non abbia previsto specifici obblighi formativi e il datore non eroghi od organizzi le attività formative necessarie. L’atto di assegnazione potrebbe cioè essere valido, ma avere efficacia sospesa, condizionata alla fruizione da parte del lavoratore della formazione necessaria allo svolgimento dei nuovi compiti affidatigli. Ciò, se non altro, in virtù del principio della buona fede in executivis, che impedirebbe al datore di richiedere un adempimento che il lavoratore non è in grado di assicurare e per il quale non possiede le competenze tecniche necessarie18. Naturalmente la stessa buona fede andrà osservata dal lavoratore, che non potrà artatamente rifiutarsi di prestare attività che nei fatti è in grado di svolgere pur non essendo stato specificamente formato allo scopo.

A ridosso della fattispecie di cui si discute resta il problema più generale dell’inclusione della professionalità e, soprattutto, della formazione nell’oggetto del contratto di lavoro, che molto ha fatto discutere in passato la dottrina19. In un’ottica «progressista» potrebbe dirsi che l’inserimento nell’oggetto contrattuale di un obbligo relativo alla formazione a carico di entrambe le parti, quanto meno come estensione della correttezza e buona fede nell’esecuzione dello stesso, garantisce l’interesse del lavoratore alla crescita professionale e, al contempo, quello del datore di lavoro al costante aggiornamento dei dipendenti e, in definitiva, alla maggiore «reattività» dell’organizzazione produttiva rispetto alle sopravvenienze.

Tuttavia, una simile soluzione esporrebbe entrambe le parti al rischio di un notevole aggravamento dei propri obblighi contrattuali. Ove la formazione e l’aggiornamento professionale fossero inclusi nell’oggetto del contratto di lavoro il lavoratore si troverebbe esposto a un dovere di formazione continua e di aggiornamento costante delle proprie competenze. Un simile aggiornamento può concepirsi come rientrante nelle obbligazioni gravanti sul prestatore solo in limiti abbastanza ristretti, quando cioè sia teso ad aggiornare la professionalità necessaria allo svolgimento delle mansioni di origine, non certo quando sia finalizzato allo svolgimento di altre mansioni. Dall’altro lato, il datore di lavoro potrebbe essere ritenuto obbligato a garantire al lavoratore strumenti di formazione continua, con conseguenti costi e carico gestionale.

Resta dunque assai più plausibile ed equilibrata una ricostruzione che veda l’obbligo di formazione scaturire da situazioni specifiche, come le modifiche organizzative che incidono sulla posizione del lavoratore. Va però indagato quali siano la natura e la funzione di un simile obbligo nel quadro della regolamentazione delle mansioni e del licenziamento.

Nel dare seguito a quanto ci si è appena proposti, vale a dire nell’indagare natura, funzione e limiti dell’obbligo formativo previsto a carico del datore di lavoro dal terzo comma dell’art. 2103 c.c., è di fondamentale importanza un’analisi delle altre fattispecie nelle quali un obbligo formativo o un obbligo di adattamento dell’organizzazione produttiva, finalizzati alla conservazione del rapporto di lavoro, possono ritenersi sussistenti a prescindere dal terzo comma dell’art. 2103 c.c. Ciò accade in particolare nella disciplina del rapporto di lavoro dei prestatori disabili e in quella, affine, del rapporto di lavoro nel caso della sopravvenuta inidoneità psicofisica del lavoratore.

Va precisato che la ricostruzione della logica di fondo della disciplina nulla ha a che vedere con l’applicazione analogica, che presuppone una lacuna nell’ordinamento. «L’analogia è un procedimento mediante il quale l’interprete del diritto, qualora vi sia una lacuna (ovvero quando un caso o una materia non siano espressamente disciplinati), applica le norme previste per casi simili o materie analoghe (art. 12 disp. prel. c.c.)»20. Nel caso che ci occupa nessuna lacuna è rinvenibile nell’ordinamento.

Il percorso di analisi che si propone nulla ha dunque a che vedere con l’applicazione analogica, ma mira, al contrario, a ricostruire la logica retrostante le diverse norme esistenti, che disciplinano fattispecie diverse, ma che, a mio avviso, rispondono a una medesima funzione e intendono assolvere a quella funzione sulla base di principi di fondo comuni.

Fulcro della proposta di lettura di questa normativa è la nozione di accomodamenti ragionevoli. La nozione è introdotta nella normativa italiana della l. 68/99 e del d.lgs. 216/200321 sulla base dell’art. 2, quarto capoverso, della Convenzione ONU del 13 dicembre 2006 sui diritti delle persone con disabilità e dell’art. 5 della Dir. 2000/78. Per accomodamento ragionevole si intendono «le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo adottati, ove ve ne sia necessità in casi particolari, per garantire alle persone con disabilità il godimento e l’esercizio, su base di uguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali» (così testualmente l’art. 2, 4 cpv. della Convenzione ONU)22.

In ossequio alla ratifica della Convenzione ONU e alla direttiva 2000/78, l’art. 9, c. 4-ter, D.L. n. 76/2013, conv. con modificazioni nella L. n. 99/2013, dopo la condanna dell’Italia da parte della Corte di giustizia per insufficiente trasposizione della direttiva23, aggiunge il comma 3bis all’art. 3 del d.lgs. 216/200324, introducendo la nozione di accomodamento ragionevole anche nella normativa italiana, con riguardo a quelle modifiche organizzative che consentono di neutralizzare lo svantaggio che al soggetto disabile deriva dal suo stato di salute25.

L’art. 11, comma 1 lett. b del d.lgs. 14 settembre 2015, n. 151 ha poi modificato l’art. 14, comma 4, lett. b della l. 68/99, che, occupandosi del Fondo regionale per l’occupazione dei disabili, stabilisce che lo stesso eroga, tra l’altro, «contributi per il rimborso forfetario parziale delle spese necessarie all’adozione di accomodamenti ragionevoli in favore dei lavoratori con riduzione della capacità lavorativa superiore al 50 per cento, incluso l’apprestamento di tecnologie di telelavoro o la rimozione delle barriere architettoniche che limitano in qualsiasi modo l’integrazione lavorativa della persona con disabilità, nonchè per istituire il responsabile dell’inserimento lavorativo nei luoghi di lavoro».

Nel quadro della l. 68/99 il disabile è in sostanza quello «certificato», come emerge chiaramente dalla lettura dell’art. 1, comma 1. Per l’impiego dei disabili così intesi i datori di lavoro potranno fruire, a condizione che la riduzione della capacità lavorativa sia superiore al 50%, di contributi del Fondo regionale per l’occupazione dei disabili. Gli stessi datori, peraltro, sono «tenuti a garantire la conservazione del posto di lavoro a quei soggetti che, non essendo disabili al momento dell’assunzione, abbiano acquisito per infortunio sul lavoro o malattia professionale eventuali disabilità» (art. 1, comma 7, l. 68/99). Il fatto che l’affermazione dell’obbligo datoriale di conservazione del posto di lavoro non sia accompagnata, nel testo dell’art. 1, comma 7, da alcuna indicazione circa i limiti di questo obbligo potrebbe anche significare che per questi lavoratori vadano adottati non solo accomodamenti ragionevoli, ma qualsiasi misura sia necessaria alla conservazione del posto di lavoro. È stato ipotizzato26, peraltro, che l’art. 1, comma 7 si riferisca a soggetti che, pur divenuti disabili per infortunio sul lavoro o malattia professionale, mantengano la idoneità rispetto alle mansioni loro assegnate e siano dunque tutelati non in quanto inidonei alle mansioni, bensì in quanto disabili, parificandoli ai lavoratori assunti tramite il collocamento obbligatorio27. Se si accoglie l’idea che l’art. 1 comma 7 l. 68/99 si occupi di lavoratori divenuti disabili ma non inidonei allo svolgimento delle proprie mansioni, non è ovviamente necessario alcun accomodamento e, dunque, la fattispecie è irrilevante ai nostri fini.

Secondo una diversa impostazione28 la disposizione dell’art. 1 comma 7 l. 68/99 andrebbe letta in combinato disposto con l’art. 4, comma 4 della stessa l. 68/99, a norma del quale per «i lavoratori che divengono inabili allo svolgimento delle proprie mansioni in conseguenza di infortunio o malattia […], l’infortunio o la malattia non costituiscono giustificato motivo di licenziamento nel caso in cui essi possano essere adibiti a mansioni equivalenti ovvero, in mancanza, a mansioni inferiori. Nel caso di destinazione a mansioni inferiori essi hanno diritto alla conservazione del più favorevole trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza. Qualora per i predetti lavoratori non sia possibile l’assegnazione a mansioni equivalenti o inferiori, gli stessi vengono avviati, dagli uffici competenti di cui all’articolo 6, comma 1, presso altra azienda, in attività compatibili con le residue capacità lavorative […]». La lettura congiunta delle due norme implicherebbe che quello indicato dal comma 1 dell’art. 7 non sarebbe un obbligo senza limiti e la impossibilità dell’assegnazione a mansioni equivalenti o inferiori di cui all’ultima parte del comma 4 dell’art. 4 l. 68/99 potrebbe essere letta nell’ottica degli accomodamenti ragionevoli, che, come si è visto poco sopra, non devono, ai sensi dell’art. 2, quarto capoverso, della Convenzione ONU del 2006 e dell’art. 5 della direttiva 2000/78, imporre al datore di lavoro un onere sproporzionato o eccessivo29.

Quale delle due impostazioni si intenda seguire, rilevante ai nostri fini è solo cosa vada inteso come possibile, come ragionevole per il repêchage del lavoratore divenuto disabile e inidoneo a svolgere le mansioni alle quali è adibito. Due sono quindi gli elementi della fattispecie di interesse per il discorso che si sta svolgendo: in primo luogo, la nozione di disabile e, in secondo luogo, la natura e la misura degli adattamenti organizzativi necessari a consentire la prosecuzione del suo impiego.

Quanto al primo elemento, va rimarcato che mentre nel sistema della l. 68/99 il disabile è solo quello il cui deficit sia stato accertato dalle competenti commissioni o dall’Inail (cfr. art. 1 lett. a e b l. 68/99)30, nella normativa europea e in altri settori di quella nazionale che fa riferimento alla nozione (per es. sulle discriminazioni) il disabile non è solo quello «certificato». La normativa europea della dir. 2000/78 e quella internazionale accolgono infatti un concetto assai più ampio di disabilità, che si potrebbe definire bio-psicosociale e che prescinde da un accertamento medico preventivo da parte di organi pubblici31. L’art. 1, comma 2 della Convenzione ONU del 2006 sui diritti delle persone con disabilità le individua espressamente in quelle che «presentano durature menomazioni fisiche, mentali, intellettive o sensoriali che in interazione con barriere di diversa natura possono ostacolare la loro piena ed effettiva partecipazione nella società su base di uguaglianza con gli altri». Non vi è dunque una tutela limitata a coloro la cui disabilità sia in qualche modo accertata da organi ufficiali, ma al contrario la tutela viene estesa a chiunque abbia delle limitazioni durature sul piano fisico, mentale, intellettuale e sensoriale che ne ostacolino la partecipazione sociale in condizioni di uguaglianza con gli altri.

Il secondo elemento, l’obbligo del datore di lavoro di adottare «le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo», riguarda entrambe le «tipologie» di disabili, certificati e bio-psicosociali, e consta di adattamenti necessari al fine di tutelare i diritti delle persone disabili, dunque di adattamenti indispensabili, e di misure appropriate, vale a dire effettivamente in grado di garantire condizioni di parità o comunque di tutelare l’interesse dei disabili, alla conservazione del rapporto di lavoro, nel caso che ci occupa. Ma deve anche trattarsi di misure che non impongano al datore di lavoro un onere eccessivo o sproporzionato. Insomma di misure che non siano eccessivamente onerose: la realtà è che la nozione degli accomodamenti ragionevoli riporta al concetto di ciò che si possa o meno chiedere al datore di lavoro come sacrificio tollerabile nell’interesse alla conservazione in vita del rapporto di lavoro.

Siamo di fronte, ancora una volta, alla logica dell’eccessiva onerosità.

La stessa logica sostiene la disciplina per i lavoratori divenuti inidonei alla mansione specifica di cui all’art. 42 del TU 81/2008, secondo cui «il datore di lavoro, anche in considerazione di quanto disposto dalla legge 12 marzo 1999, n. 68, […] attua le misure indicate dal medico competente e qualora le stesse prevedano un’inidoneità alla mansione specifica adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni equivalenti o, in difetto, a mansioni inferiori garantendo il trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza». Sembra evidente che la «possibilità» di cui tratta l’art. 42 del TU 81/2008 ad altro non possa essere riferita che alla ragionevolezza di modifiche e adattamenti «necessari ed appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo», quindi alla non eccessiva onerosità degli accomodamenti necessari a consentire la prosecuzione dell’impiego del lavoratore divenuto inidoneo alla mansione specifica.

La medesima logica dovrebbe guidare l’analisi dei comportamenti datoriali che in generale consentono il repêchage e, dunque, permettono di evitare il licenziamento di qualsiasi lavoratore, ivi incluso l’assolvimento dell’obbligo formativo di cui al nuovo testo dell’art. 2103 c.c. Quale che sia la strumentazione giuridica alla quale si vuole fare riferimento, buona fede in executivis, obblighi di protezione, obbligo di cooperazione all’adempimento ex art. 1206 c.c.32, il ragionamento di fondo non cambia. Il datore deve secondo correttezza e buona fede fare quanto possibile per conservare in vita il rapporto di lavoro. E quanto possibile non può che essere quanto non sia eccessivamente oneroso, sulla falsariga di quanto vale del resto per tutti i contratti a esecuzione continuata o periodica ai sensi dell’art. 1467 c.c., commi 1 e 3. L’obbligo di formazione introdotto nel terzo comma dell’art. 2103 c.c. è manifestazione di questa stessa logica e va dunque letto come un accomodamento ragionevole.

Naturalmente ove si tratti di esigenze datoriali o di affrontare la mera inidoneità psicofisica del lavoratore non si potrà fruire dei fondi che la legge italiana mette a disposizione per l’occupazione dei disabili e, nella specie, di quelli del Fondo regionale previsto dal già citato art. 14 della l. 12 marzo 1999, n. 68 e destinati al «rimborso forfetario parziale delle spese necessarie all’adozione di accomodamenti ragionevoli in favore dei lavoratori con riduzione della capacità lavorativa superiore al 50 per cento», riduzione che evidentemente dovrà essere certificata. Ciò significa che diversa dovrà essere la valutazione della «possibilità» (art. 42 TU 81/08), della ragionevolezza (art. 14, comma 4, lett. b l. 12 marzo 1999, n. 68) o della non eccessiva onerosità (Convenzione ONU e art. 5 dir. 2000/78, nonché art. 3, comma 3bis d.lgs. 216/03), se non altro perché la ragionevolezza sul piano economico degli accomodamenti da adottare andrà considerata tenendo conto della possibilità o meno di fruire del rimborso forfetario parziale di cui all’art. 14, comma 4, lett. b l. 12 marzo 1999, n. 68, possibile solo quando la disabilità del lavoratore sia certificata e superi il 50 per cento della capacità lavorativa. Ciò in armonia, del resto, con l’art. 5 della Dir. 2000/78, secondo il quale l’onerosità della soluzione che consenta la prosecuzione del rapporto di impiego non potrà dirsi eccessiva o sproporzionata tutte le volte in cui il carico finanziario sopportato dal datore sia «compensato in modo sufficiente da misure esistenti nel quadro della politica dello Stato membro a favore dei disabili».

L’assioma dell’intangibilità dell’organizzazione imprenditoriale si è ormai in qualche modo sgretolato. Il datore di lavoro deve fare quel che può, deve impegnare delle risorse per rendere possibile la conservazione del rapporto di lavoro, purché il ripescaggio del lavoratore non si riveli eccessivamente oneroso. Nel nuovo quadro normativo «l’assetto organizzativo insindacabilmente stabilito dall’imprenditore» non è più né così «fermo», né così insindacabile33 com’era secondo la storica pronuncia n. 7755/98 delle Sezioni Unite34. E l’art. 2103, comma terzo, c.c. è lo specchio di questo nuovo sistema, l’ultimo tassello che compone un quadro normativo armonico nell’individuare nell’eccessiva onerosità delle misure da adottare il vero limite dell’onere datoriale, superando il dogma dell’intangibilità.

Dunque il datore dovrà formare il lavoratore non disabile se possa servire a evitarne il licenziamento, nei limiti in cui ciò non risulti eccessivamente oneroso. La logica di fondo, come si diceva, è esattamente la stessa degli accomodamenti ragionevoli per i disabili. E, potrebbe dirsi, la formazione è l’accomodamento ragionevole per eccellenza, che si tratti di lavoratore disabile o non disabile.

Una lettura dell’art. 3 l. 604/1966 che tenga conto del nuovo testo dell’art. 2103 c.c. restringe in misura rilevante la latitudine del giustificato motivo oggettivo di licenziamento e grava il datore di lavoro di un obbligo accessorio di formazione dai contorni indeterminati. Per questa ragione una parte della giurisprudenza tende a limitare l’impatto della riforma dell’art. 2103 c.c. sulla configurazione della giustificazione oggettiva del licenziamento, affermando che l’obbligo di repêchage non avrebbe ad oggetto tutte le mansioni astrattamente assegnabili al lavoratore ex art. 2103 c.c., ma solo quelle per lo svolgimento delle quali egli possegga le competenze professionali35. L’obbligo formativo di cui al terzo comma del nuovo testo dell’art. 2103 c.c. resta dunque confinato, in questa lettura, alle sole fattispecie di mutamento discrezionale delle mansioni non determinato dall’esigenza di evitare il licenziamento.

Questa interpretazione, seppur caratterizzata dall’apprezzabile intento di individuare un argine oggettivo all’estensione dell’obbligo di repêchage, non sembra in realtà in grado di superare sul piano logico il nesso tra quest’ultimo e l’oggetto del contratto. Se il nuovo testo dell’art. 2103 c.c. ha dilatato l’area delle mansioni esigibili, sembra innegabile che la stessa area valga a definire il perimetro di quella che potremmo individuare come «impiegabilità» del lavoratore medesimo e dunque a delimitare il diritto del lavoratore a continuare a svolgere le mansioni che a lui possono essere richieste. E infatti non sono mancate anche in giurisprudenza voci in questo senso36.

Va d’altronde evidenziato che, a fronte delle attuali forme di inquadramento presenti nella contrattazione collettiva, in genere tendenzialmente non coerenti con i profili professionali, il nuovo testo dell’art. 2103 c.c. produce un effetto «esplosivo» sulla latitudine dell’obbligo datoriale di repêchage, corredato dall’obbligo formativo di cui al terzo comma.

La sensazione è che la giurisprudenza di merito abbia molto rapidamente percepito e valorizzato le conseguenze che la nuova formulazione dell’art. 2103 c.c. ha sulla disciplina del licenziamento e in particolare sul repêchage, nella misura in cui grava il datore di lavoro dell’onere di valutare la possibilità di un reimpiego del lavoratore anche su mansioni inferiori. Una parte della giurisprudenza ha dunque tentato di supplire all’inefficienza delle classificazioni contrattuali collettive individuando un limite all’obbligo datoriale in attesa che le parti sociali provvedano a una congrua «ristrutturazione» del sistema classificatorio che tenga conto del nuovo testo dell’art. 2103 c.c., «iniettando» nell’inquadramento quell’elemento di coerenza sul piano professionale che oggi manca.

Così, questa giurisprudenza individua il limite dell’onere datoriale di repêchage nel fatto che per lo svolgimento delle mansioni di destinazione non sia necessaria alcuna formazione. Con ciò indirettamente l’orientamento in parola restituisce rilievo alla professionalità nella disciplina delle mansioni, rilievo che il legislatore della riforma aveva nei fatti voluto, se non eliminare, almeno confinare nei limiti in cui fosse stato oggettivato nelle classificazioni contrattuali.

Se quello appena illustrato, vale a dire la individuazione di un limite oggettivo all’obbligo datoriale di repêchage, sembra l’obiettivo pratico di questa giurisprudenza, leggendo nelle pieghe di queste sentenze si ha il dubbio che vi sia, pur nella consapevolezza del mutamento del testo normativo di riferimento, anche una resistenza ad abbandonare il parametro della professionalità come punto di riferimento nell’applicazione della disciplina delle mansioni.

In ogni modo, l’impostazione che limita la «proposta» di mansioni inferiori a quelle sole per le quali non sia necessaria attività formativa costruisce degli argini a un obbligo di repêchage altrimenti «ad applicazione infinita» e indubbiamente fornisce una linea guida per individuare quale sforzo possa essere richiesto al datore di lavoro e possa quindi essere considerato «non eccessivo», dunque tollerabile ai fini della conservazione del contratto. In altri termini, si è di fronte a un tentativo di individuare il limite, il punto di equilibrio oltre il quale la conservazione in vita del rapporto di lavoro diventa eccessivamente onerosa per il datore di lavoro.

L’indicazione che proviene da questa giurisprudenza ha tuttavia dei punti di fragilità.

In primo luogo, essa contraddice il disposto dell’art. 2103, comma terzo c.c., secondo il quale Il mutamento di mansioni è accompagnato, ove necessario, dall’assolvimento dell’obbligo formativo e ciò senza alcuna distinzione né sulla base del livello delle mansioni di destinazione in rapporto a quelle originarie, né sulla base della unilateralità o della bilateralità dell’adibizione alle nuove mansioni.

In secondo luogo, essa trascura la circostanza, al contrario di fondamentale rilievo, che, nel nuovo testo dell’art. 2103 c.c. (e fino a quando i sistemi di classificazione contenuti nei contratti collettivi non saranno integralmente rivisti prevedendo livelli professionali invece che retributivi), un’attività formativa ben potrebbe essere necessaria anche per lo svolgimento di mansioni appartenenti allo stesso livello di inquadramento.

Sembra dunque inevitabile riconoscere che la valutazione dell’eccessiva onerosità del repêchage debba restare rimessa al giudizio del caso concreto, senza pretesa di individuare nella legge un argine oggettivo e predefinito all’obbligo datoriale. Del resto, se ne converrà, diversi datori di lavoro, a seconda della dimensione della propria organizzazione e delle attività formative normalmente programmate per i dipendenti, avranno diverse possibilità di assolvere all’obbligo formativo di cui tratta il terzo comma dell’art. 2103 c.c. nuovo testo. Di talchè un limite all’obbligo datoriale, che sia oggettivamente individuato nell’essere il lavoratore già in grado di svolgere le mansioni che gli verrebbero assegnate a seguito di repêchage, pare eccessivo e forse anche foriero di distorsioni.

In definitiva l’orientamento in parola, pur apprezzabile nell’intento, rischia di andare oltre il segno, facendo di tutt’erba un fascio e ritenendo di per sé eccessivamente onerosa ogni attività formativa finalizzata al repêchage, mentre ben potrebbe accadere, da un lato, che un’attività formativa del dipendente non risulti eccessivamente onerosa per il datore e, viceversa, che il repêchage di un lavoratore risulti eccessivamente oneroso anche quando non sia necessario provvedere a formarlo.

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Luca Calcaterra, Suor Orsola Benincasa University, Italy, luca.calcaterra@unisob.na.it, 0000-0003-0239-8414

Referee List (DOI 10.36253/fup_referee_list)

FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI 10.36253/fup_best_practice)

Luca Calcaterra, L’art. 2103 c.c. dopo il Jobs Act e la latitudine dell’obbligo datoriale di repêchage, © Author(s), CC BY 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8.11, in William Chiaromonte, Maria Luisa Vallauri (edited by), Trasformazioni, valori e regole del lavoro. Scritti per Riccardo Del Punta, pp. -190, 2024, published by Firenze University Press, ISBN 979-12-215-0507-8, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8

Anche io, come molti, ho avuto il primo incontro con il Professor Del Punta attraverso i suoi scritti. Nel 2012 lavoravo alla tesi di laurea sulla somministrazione di lavoro e nell’elenco delle letture suggerite dal mio relatore c’era Le molte vite del divieto di interposizione nel rapporto di lavoro, pubblicato nel n. 2 del 2008 della RIDL (Del Punta 2008). Ricordo che mi impressionò particolarmente la capacità dell’Autore di rendere chiari – senza tuttavia banalizzarli – profili molto complessi per il più inesperto tra i dilettanti quale ero.

Rileggendo oggi quel saggio sono naturalmente molti altri gli aspetti che me lo fanno apprezzare, come la lucidità e il rigore del ragionamento o il carattere talvolta pungente del dialogo con la giurisprudenza e la dottrina in materia che rivela tanto l’abilità (e il piacere) del Professor Del Punta di stimolare il dibattito scientifico, quanto il suo essere convinto della solidità della ricostruzione proposta. Da quest’ultimo punto di vista va detto, d’altronde, che il saggio citato è solo l’ultimo di una serie di interventi dell’Autore sul tema. Nei tre lustri precedenti egli si era infatti molto dedicato allo studio del divieto d’interposizione (Del Punta 1995; Del Punta 2002; Del Punta 2005; Del Punta 2007), sempre – bisogna sottolinearlo – mantenendo una posizione assolutamente coerente e mai contraddittoria di fronte ai grandi cambiamenti che avevano interessato in quegli anni detto precetto e il fenomeno interpositorio in sé1; una posizione che, in linea con l’evoluzione giurisprudenziale2 e normativa3 in materia, valorizzava la sussistenza di un’autonoma organizzazione d’impresa da parte dell’appaltatore quale flessibile4 elemento di discrimine tra appalto genuino e interposizione illecita, in polemica con chi, invece, faceva coincidere l’indagine sulla violazione del divieto in parola con l’accertamento della titolarità del rapporto di lavoro subordinato in capo all’asserito committente o al formale datore di lavoro (Mazzotta 1979; Scarpelli 1990, 54-9).

Per queste mie riflessioni voglio però prendere spunto dal titolo del saggio del 2008 e dall’idea che richiama: quella di un divieto «duro a morire», fuggito dalla soffitta delle anticaglie in cui alcuni avrebbero voluto riporlo5, per rifiorire nel lavoro degli interpreti, che del suo contenuto minimo rimarcano il ruolo di corollario dell’art. 2082 (Carinci 2000, 81-5; Vallauri 2003, 740-1; Corazza 2004, 15-6; Del Punta 2008, 134 e 144-45) e, in vario modo, il collegamento sistematico con l’art. 2094 (De Simone 1995, 22; Carinci 2000, 574-76; Del Punta 2002, 297-98; De Luca Tamajo 2002, 52-3; Esposito 2002, 23-51; Mazzotta 2003, 274-78). Il Professor Del Punta, quando parlava di «molte vite», alludeva in primo luogo alla capacità del divieto di interposizione di resistere all’abrogazione nel 2003 della previsione di legge in cui era formulato; ma si riferiva, probabilmente, anche alla straordinaria capacità dello stesso di adattarsi, per il tramite del diritto vivente, agli epocali processi di trasformazione del modo di fare impresa che hanno messo al centro della scena l’economia dei servizi, l’immaterialità della produzione e l’uso della tecnologia. Ebbene, in questa seconda prospettiva mi pare che il divieto di interposizione possa tornare protagonista del dibattito scientifico, oltre che del contenzioso giudiziale, per il prevedibile diffondersi di forme di esternalizzazione caratterizzate dall’impiego significativo di strumenti tecnologici, di proprietà dell’asserito committente e/o da questi programmati e governati, per l’organizzazione e la gestione più o meno automatizzate delle prestazioni del personale coinvolto. A questa «nuova vita» del divieto, di cui si hanno già tracce nella giurisprudenza di merito, sono dedicate le riflessioni che seguono con l’intento di chiarire se la questione possa essere risolta facendo uso delle elaborazioni ormai classiche sull’autonomia organizzativa dell’appaltatore o se, invece, essa riveli inediti profili critici.

Che la contractual integration tra imprese preveda talvolta il ricorso da parte del committente a piattaforme digitali e software per la gestione della forza-lavoro interessata è cosa nota. È degno di rilievo, però, il fatto che tale fenomeno si verifichi soprattutto in settori, come la logistica, il food delivery e quello dei call centre, in cui le esternalizzazioni hanno, già di per sé, connotati tali da rendere più incerta la linea di confine tra lecito e illecito.

L’elevata frammentazione dei processi produttivi – con il frequente ricorso a catene di subappalti –, l’alta intensità di manodopera richiesta per l’esecuzione dell’attività oggetto di decentramento – con il corrispondente scarso apporto di beni materiali – e l’elementarità delle mansioni assegnate ai lavoratori sono caratteristiche tipiche delle esternalizzazioni in questi settori che complicano l’accertamento di quella autonomia organizzativa che, assieme al rischio d’impresa, deve necessariamente far capo all’appaltatore se non si vuole incorrere nella violazione del divieto di interposizione. Su questo schema, poi, sempre più spesso si innesta – come dicevo – l’impiego di strumenti tecnologici gestiti dal committente che guidano in tutto o in parte l’attività dei dipendenti dell’appaltatore con la dichiarata pretesa di conformare il servizio esternalizzato all’obiettivo produttivo dedotto nel contratto commerciale. Si hanno così appalti nella logistica in cui la movimentazione e lo stoccaggio delle merci nei magazzini sono organizzati in modo automatizzato e avvengono secondo le indicazioni elaborate da un software governato dal committente che i lavoratori ivi impiegati ricevono attraverso terminali mobili6; o il decentramento dei servizi di call centre che prevede l’utilizzo da parte del personale dell’appaltatore di sistemi informatici controllati dal committente attraverso cui passa una parte dell’organizzazione del servizio medesimo7; oppure, ancora, piattaforme di food delivery (rectius, gli algoritmi da esse elaborati) che ingeriscono nella gestione dell’attività di consegna esternalizzata a terzi interagendo tramite una app con i lavoratori addetti all’appalto stesso8.

Acquista importanza in tutti questi casi la definizione all’insegna della flessibilità del concetto di «organizzazione dei mezzi necessari» di cui all’art. 29 co. 1, d.lgs. n. 276/2003; un concetto identificato non più – come voleva la lettera dell’art. 1 co. 3, legge n. 1369/1960 – sulla base di indici di portata assoluta, ma in ragione di elementi che possono variare da un caso all’altro, «in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto», in modo tale che «si dà appalto «genuino» sol che l’impresa appaltatrice organizzi in proprio quei fattori della produzione che è «necessario», ma anche «sufficiente», utilizzare per eseguire, in concreto, l’attività dedotta in appalto» (Del Punta 2008, 145; analogamente, ex multis, Chieco 2006, 531 e Garofalo 2017, 9-109). Negli appalti labour intensive questo minimum di autonomia organizzativa richiesto non può che tradursi nell’esercizio del potere organizzativo e direttivo verso i lavoratori coinvolti10. In questi casi, dunque, è nell’accertamento della titolarità sostanziale del rapporto di lavoro subordinato in capo all’asserito appaltatore, formale datore di lavoro, che si esaurisce l’indagine relativa al requisito della «organizzazione dei mezzi necessari» (resta comunque da verificare su chi gravi il «rischio d’impresa»). Non essendo l’approntamento di mezzi materiali e/o immateriali un elemento caratterizzante dell’attività oggetto del contratto, l’attenzione deve insomma concentrarsi sull’organizzazione del fattore lavoro.

Se quindi è certamente vero che – diversamente da quanto avverrebbe per un decentramento produttivo a bassa intensità di manodopera – il mancato apporto di strumenti da parte dell’appaltatore non può mettere in discussione la genuinità di un appalto «leggero», è però altrettanto innegabile che l’esercizio da parte dell’asserito committente dei poteri del datore di lavoro costituisce sempre, senza distinguo, un indice di violazione del divieto di interposizione11. Può sostenersi, anzi, che l’indagine sull’effettiva provenienza dei tipici poteri datoriali esercitati sulla forza-lavoro interessata costituisca proprio il contenuto minimo essenziale o, se si preferisce, il minimo comune denominatore di tutte le operazioni di accertamento relative al requisito della «organizzazione dei mezzi necessari», indipendentemente dal tipo di appalto.

Ebbene, non mi sembra che questo schema subisca sensibili alterazioni quando, come nelle fattispecie che ho richiamato supra, la gestione della manodopera nell’appalto avviene, in tutto o in parte, per mezzo di meccanismi decisionali automatizzati o semi-automatizzati, anche dotati di intelligenza artificiale; quando, in altri termini, nell’ambito dei processi di decentramento produttivo ci si affida alla tecnologia per organizzare il fattore lavoro, secondo modalità che possono arrivare a configurare anche forme più o meno avanzate di management algoritmico (Lee, Kusbit, Metsky, Dabbish 2015; Aloisi, De Stefano 2020, 76-93; Wood 2021; Aa.Vv. 2022, 150-57).

Entro quali limiti questa circostanza, ove imputabile al committente, sia espressione del legittimo potere di coordinamento di quest’ultimo o sia, al contrario, da ricondursi all’esercizio di poteri datoriali e, quindi, testimoni la violazione del divieto di interposizione, sarà oggetto di attenzione nel prossimo paragrafo. Qui voglio solamente evidenziare come la prassi in esame non incida significativamente sulle modalità di accertamento della genuinità dell’appalto. In particolare, non mi pare che essa comporti «de facto un potenziale ripristino della presunzione di cui all’art. 1, terzo comma, della l. n. 1369/1960» (così De Michiel 2023, 1078) o, all’opposto, la necessità di ridurre il livello di organizzazione della manodopera richiesto all’appaltatore, formale datore di lavoro, per potersi parlare di appalto genuino (Lorea 2020, 232-34). È certamente vero che i software di gestione del lavoro possono assumere, specie in relazione a mansioni semplici, un elevato grado di pervasività e che in appalti da realizzarsi in contesti aziendali sempre più automatizzati non residua molto spazio per la direzione e il controllo della prestazione da parte degli esseri umani (e, nello specifico, dei referenti dell’appaltatore). Tuttavia, questi rilievi non sono in grado di influenzare le operazioni qualificatorie di fattispecie interpositorie. Da un lato, infatti, l’impiego di mezzi tecnologici attraverso cui sono impartite dal committente delle disposizioni al personale impiegato nell’appalto non esonera da un’attenta valutazione complessiva del caso concreto con la quale – come meglio dirò nel prossimo paragrafo – devono essere prese in considerazione la natura di quelle istruzioni e le prerogative datoriali eventualmente esercitate dall’appaltatore12 (analogamente, Tagliabue 2022, 1134; Covelli 2023, 523-524; Picunio 2023, 105713). Dall’altro, è illusorio pensare che in contesti lavorativi automatizzati la prestazione sia diretta e controllata dalle macchine e che queste comprimano i margini di esercizio dei poteri datoriali. A mio modo di vedere, questa affermazione si scontra con due constatazioni, una più scontata, l’altra meno. La prima è che dietro le macchine c’è sempre l’essere umano, che le programma e decide di impiegarle; la tecnologia, per quanto avanzata, autonoma e intelligente, resta uno strumento fatto funzionare da qualcuno che ne fa uso ai propri fini. Pertanto, nella prospettiva giuridica, come gli illeciti civili causati da una macchina sono imputabili alla persona (fisica o giuridica) che se ne avvale e ne gestisce il funzionamento, anche le decisioni che da quella tecnologia promanano dovranno essere attribuite allo stesso soggetto (cfr. Donini 2020, 8-9; Covelli 2023, 525; Gargiulo 2023, 174-75; Ciucciovino 2024, 5-6).

La seconda osservazione è che, a ben vedere, l’inserimento di un lavoratore in un’organizzazione marcatamente automatizzata, in certi casi, può non solo non ridurre la sua soggezione ai poteri datoriali, ma addirittura determinare un’inversione della tendenza – tradizionalmente tipica del lavoro meno qualificato – all’attenuazione della subordinazione14. Se fino a non molto tempo fa il lavoro del magazziniere poteva farsi rientrare tra quelli in cui l’etero-direzione sfumava, oggi è frequente che nella logistica l’attività del personale sia guidata e monitorata passo dopo passo tramite sistemi informatici. Casomai, nel quadro di un appalto, a ridursi può essere lo spazio per i poteri datoriali dell’asserito appaltatore, occupato dal committente che lo sfrutta attraverso la mediazione tecnologica. Ma non si può dire che una tale dinamica richieda di abbassare l’asticella della «organizzazione dei mezzi necessari» (sub specie, dell’organizzazione del fattore lavoro) oltre la quale l’appalto è genuino; al contrario, mi sembra che ipotesi di tal fatta delineino proprio il prototipo versione 4.0 di ciò che l’ordinamento vuole evitare prescrivendo il divieto di interposizione.

Insomma, l’utilizzo di un sistema decisionale algoritmico in un appalto non muta i termini dell’indagine sulla liceità dell’operazione di decentramento produttivo15 se non per il fatto che all’interprete è richiesto, quale ulteriore passaggio del processo qualificatorio (Ingrao 2020a, 108), di appurare la provenienza delle direttive e quindi di attribuire il sistema stesso al committente o all’appaltatore onde stabilire se il secondo sia titolare della necessaria (ma anche sufficiente, per citare di nuovo Del Punta 2008, 145) autonomia organizzativa. A tal fine, è da escludere che possa essere valorizzata la proprietà del software o qualsiasi altra relazione di carattere giuridico con esso. Piuttosto, l’attenzione dovrebbe essere focalizzata sul collegamento di fatto che si instaura tra impresa e strumento tecnologico, dal momento che, come sempre nelle indagini sulla subordinazione, il dato fattuale deve prevalere su quello formale. Non a caso la (esigua) giurisprudenza di merito che ha già avuto modo di esprimersi sul punto in questione ha riconosciuto rilievo alla «disponibilità esclusiva» del software da parte – in quei casi – del committente16, da intendersi – mi pare – come potere di materiale gestione del funzionamento dello strumento informatico al quale sono delegate alcune delle prerogative datoriali (cfr. anche Cangemi 2019, 1142). Una gestione, quella del programma, che si presenta tanto meno evidente quanto più è avanzata la tecnologia su cui esso si basa, fino ad arrivare ai sistemi più sofisticati di intelligenza artificiale in cui le capacità di auto-apprendimento della macchina rendono apparentemente inconsistente la relazione con l’impresa che ne fa uso, rintracciabile, però, nell’autonoma decisione di adottare quella tecnologia, nella titolarità della facoltà di rinunciarvi e nell’iniziale importazione dei dati.

Come ho già avuto modo di dire, non si può pensare che il ricorso da parte del committente a sistemi decisionali e di monitoraggio automatizzati o semi-automatizzati nell’ambito dell’appalto integri di default una violazione del divieto di interposizione. Come per le disposizioni e il controllo provenienti dal committente in carne e ossa, anche per quelli delegati a un software occorre distinguere tra attività che sono espressione del legittimo coordinamento ai sensi degli artt. 1661 e 1662 cod. civ. e attività che, invece, costituiscono esercizio dei poteri datoriali.

In linea di principio, il discrimine fra le due fattispecie andrebbe individuato in chi risulta essere il destinatario delle disposizioni del committente: la controparte contrattuale, quindi l’appaltatore, per il potere di coordinamento; i lavoratori impiegati nell’appalto, per i poteri datoriali. Il che renderebbe illecito ogni appalto in cui vi fosse un qualsiasi tipo di indicazione del committente rivolta direttamente al personale interessato anziché all’appaltatore, il quale, nell’esercizio della sua autonomia organizzativa, deve poter valutare se e come trasmettere ai dipendenti le istruzioni ricevute.

Tuttavia, questa lettura prima facie, che evidentemente sconta un eccesso di rigido formalismo, è addolcita dalla giurisprudenza, la quale entro certi limiti ammette che i dipendenti dell’appaltatore ricevano istruzioni e siano soggetti a controllo direttamente da parte del committente. È infatti orientamento consolidato quello secondo il quale per accertare un’interposizione vietata di manodopera è necessario verificare se le disposizioni impartite dal personale del committente agli ausiliari dell’appaltatore siano riconducibili al potere direttivo del datore di lavoro, in quanto inerenti a concrete modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative, oppure al solo risultato produttivo di tali prestazioni, il quale può formare oggetto di un genuino contratto di appalto17. E al medesimo criterio – alla stregua del quale occorre sostanzialmente guardare se l’esercizio del potere si inserisca in una logica di esecuzione della relazione contrattuale con l’impresa appaltatrice o in quella di gestione del rapporto con il lavoratore – si deve ricorrere per ascrivere l’eventuale attività di controllo del committente al potere di verifica dell’art. 1662 cod. civ. o alle prerogative in fatto di vigilanza del datore di lavoro.

Il confine tra illecito e lecito, in altre parole, risiede nella distinzione tra, da un lato, le attività che sono espressione della direzione e del controllo della prestazione lavorativa del personale impiegato nell’appalto e, dall’altro, le indicazioni e le verifiche utili ad attuare quell’integrazione produttiva che è indispensabile per conseguire il risultato finale dedotto in appalto. Con tutta evidenza si tratta di una linea di demarcazione tanto chiara a livello concettuale, quanto sottile e incerta sul piano pratico. Basti pensare che è ritenuta legittima pure la predeterminazione delle modalità temporali e tecniche di esecuzione del servizio o dell’opera oggetto dell’appalto che dovranno essere rispettate dall’appaltatore18; l’esercizio da parte del committente dei poteri di conformazione e controllo in ordine a tali aspetti potrà pertanto tradursi anche in istruzioni e verifiche estemporanee concernenti i tempi e i modi della prestazione lavorativa, ancorché, naturalmente, nei limiti di ciò che è strettamente funzionale alla corretta esecuzione dell’appalto. Nella pratica, perciò, in casi di forte integrazione dell’attività esternalizzata nel ciclo produttivo del committente – come quando dal risultato della fase appaltata dipendono l’esito della produzione o la qualità del prodotto finito –, il compito dell’interprete rischia di essere davvero irto di insidie19.

Distinguere concretamente tra legittimo coordinamento e illegittima ingerenza nell’organizzazione della prestazione lavorativa può poi essere operazione ancor più spinosa quando le indicazioni che i dipendenti dell’appaltatore ricevono sono elaborate in modo automatizzato o semi-automatizzato tramite un software nella «disponibilità» del committente. Ciò non tanto perché cambino le coordinate normative di riferimento – come ho cercato di spiegare nel paragrafo precedente, i parametri dell’indagine non mutano sensibilmente a causa dell’impiego di un sistema algoritmico –, quanto a causa delle diverse modalità con le quali in concreto si realizza l’asserito coordinamento.

La mediazione tecnologica, infatti, consente al committente di impartire disposizioni agli ausiliari dell’appaltatore anche in assenza di contiguità fisica con loro; indipendentemente dal fatto che l’appalto sia endoaziendale o da eseguirsi in ambienti estranei alla disponibilità del primo. Ad esempio, può verificarsi che in uno stabilimento dell’appaltatore e alla presenza di un referente di quest’ultimo, l’attività dei lavoratori addetti all’appalto sia in tutto guidata da un algoritmo progettato o comunque gestito dal committente. Un’eventualità, questa, che, se anche non incide sui criteri di qualificazione della fattispecie elaborati dalla giurisprudenza, certamente devia dalle dinamiche di decentramento produttivo tipiche dell’economia industriale e post-industriale, richiedendo all’interprete un notevole sforzo di adattamento ai nuovi modi attraverso cui può avvenire la contractual integration tra imprese.

E ancora, l’indagine sulla genuinità dell’appalto «ad alta intensità algoritmica» può essere resa più complessa dalle difficoltà di conoscere e valutare il funzionamento dell’algoritmo medesimo20, specie laddove il modello di intelligenza artificiale eventualmente adottato contempli una qualche forma di continuo auto-apprendimento. Nella prospettiva che qui interessa, gli ostacoli non riguardano solo il disvelamento delle modalità e del contenuto delle istruzioni impartite ai lavoratori, ma – come anticipato – pure la riconducibilità di esse a una parte o all’altra del contratto di appalto. Si tratta infatti pur sempre di direttive partorite più o meno autonomamente da un sistema, che, ad esempio, potrebbe essere programmato dal committente ma alimentato anche da input forniti dall’appaltatore.

Primo fondamentale passo verso l’accertamento della liceità dell’appalto è pertanto diradare la nebbia che circonda il funzionamento dell’algoritmo e un assist al lavoratore in questo senso potrebbe essere offerto dal nuovo art. 1-bis, d.lgs. n. 152/199721. Questa previsione – che anticipa alcune delle garanzie contemplate da proposte in discussione in sede eurounitaria22 – dimostra come anche il legislatore – nonostante il passo indietro fatto con l’art. 26, d.l. n. 48/2023 – stia prendendo coscienza delle possibili ripercussioni negative che l’opacità dei sistemi in questione può avere sulla posizione del lavoratore. L’introduzione di un obbligo di informazione non è però che un primo approccio alla materia; non si può pensare che esso sia risolutivo, soprattutto se si considera l’elevatissima complessità tecnica dei meccanismi di funzionamento dei sistemi e le conseguenti difficoltà per il lavoratore, per le organizzazioni sindacali e finanche per il giudice di comprendere il significato delle informazioni comunicate23. Mi sembra allora che l’esigenza di scongiurare il rischio che detti obblighi informativi configurino una tutela della trasparenza fine a sé stessa e, pertanto, meramente formale e apparente richieda che essi rappresentino solo un tassello di un sistema protettivo più articolato che coinvolga anche attori collettivi e autorità pubbliche di vigilanza e garanzia (Tebano 2021, 52-53).

Come ho già detto, nel giudizio sulla genuinità dell’appalto e, in particolare, nell’indagine relativa al requisito della «organizzazione dei mezzi necessari», un passaggio fondamentale è rappresentato dall’esame circa l’imputabilità dei rapporti di lavoro in capo all’appaltatore. Negli appalti labour intensive questo tipo di accertamento addirittura esaurisce le verifiche sul citato requisito. Entrano in gioco, dunque, i criteri di qualificazione del lavoro subordinato e, primo tra questi, l’elemento dell’etero-direzione, tradizionalmente ritenuto dalla giurisprudenza il profilo caratterizzante della subordinazione.

Questo significa che sulla valutazione della liceità dell’appalto finisce per riflettersi lo scolorimento del potere direttivo cui si assiste da sempre per alcuni tipi di mansioni (quelle più elementari e quelle a più elevato contenuto professionale) e che l’economia delle piattaforme ha accentuato. Non credo ci sia bisogno di indugiare nella descrizione di una realtà ben nota (si veda per tutti Tufo 2021a). È sufficiente evidenziare che l’uso della tecnologia può, sì, in certi casi, determinare una riespansione del potere direttivo laddove tradizionalmente l’esercizio dello stesso si era affievolito (l’ho già sottolineato supra), ma può anche favorire forme di organizzazione dell’impresa, come per l’appunto quelle tipiche della gig-economy, in cui il lavoratore resta libero (ancorché, talvolta, solo in apparenza24) di rifiutarsi di eseguire la prestazione richiesta o comunque non è soggetto a ordini e direttive puntuali e vincolanti.

Il dibattito sui problemi qualificatori di alcune fattispecie riferibili a quel mondo è stato alimentato anche dall’emanazione e dalla modifica dell’art. 2, d.lgs. n. 81/2015 ed è sostanzialmente incentrato sul rilievo da attribuirsi al criterio dell’etero-organizzazione in difetto di un’attività di etero-direzione strettamente intesa della prestazione. Nell’economia di questo contributo non è possibile dar conto della varietà delle posizioni espresse al riguardo e degli argomenti a supporto di ciascuna. Personalmente ritengo siano più convincenti quelle letture che, pur con diverse sfumature e implicazioni, negano l’esistenza di una differenza qualitativa tra etero-direzione ed etero-organizzazione (si vedano, ex multis, Santoro-Passarelli 2015, Razzolini 2020 e Tufo 2021b; contra, per tutti, Del Punta 2019 e Perulli 2020), finendo in questo modo per identificare nella seconda il «fulcro minimo» (Mazzotta 2020) intorno al quale ruota un concetto di subordinazione ricalibrato alla luce dei cambiamenti economico-produttivi in atto.

Ma se così è, l’etero-organizzazione rappresenta anche il minimum di autonomia organizzativa richiesto all’appaltatore ai fini della liceità dell’appalto. Nelle operazioni di decentramento produttivo, specie se labour intensive, essa può dunque diventare l’ago della bilancia. Ancora una volta, viene in rilievo la nozione flessibile, relativa, di «organizzazione dei mezzi necessari»: se, in base al tipo di attività dedotta in appalto, la prestazione lavorativa può essere svolta in assenza di stringenti istruzioni, sarà sufficiente verificare che essa è effettivamente organizzata dall’appaltatore per ritenere integrato – sotto il profilo dell’organizzazione delle risorse umane – il requisito in parola. Si tratta di una conclusione ricca di importanti implicazioni pratiche per una molteplicità di casi: da quelli «classici», in cui l’appalto ha per oggetto servizi che per essere svolti richiedono mansioni elementari o, all’opposto, altamente qualificate, fino a quelli «di ultima generazione», nei quali il modello d’impresa adottato dalla piattaforma committente esclude l’etero-direzione in senso stretto ma contempla una rigida organizzazione della prestazione che passa anche per l’uso di tecnologie algoritmiche; tutte fattispecie per le quali, nell’ambito del giudizio sulla genuinità dell’appalto, l’indagine su chi sia il reale datore di lavoro dovrà concentrarsi sulla ricerca di colui che risulti in concreto titolare del potere organizzativo, a nulla rilevando che l’esercizio di esso sia delegato a un software. Come credo di aver chiarito supra, infatti, l’eventualità della spersonalizzazione dei poteri datoriali, tipica del settore del food delivery e della platform economy in generale, non è di per sé in grado di incidere sulle coordinate di riferimento per l’accertamento della liceità dell’appalto, imponendo «solo», quale elemento aggiuntivo del giudizio, di attribuire la «disponibilità» del programma a committente o appaltatore.

Piuttosto, nel caso specifico dei riders, l’osservazione del fenomeno reale porta alla luce un diverso problema ermeneutico che può essere riassunto nel seguente interrogativo: posto che il reclutamento dei ciclo-fattorini da parte dell’asserito appaltatore avviene spesso nella forma della collaborazione autonoma, l’esercizio da parte della piattaforma committente del potere organizzativo (o anche del potere direttivo) verso i lavoratori costituisce una violazione del divieto di interposizione o va trattato come una questione di accertamento della natura del rapporto di lavoro tra riders e piattaforma? In altre parole, l’applicazione del divieto di interposizione presuppone necessariamente l’esistenza a monte di un contratto di lavoro subordinato (o al più di un rapporto di cui all’art. 2, d.lgs. n. 81/2015) tra lavoratore e soggetto che si assume interposto?

Si tratta di una problematica non certo inedita25, ma tornata d’attualità proprio nel settore del food delivery, dove è capitato che interposizione di manodopera e formale carattere autonomo dei rapporti di lavoro con i riders si accompagnassero26. Ebbene, in uno di questi casi, la Corte d’Appello di Torino ha recentemente fatto applicazione del divieto di interposizione27, smentendo sul punto – senza troppo argomentare – la sentenza di primo grado, la quale, invece, aveva risolto il caso direttamente ai sensi dell’art. 2094 cod. civ. e considerato un mero elemento accidentale la circostanza che, nella specie, vi fossero contratti di collaborazione ex art. 2222 cod. civ. dei lavoratori con un soggetto diverso da quello che essi assumevano essere il loro effettivo datore di lavoro; elemento che, però, secondo il giudice, era decisivo nell’escludere l’applicabilità della disciplina in tema di interposizione, che presupporrebbe «la sussistenza, ex ante, di un contratto di lavoro subordinato fra un lavoratore ed un datore di lavoro formale che si afferma non essere quello effettivo»28.

Ora, va detto che, in ipotesi come quella affrontata a Torino, il dilemma si pone solo sotto il profilo teorico dell’individuazione della norma di riferimento (art. 2094 cod. civ. o art. 29, d.lgs. n. 276/2003?), perché, dal punto di vista pratico, «tutto confluisce comunque verso la subordinazione» (Del Punta 1995, 638). Nessun problema neppure nel caso in cui il rapporto tra appaltatore e lavoratore, formalmente qualificato come autonomo, sia in realtà subordinato e l’appalto sia illecito per difetto di altro requisito: la soluzione va trovata con un giudizio in due passaggi, cioè riqualificazione del rapporto verso l’appaltatore e conseguente applicazione dell’art. 29. Ma quid iuris se la relazione tra appaltatore e lavoratore è genuinamente autonoma e ciononostante l’appalto è illecito per mancanza, ad esempio, del rischio d’impresa?

A me pare che quantomeno l’esistenza di un’autentica collaborazione autonoma (anche sub specie di collaborazione ex art. 409 n. 3 cod.proc.civ.) osti all’applicazione del divieto di interposizione29. Indipendentemente da considerazioni legate al dato letterale30, non si può infatti trascurare la circostanza che creare dal nulla un rapporto di lavoro subordinato imputandolo al committente costituirebbe una sanzione non solo eccessiva, ma pure incoerente con la ratio alla base del divieto, il quale, comunque la si pensi sulla natura della sua connessione con l’art. 2094 cod. civ., deve essere ritenuto un tassello dello statuto protettivo del lavoro subordinato.

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È opportuno premettere un brevissimo ricordo della più complessiva figura di Riccardo Del Punta2 che è utile per introdurre e mettere meglio a fuoco l’approccio che si seguirà nello svolgimento del tema. Non si scopre nulla dicendo che la figura di Del Punta riflette in pieno quella del professore intellettuale, giusta la definizione che ne ha dato di recente Robert Walzer (2013, 132). Scrive lapidariamente il filosofo liberale citando Lewis Coser: il professore, che è pure intellettuale accademico, è una persona «che si dedica a letture che vanno al di là del proprio campo».

Riccardo Del Punta, oltre che notoriamente fine giurista positivo, certamente rientrava in questa definizione ma non si limitava soltanto alla ‘pratica delle letture oltre il proprio campo’: esercitava una pratica diversa, il metodo interdisciplinare. Per cui, oltre a frequentare letture di puro piacere intellettuale (lo accomunava a chi scrive una vera passione per Marcel Proust), utilizzava il sapere interdisciplinare (l’economia, la filosofia, il grande pensiero politico) per riflettere sul diritto del lavoro: era questa disciplina la sua grande passione, quasi una sorta di fiamma faustiana.

Se si volesse individuare una sintesi, o un punto di caduta, del suo pensiero guizzante e del suo possente itinerario intellettuale con riguardo al diritto del lavoro, si potrebbe affermare che è consistito nel riposizionare, adattare e innovare i fondamenti teorici della disciplina (i suoi scopi, i valori ma anche il metodo), per mantenerli in costante comunicazione con i mutamenti della nostra epoca.

Poiché Egli era un intellettuale profondamente intriso di cultura liberale, si adoperava, in questa opera di costante rinnovamento, confutando, non solo e non tanto i dogmi e le ideologie, quanto piuttosto il pensiero pigro e rilassato che pure talvolta alligna nella disciplina: i luoghi comuni, le convinzioni sedimentate e sclerotizzate se non per interesse, per convenzione culturale. Dietro l’apparente rilassatezza e distacco dei toni e dell’approccio, non scevri a volte da graffi pungenti degni di Ennio Flaiano – un misto di humor british/toscano – ci stava una ricerca, se non ansiogena, sicuramente tormentata; che è quel che si addice a un uomo di grande e vissuta cultura, prima ancora che al freddo e raziocinante intellettuale.

Si è approfittato di questo breve saggio per rileggere i suoi scritti che racchiudere nell’etichetta «teorici» è allo stesso troppo: perché il collegamento con il diritto del lavoro positivo e il lavoro concreto emerge sempre; e troppo poco: perché non si tratta di elucubrazioni erudite e meramente concettuali ma di precise e orientate prese di posizione anche su temi e problemi di carattere etico, politico e sociale.

In chi scrive si è rafforzata la convinzione che effettivamente nella sua esplorazione oltre i confini del diritto del lavoro, il CA abbia costituito per lui un approdo sicuro, se non definitivo. La complessa costruzione di Amartya Sen e della Martha Nussbaum – soprattutto la grande sintesi contenuta nell’«Idea di giustizia» del premio Nobel, a cui Riccardo Del Punta dedicò uno dei suoi saggi in forma di recensione (Del Punta 2013a) –, oltre che essere un sicuro porto epistemologico, costituiva per lui la sintesi di una visione liberale al servizio dell’innovazione e di una concezione della giustizia sociale che ben si attagliava alle sue già mature idee di riforma del diritto del lavoro; idee non scevre dalla preoccupazione di salvaguardare al contempo il patrimonio storico dei valori sedimentati3.

Questo impianto, a un tempo scientifico e ideale, gli consentiva di innovare il diritto del lavoro nella continuità, coniugando l’eguaglianza welfarista (l’eredità rawlsiana se si vuole, che non gli era affatto estranea) e le idee di libertà sostanziali declinate e focalizzate sulla persona, secondo la prospettiva di un altro giuslavorista a cui piace accomunarlo nel ricordo: Massimo D’Antona.

Ma di più: tale impianto teorico, gli consentiva di muoversi, sul versante della ricerca, intrecciando e rammendando il tessuto della scienza economica (con la predilezione per gli economisti istituzionali e neo-istituzionali), la sua passione per la speculazione filosofica, l’utilizzo del grande pensiero sociologico: si pensi alla sua frequentazione, in molti scritti, di Max Weber e soprattutto di Jurgen Habermas della teoria dell’agire comunicativo (Del Punta 2013b).

Riccardo Del Punta, è bene ricordarlo, non amava giocare al piccolo filosofo; le sue incursioni nelle grandi praterie del pensiero teorico non erano mai fine a sé stesse; non palesavano né tratti di autosservazione narcisista, né involuzioni erudite e/o autoreferenziali. La tensione tra pensiero teorico/speculativo e ordìto giuslavorista è sempre costante e vibrante, soprattutto nella rielaborazione del CA; si direbbe più ancora in questo, piuttosto che nell’apertura di dialogo con la scienza economica che pure lo vide indiscusso protagonista.

Ma anche con riguardo al dialogo tra diritto del lavoro ed economia, se ne accenna soltanto, l’impronta di Riccardo Del Punta è visibile nell’ approccio costruttivo e, che egli intendeva, reciprocamente rispettoso tra le due scienze4; ciò gli ha così consentito di dialogare con la scienza dirimpettaia con sobrietà discorsiva e senza traumi, suggerendoci più l’approccio metodologico della Law and Economics di Guido Calabresi e sconsigliando invece gli sgomenti e i mancamenti da ottovolante che sono dell’approccio dell’ analisi economica del diritto applicata al diritto del lavoro della scuola di Chicago e, brillantemente, messa in circolazione in Italia da Pietro Ichino (Del Punta 2020a).

Ma è tempo di dedicarsi al CA inteso quale sistema concettuale di riferimento nel riposizionamento teorico del diritto del lavoro.

Sono tre le domande che normalmente gli studiosi si pongono quando si apprestano a utilizzare questo apparato epistemologico in discipline settoriali come il diritto del lavoro5. Sono domande che richiedono risposte a specificazione progressiva.

La prima è la più semplice ma anche la più scontata: in cosa consiste, nel suo nocciolo, duro il CA; la seconda – che segue logicamente – è se il CA sia utilizzabile dai giuristi e in particolare dai giuristi del lavoro; e solo nel caso di risposta positiva, la successiva e ultima, ancor più specifica: come e perché è utilizzabile; detto altrimenti a cosa serve in pratica il CA per il giurista del lavoro6.

Per ovvie ragioni non si proverà neppure a rispondere alla prima domanda vale a dire in cosa consiste, seppur in grandi linee, il CA: non basterebbe un saggio corposo per delimitare il perimetro del CA utilizzabile per il giurista del lavoro7. E questo in ragione del fatto che il Ca è un sistema di pensiero complesso e in rapida evoluzione e sedimentazione8.

Volendo provare a dare soltanto qualche input si potrebbe dire, con una certa ellissi, che costituisce una teoria economica dello sviluppo economico alternativa a quelle mainstream, sia neoclassica sia neo-istituzionale (per richiamare soltanto alcune grandi famiglie della scienza economica); una teoria dello sviluppo che pone al suo centro la persona situata, contestualizzata, non astratta (Sen elabora la sua teoria studiando empiricamente le grandi carestie e la deprivazione in India; si veda Sen 2002).

Tale teoria economica si ispira alla tradizione del grande pensiero liberale classico, sia politico sia filosofico, che mette la libertà e l’individualismo etico al centro della propria costruzione. In tal senso certamente una costruzione olistica e in parte autosufficiente.

Si tratta comunque di una dottrina economica che non esita, sin dalle origini, a dettare le agende politiche dei grandi decisori: alla fine del primo decennio del secolo, nel pieno della grande crisi finanziaria, il CA suggerisce per esempio, una diversa metodologica di calcolo del PIL (lo HDI, ISU: indice sviluppo umano) basato su indicatori di performance dell’economia diversi da quelli tradizionalmente economici monetari (la libertà e il benessere non utilitaristico delle persone, le capacitas individuali, la sostenibilità ambientale)9.

Ma il CA potrebbe essere ormai considerato, epistemologicamente, anche un sistema molto articolato di filosofia morale finalizzato alla costruzione di una idea forte di giustizia sociale; un sistema in grado di fungere da apparato fondativo, sia normativo sia metodologico, per le scienze sociali anche settoriali, similmente a quel che è stato, per il diritto del lavoro, il liberalismo classico o il marxismo, soprattutto nella versione socialdemocratica o, per altri versi, la dottrina sociale della Chiesa.

Al di là delle descrizioni sincretiche vale prendere atto che la teoria dello sviluppo umano basato sulla declinazione delle capability, sugli strumenti di conversione e sui funzionamenti, cioè su un’idea una accentuatamente umanista e post materialista di benessere e sostenibilità, è oggi una scuola di pensiero, ben oltre una semplice comunità accademica; una scuola organizzata e articolata al suo interno con diramazioni internazionali, con proprie riviste, appuntamenti, convegni, intellettuali riconosciuti, attività: non è da escludere un collegamento tra la scuola, i CEO e gli economisti che si danno appuntamento periodicamente al Forum di Danvos10.

Se questo è, in grandi linee, il CA (qualcosa che va ben oltre una mera corrente culturale) ai giuristi del lavoro che, come Riccardo Del Punta, sono adusi a interrogarsi su stessi, sul proprio ruolo e sulla disciplina – metodo, fini e valori – è venuto naturale andare oltre, chiedendosi a cosa serve il CA.

Ridotto in pillole il CA, occorre chiedersi a cosa serva ai giuristi e in particolare ai giuristi del lavoro: il che conduce direttamente al dibattito attuale sul diritto del lavoro e alla risposta e su perché e come possa essere utilizzato, oggi, a scopi di ricerca, di proposta ermeneutica e di policy legislativa.

Una delle tradizionali obiezioni che si muove è che l’apparato teorico presupposto non serva molto al giurista e soprattutto al giurista del lavoro, il quale dovrebbe essere già attrezzato con propri e autonomi strumenti teorici e valoriali per confrontarsi con i temi della giustizia, del benessere welfaristico e dei diritti nei luoghi di lavoro. Si aggiunge che gli attrezzi del mestiere, per tutelare chi lavora attraverso la dinamica dei diritti, sono numerosi e ben rodati: la norma inderogabile, l’azione collettiva, il sistema di welfare e le politiche pubbliche di protezione; per cui il ricorso al CA nulla aggiungerebbe sul piano cognitivo e funzionale e finirebbe per essere una inutile complicazione o anche una artificiosa sovrapposizione di piani d’analisi.

Più in specifico l’idea che circola è che, a parte la conversione delle capacità primarie e secondarie in diritti fondamentali (di fatto una nuova e più elaborata tavolozza di diritti umani)11, il giurista ha già a disposizione forti e convincenti apparati di teoria costituzionale (si pensi al neo costituzionalismo), oltre che una rodata elaborazione concettuale sui diritti fondamentali: si pensi, sul piano internazionale, alla teorica degli human rights soprattutto nella sistemazione – che sembra preferibile per i giuslavoristi – della collocazione sullo stesso livello di importanza di diritti politici, civili e sociali; il che in qualche modo giustifica la rinnovata attenzione europea ai diritti sociali a partire dal social pillar. E infine il giurista del lavoro è aduso a una disseminata e diffusa prassi di diritto vivente giurisprudenziale che ha a oggetto la tutela dei diritti; e ciò sia nei sistemi di civil law ma anche di common law: ne sono protagoniste le alte corti nazionali, sovranazionali e internazionali, basti pensare alla giurisprudenza della Corte cost. italiana che ha riscritto, in senso protettivo, le tutele crescenti senza mai ispirarsi al CA; ma anche i giudici di base: si pensi, per rimanere in Italia, alla giurisprudenza costituzionalmente orientata e alla giurisprudenza non solo italiana che si è formata sui lavoratori delle piattaforme, driver e riders.

Da cui la conclusione che il CA – come nuova epifania per legittimare i diritti del lavoro e umani fondamentali- si collocherebbe al margine, al più integrando ma non fondando il sistema di diritto del lavoro; ovvero, sarebbe del tutto inutile qualora si consideri la capacità fondativa dei riferimenti culturali tradizionali che si utilizzano per le operazioni di legittimazione: in primo luogo l’impostazione welfarista e socialdemocratica della asimmetria del contratto di lavoro e la funzione di riequilibrio della legge di tutela e del contropotere sindacale nei luoghi di lavoro; il tutto sotto l’ombrello delle grandi costituzioni, meglio se rigide.

Si aggiunge – come ha spiegato convincentemente un giurista del lavoro cha ha applicato sapientemente i canoni dell’economia neo-istituzionale al diritto del lavoro, come Simon Deakin – che i diritti sociali rendono il mercato più efficiente e alla fine salvaguardano il capitalismo dalle sue stesse contraddizioni e il mercato dalle sue strutturali asimmetrie.

C’è dunque – si conclude – un apparato tradizionale di concetti, strumenti e valori, ormai rodato, che da Sinzheimer a Kahn Freund, passando per Giugni, o per ricordare due grandi giuristi italiani recentemente scomparsi, Umberto Romagnoli e Luigi Mariucci, che va semplicemente aggiornato magari adattandolo al capitalismo delle piattaforme.

In tale contesto ampiamente arato, fondato e ben strutturato, a cosa serve, allora, la teoria delle C.A? Questa obiezione potrebbe cogliere uno spicchio di verità se non fosse che il CA non pretende certamente di essere un sistema teorico completo e autosufficiente basato sui diritti sociali e umani fondamentali magari riallocati in nuove sinossi; né pretende di costituire soltanto un metodo di indagine per la costruzione di una base informativa adeguata a un programma di giustizia contestualizzata e situata anche nei luoghi di lavoro; ma neppure il CA può essere considerato un insieme di concetti o di prescrizioni normative da tradurre nei segni del linguaggio giuridico; né, si potrebbe aggiungere, costituisce la premessa valoriale (la tavolozza dei valori) da cui far scaturire meccanicamente una strategia ermeneutica, a disposizione dell’interprete dei fatti e del diritto vigente; né, infine, pretende di essere l’antefatto ideologico o politico di un programma di riforme su cui un legislatore debba muoversi de iure condendo.

Quella su riferita è evidentemente una litote, una figura retorica per affermare negando. Perché il CA non è nulla di tutto quello che si è detto se ci si limitasse a osservare e studiare i singoli assunti cognitivi e normativi della teoria. Ma è tutto questo insieme, se lo si considera un sistema teorico complesso e articolato che, in alternativa ad altri, e con una precipua dinamicità, adattabilità e flessibilità consente anche ai giuristi del lavoro di utilizzare partitamente: un metodo di indagine rinnovato, una tavolozza di valori diversa da quella tradizionale di riferimento (i valori della persona considerati preminenti sulle identità collettive o di gruppo per esempio); una rideterminazione dei fini della disciplina e, a valle di tutto ciò, un adattamento consequenziale degli strumenti operativi, vale a dire la cassetta degli attrezzi del giuslavorista. In sintesi il CA consente un diverso approccio culturale, strumentale e metodologico, per altro pluralistico e differenziale12.

Solo per fare un esempio, per il CA l’idea di benessere non è solo materiale, ma anche sociale, mentale e culturale e presuppone la diversità soggettiva e in parte identitaria come elemento necessario alla gestione dei processi e alla formulazione delle politiche. Le valutazioni, pertanto, non vanno fatte solo in termini monetari soprattutto quando coinvolgono considerazioni di efficienza e di gestione economica. Si veda per esempio la questione del salario minimo sulla quale si tornerà.

Con riguardo al metodo di ricerca il CA impone di riconsiderare con grande accuratezza la base informativa, come del resto suggerisce l’analisi economica del diritto ma su presupposti normativi e finalistici antitetici; la conoscenza dei dati economici e delle realtà su cui si pretende di incidere con gli strumenti del diritto del lavoro è centrale, anche nel CA. Sempre sul piano del metodo, il discusso consequenzialismo senniano (prevedere e studiare gli effetti della misura in concreto e non solo la configurazione in astratto) risulta molto utile e dotato di originalità rispetto ad altre simili posizioni (si pensi al consequenzialismo di Mengoni).

È un approccio che si ritiene importante per affrontare il tema dell’effettività regolativa, non solo della legge, ma anche di altri strumenti di regolazione, di nuovo conio e non solo tradizionali: si pensi al capitolo del diritto premiale e di induzione di comportamenti virtuosi che stanno entrando sempre più frequentemente nella cassetta degli attrezzi del giurista del lavoro13. Si tratta oltretutto di una opzione di metodo che va praticata prima ancora che teorizzata. Il che implica che l’analisi degli strumenti deve essere corroborata con la possibile analisi previsionale degli effetti prodotti dalle misure, anche legislative, programmate; il che significa valutare gli strumenti avendo possibilmente già chiara la ricaduta della loro applicazione con riguardo ai fini che ci si propone di raggiungere.

Non vale indugiare sul tema dei valori – su cui Riccardo Del Punta si è molto trattenuto anche sul piano teorico (Del Punta 2022) – se non per rimarcare che il pluralismo è un tratto distintivo del CA. È sufficiente ricordare che l’ utilizzazione ad ampio spettro che se ne fa nelle scienze sociali deriva dal fatto che, come si accennava, la teoria dello sviluppo economico è sostenuta da una filosofia morale che pone al centro la persona, non nelle sue astrazioni economiciste, spirituali o classiste, ma a partire dal soggettivo, unico e concreto progetto di vita, le sue aspirazioni, le vocazioni non astratte e universali, ma concrete e situate nei singoli contesti: soprattutto la diversità territoriale e, per quel che riguarda i giuslavoristi, i luoghi di lavoro sempre più differenziati (qui le assonanze con le comunità concrete di Adriano Olivetti sono evidenti14).

Da questo approccio seguono suggerimenti di concrete misure di policy e non solo costruzioni utopistiche. Si tratta di una teoria della persona e delle sue prerogative giuridiche (la capacitas richiamata da Deakin e Supiot15) che evita di collocare il soggetto in una dimensione di individualismo ontologico (Robeyns 2007): vale a dire l’individuo razionale che agisce nel mercato, nei diversi ruoli di chi offre o chiede lavoro perseguendo soltanto un orizzonte di felicità e dell’utilità individuale di tipo materiale; pur restando ovviamente il benessere economico (e quindi il contrasto alle privazioni) il presupposto di progetti di vita che valgono davvero di essere vissute.

Si è cercato, di recente, di applicare il CA nella rilettura del tema del soggetto nel pensiero di Massimo D’Antona16. Con riguardo al tema del soggetto, se si volesse indicare una lettura di iniziazione alla sostanza e al metodo delle capability, la scelta cadrebbe su un romanzo prima ancora che su un saggio e riguarda il capolavoro di Jack London, Martin Eden (almeno la sua prima parte)17.

Tutto questo non significa esagerare la portata ri-fondativa del CA del diritto del lavoro come qualcuno, nel dibattito accademico internazionale, tende a fare18.

La teoria delle C. non nasce dal nulla, ma si erge sulle spalle di noti giganti della filosofia della giustizia che hanno direttamente o indirettamente influenzato in parte la visione welfaristica e protettiva del diritto del lavoro: si pensi a John Rawls.

Come utilizzare il CA nel diritto del lavoro in pratica, vale a dire nel suo uso corrente soprattutto oggi, sia con riguardo al dibattito teorico sia alle misure regolative. La sinossi classica e generale è quella utilizzata anche da Riccardo Del Punta nel suo saggio del 201619: le capability per il lavoro, per il rispetto e la dignità, per la professionalità soggettiva, per la conciliazione vita lavoro e per la partecipazione nell’impresa. All’interno di queste macro-direzioni, praticamente tutti gli istituti del diritto del lavoro sono rileggibili e filtrabili e anche risistemabili attraverso il CA.

Se il diritto del lavoro viene considerato uno strumento di conversione, nei luoghi di lavoro, dei funzionamenti in capacità, è evidente che i suoi strumenti e i suoi istituti nella loro singolarità e nel loro complesso, vanno riconsiderati come tali e curvati su un simile scopo: la centralità della persona, al di fuori di ruoli precostituiti, in un contesto concreto di sostenibilità economica, sociale e anche ambientale. E ciò sia nel mercato sia nel rapporto di lavoro.

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Bruno Caruso, Capability e diritto del lavoro: non solo teoria. Dialogando con Riccardo del Punta, © Author(s), CC BY 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8.14, in William Chiaromonte, Maria Luisa Vallauri (edited by), Trasformazioni, valori e regole del lavoro. Scritti per Riccardo Del Punta, pp. -244, 2024, published by Firenze University Press, ISBN 979-12-215-0507-8, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8

Tra le norme di rilievo previdenziale contenute nel Codice civile, nel caratterizzare il sistema di protezione sociale riveste importanza il principio dell’automaticità stabilito dall’art. 2116, c. 1, c.c., in base al quale le prestazioni previdenziali «sono dovute al prestatore di lavoro, anche quando l’imprenditore non ha versato regolarmente i contributi dovuti alle istituzioni di previdenza e di assistenza, salvo diverse disposizioni delle leggi speciali».

L’art. 2116 c.c. esprime una limitazione dell’antico nesso giuridico tra contributi e prestazioni, la quale riveste significativa rilevanza nell’evoluzione valoriale del sistema di welfare: è noto che la previdenza sociale italiana ha in larga parte superato l’antico assetto mutualistico-assicurativo, perlomeno nel senso appunto che l’assenza di una vera e propria sinallagmaticità tra contributi versati e prestazioni è un dato sistematico che può dirsi acquisito: in primis si veda Persiani, 1960-2010, spec. 95-103; in tal senso, es. Balandi 1987, 379 sgg.; Proia 1989, 4; Nicolini 2008, 68 sgg.; in giurisprudenza si veda ad es. Cass. 11 ottobre 2017 n. 23845, e Cass. 21 giugno 2017 n. 15394, Cass. 16 settembre 2005 n. 18294, in IPrev, 2006, 59, e Cass. SU ord. 17 gennaio 2003 n. 683; per la minoritaria tesi a favore della sinallagmaticità della quale l’automaticità sarebbe solo un’eccezione, si veda Simi 1986, 159 sgg.

Beninteso, l’automaticità delle prestazioni non implica un accantonamento da parte del sistema di ogni criterio «meritocratico» nell’assegnazione delle prestazioni di previdenza pubblica, giacché è noto che (oltre allo stato di bisogno effettivo o perlomeno presunto per legge) l’aver lavorato è criterio rilevante per la quantificazione di molti dei diritti di previdenza sociale occupazionale, a differenza di quanto avviene per gli istituti giuridici di tipo assistenziale. Il punto chiave è che, in base alla regola stabilita dal primo comma dell’art. 2116 c.c., il «criterio meritocratico» viene applicato misurando non solo la contribuzione versata per il lavoro svolto dal lavoratore assistibile, bensì misurando il lavoro comunque svolto da costui, mediante appunto il parametro quantitativo della contribuzione anche non versata purché dovuta. In tale prospettiva appare centrale il concetto di posizione contributiva individuale del lavoratore, intesa come vero e proprio diritto soggettivo ormai da parte di molti (es. Casale 2017, 262-96).

Per la tutela pensionistica rispetto alla vecchiaia, l’attuale quadro normativo s’è creato a séguito della fondamentale innovazione normativa del 1969-1972, che estese l’applicazione dell’automaticità alle prestazioni d’invalidità, vecchiaia e superstiti, dell’assicurazione generale obbligatoria: si veda l’art. 23 ter del d.l. n. 267/1972, che riscrisse l’art. 40 della l. n. 153/1969, che a sua volta ha inciso sull’art. 27 del r.d.l. n. 636/1939, così applicando l’automaticità delle prestazioni d’i.v.s. ai lavoratori subordinati dell’a.g.o., poi estesa alle altre gestioni pensionistiche in via giurisprudenziale nonché con l’attuazione dell’armonizzazione ex art. 2, c. 22, della l. n. 335/1995. Il quadro normativo è stato poi completato con l’attuazione della direttiva 80/987/Cee sull’insolvenza datoriale, modificata dalla direttiva 2002/74/Ce, oggi confluita nella direttiva 2008/94/Ce, ossia l’art. 2, l. n. 297/1982, e d.lgs. n. 80/1992, come modificato dal d.lgs. n. 186/2005. Le norme che rilevano a fini pensionistici sono contenute nell’art. 3, d.lgs. n. 80/1992 (e nell’art. 5 per quanto concerne la previdenza complementare; sull’attuazione della direttiva europea sull’insolvenza si rinvia a si veda Marazza, Garofalo D. 2015; Balletti 2021; Zilio Grandi, Sferrazza 2013; Aimo 2010; Razzolini 2007; Pallini 2003; per una rassegna aggiornata della prassi dell’Inps si veda la corposa circolare n. 70/2023; sui profili contributivi si veda in primis Canavesi 1992, 465 sgg.; di recente Ludovico 2019).

Per le prestazioni d’i.v.s. ne risulta un regime legale binario che differenzia la protezione in base soprattutto al decorso del tempo: esiste, da un lato, una tutela principale a carico della collettività, ossia l’automaticità delle prestazioni, la quale vale entro il quinquennio di prescrizione della contribuzione previdenziale o quando il datore sia stato coinvolto in procedure concorsuali; dall’altro lato, vige una tutela residuale, non pubblica, che passa attraverso l’iniziativa giudiziaria dell’interessato nei confronti del datore responsabile dell’omissione, nei casi in cui la contribuzione sia già prescritta, sempreché non vi sia stata procedura concorsuale.

Quello che esprime l’art. 2116 c.c. è un «principio generale», secondo la Corte cost. 5 dicembre 1997 n. 374, GC, 1998, I, 617; in tal senso s’è espressa a séguito di una rimessione dal pretore di La Spezia che ipotizzava l’illegittimità costituzionale dell’inapplicabilità del primo comma dell’art. 2116 c.c. all’istituto della ricongiunzione: l’automaticità delle prestazioni, se non era da intendersi come regola generale postulando un’espressa previsione normativa riferita a ciascun ambito di sua applicazione, non valeva per la ricongiunzione dei periodi contributivi disciplinata dalla l. n. 29/1979; ma la Consulta ha escluso ciò, affermando che in sede di ricongiunzione devono essere riconosciuti anche i contributi non versati sempreché non prescritti.

Con questa pronuncia interpretativa di rigetto n. 374/1997, la Consulta non si esprime su quale delle due gestioni previdenziali debba sopportare l’onere finale della ricongiunzione dei contributi omessi (in proposito la Cassazione ha ritenuto che l’onere finanziario incomba sull’ente previdenziale di provenienza del lavoratore: es. Cass. 20 aprile 2002 n. 5767, NGL, 2002, 700; Cass. 10 maggio 2002 n. 6772, FI, 2002, I, 2354). Secondo la Corte costituzionale, il punto imprescindibile è che la gestione previdenziale presso la quale viene effettuata la ricongiunzione riconosca al lavoratore la «medesima posizione assicurativa che già gli spettava presso la gestione di provenienza». Dato che, nel concreto caso, questa posizione comprendeva anche il riconoscimento di periodi d’omissione contributiva, tale riconoscimento «non può non trasferirsi alla posizione assicurativa che si costituisce, con la ricongiunzione»: indipendentemente dall’espressa applicabilità o meno del principio di automaticità nell’ambito della gestione di destinazione e a prescindere dall’esistenza di una specifica indicazione legislativa riferita all’istituto della ricongiunzione.

In tale occasione la Consulta s’è espressa con statuizioni che appaiono di rilievo sistematico, affermando che «il principio generale, espresso dall’art. 2116 del codice civile (non a caso inserito fra le pochissime disposizioni codicistiche in materia di previdenza e assistenza obbligatorie), ed espressamente ribadito, con riguardo alla assicurazione generale obbligatoria per l’invalidità, vecchiaia e superstiti, dall’art. 27, secondo comma, [del r.d.l. n. 636/1939, come riscritto nel 1972], è quello secondo cui le prestazioni spettano al lavoratore anche quando i contributi dovuti non siano stati effettivamente versati». Questo principio giuridico nella previdenza obbligatoria trova applicazione non già solo in quanto il sistema delle leggi speciali vi si adegui, ma, come si esprime l’art. 2116 c.c., «salvo diverse disposizioni delle leggi speciali». In sintesi, secondo la Corte costituzionale può ritenersi sussistente una deroga all’automaticità «solo in presenza di una esplicita disposizione in tal senso». Con questa decisione quindi la Corte costituzionale, chiarendo il rapporto regola-eccezione tra primo e secondo comma dell’art. 2116 c.c., ha affermato la portata generale del principio di automaticità delle prestazioni nel sistema di previdenza sociale. Questa opinione è da quasi due decenni diffusa in letteratura (es. si veda Canavesi, 2008, 70; Casale, 2017, 146-160) ed è stata recepita anche nella giurisprudenza della S.C. che afferma che «il principio di automatismo delle prestazioni previdenziali, di cui all’art. 2116 c.c., trova applicazione, con riguardo ai vari sistemi di previdenza e assistenza obbligatorie, come regola generale rispetto alla quale possono esserci deroghe solo se previste espressamente dal legislatore ed anche la limitazione della automaticità al solo caso in cui non sia prescritto il diritto dell’ente previdenziale alla percezione dei contributi opera solo ove ciò sia espressamente previsto da apposita norma di legge» (Cass. 1° dicembre 2020, n. 27427; analogamente ad es. Cass. 12 aprile 2019, n. 10335; Cass. 22 giugno 2017 n. 15589; Cass. 14 giugno 2007, n. 13874, Cass. 2 febbraio 2001 n. 1460). È così stata accantonata la tralatizia idea secondo cui la tutela automatica sancita nel primo comma dell’art. 2116 c.c. poteva valere solo nei casi espressamente indicati nella legislazione speciale (in tali termini, anticamente si veda Ministro Guardasigilli, 1943, 194; invero in tal senso riduttivo, valevole solo con riferimento alla ricongiunzione, pare l’orientamento giurisprudenziale emergente negli ultimi anni presso S.C. ora condensato nella motivazione di Cass. 9 gennaio 2024 n. 701, sulle cui criticità si veda Riverso 2023; Mesiti 2022).

A ben vedere, il parametro di costituzionalità richiamato da C. Cost. n. 374/1997 non è espressamente l’art. 38 Cost., in quanto la Consulta non modifica l’impostazione del pretore remittente, che aveva ipotizzato una disparità di trattamento incompatibile con l’art. 3 della Costituzione. Nondimeno, l’art. 38 Cost. appare evocato chiaramente, sul piano della adeguatezza delle prestazioni previdenziali. Secondo questa sentenza, la quale è tutt’oggi il punto di riferimento in tema, il principio d’automaticità costituisce una «fondamentale garanzia» per il lavoratore assicurato, intesa a non far ricadere su di lui il rischio di eventuali inadempimenti del datore in ordine agli obblighi contributivi, e rappresenta perciò un «logico corollario della finalità di protezione sociale inerente ai sistemi di assicurazione obbligatoria per l’invalidità, la vecchiaia e i superstiti». Trattasi di statuizioni importanti, che confermano l’abbandono della originaria matrice meramente assicurativa del sistema di protezione sociale. L’espressione «logico corollario» utilizzata dal Giudice delle leggi appare alquanto impegnativa, dato che di conseguenza non solo viene ribaltato il rapporto tra regola ed eccezione, ma risulta così necessario anche giustificare, in termini costituzionali, ogni eccezione al principio d’automaticità che venga prevista dalla legge (Canavesi 2008, 70; Miscione 1987, 361). Ebbene, ferma restando l’ampia discrezionalità politica del legislatore ordinario, tale effetto è proprio quel che più rende importante la pronuncia esaminata: trattasi di una vera e propria costituzionalizzazione del principio dell’automaticità.

Sul piano del singolo rapporto, l’ordinamento ha così rinunciato ad ogni vincolo di corrispettività funzionale, dato che le prestazioni possono spettare al lavoratore anche quando i contributi per lui non sono stati versati. In sostanza, nella misura in cui una prestazione previdenziale abbia esplicito o implicito rilievo costituzionale ai fini della sollevazione da situazioni di bisogno costituzionalmente rilevanti, il nucleo essenziale di tale prestazione previdenziale appare dover essere garantito anche in caso di omissione contributiva della quale beninteso non abbia colpa il lavoratore in stato di bisogno. L’automaticità generalizzata dalla Consulta conferma l’assenza di una necessaria correlazione tra prestazioni e contributi versati, senza che sia possibile giustificare l’automaticità nell’ottica della corrispettività affermando che si tratti solo di un’anticipazione dei contributi dovuti: seguendo una tale ottica non vi sarebbe giustificazione per la tutela nelle situazioni in cui il recupero della contribuzione sia improbabile o impossibile (es. quando le omissioni contributive emergono dopo la cessazione dell’attività datoriale e l’estinzione del datore stesso; nonché con la copertura illimitata delle inadempienze contributive nelle procedure concorsuali).

Beninteso, ciò non significa che il sistema giuridico della previdenza sociale abbia rinunciato ad ogni correlazione tra diritto individuale a prestazioni e ammontare dei contributi dovuti: merita ribadire che il principio di cui all’art. 2116, c. 1., c.c. slega le prestazioni sociali occupazionali dall’avvenuto versamento dei contributi, ma non dall’esistenza della debenza contributiva. Non è sufficiente l’esistenza del rapporto di lavoro, giacché, qualora il rapporto esista ma pro tempore l’obbligo contributivo non maturi per qualunque ragione, non v’è alcuna copertura contributiva automatica suppletiva, giacché non esiste alcuna carenza contributiva a cui la regola dell’automaticità è chiamata a supplire.

Dopo questa fondamentale pronuncia del 1997, la Consulta ha ribadito la rilevanza costituzionale del principio di cui all’art. 2116 c.c. in maniera perfino più esplicita, con riguardo alla tutela infortunistica. Difatti Corte cost. 7 febbraio 2000 n. 36, RGL, 2000, I, 157, ha dichiarato l’inammissibilità di un quesito referendario abrogativo del monopolio assicurativo dell’Inail, mostrando una sensibilità sociale per certi versi analoga a quella fatta propria un paio d’anni dopo dalla Corte di giustizia dell’UE salvaguardando lo stesso regime dell’Inail rispetto al diritto della concorrenza (CGCE 22 gennaio 2002, C-218/2000, RIDL, 2002, II, 462; più in generale, su quella fase dell’evoluzione del diritto sociale euro-unitario si veda Del Punta, 2001). In tale pronuncia del 2000, la Consulta ha ritenuto che la «copertura generale ed indipendente dall’effettivo pagamento dei contributi» rileva ai fini dell’art. 38 Cost. e che questo «punto essenziale dell’attuale disciplina non è di per sé compatibile con un regime nel quale la copertura assicurativa venga affidata alla libera contrattazione fra singoli datori di lavoro e compagnie private operanti in regime di concorrenza, quanto meno senza l’introduzione di ulteriori meccanismi di garanzia» che solo un intervento legislativo potrebbe creare. Un cenno alla rilevanza del carattere automatico delle prestazioni infortunistiche pubbliche si rinviene anche in Corte cost. 21 novembre 1997 n. 350 (RGL, 1998, II, 147, punto 4).

Il Giudice delle leggi ha quindi espresso plurime indicazioni nel senso della costituzionalizzazione del principio in esame, in riferimento alle prestazioni d’i.v.s. e a quelle infortunistiche. Anzi, alla luce di quanto esposto sino ad ora, tali indicazioni paiono da intendersi come generali. Sul piano formale, ogni eventuale compressione normativa del primo comma dell’art. 2116 c.c. pare dover essere esplicita. Sul piano sostanziale, questa giurisprudenza costituzionale pare una conferma dell’incomprimibilità dell’automatico diritto anche delle altre prestazioni occupazionali offerte dal sistema di protezione sociale a coloro che hanno lavorato, nella misura in cui esse si ritengano d’irrinunciabile rilievo costituzionale.

Tradizionalmente, la dottrina pressoché unanime era attestata nel ritenere che l’automaticità delle prestazioni d’invalidità, vecchiaia e superstiti, fosse valevole solo nell’ambito del lavoro subordinato (isolata era rimasta l’opposta opinione di Terzago, 1971, 55-57 e 74-86). Nello stesso senso restrittivo riferito ai soli lavoratori subordinati si è posta la giurisprudenza unanimemente sino a una quindicina d’anni fa (es. Cass. 27 luglio 1995 n. 8201, FI Rep., 1995, Previdenza sociale [5150], n. 169; Cass. 16 novembre 1995 n. 11869, IPrev., 1995, 1556).

Nei pronunciamenti di legittimità, l’esclusione delle forme di lavoro autonomo dal campo d’applicazione dell’art. 2116, c. 1, c.c. risulta confermata anche dopo la riferita Corte cost. 5 dicembre 1997 n. 374, che ha dichiarato la valenza generale di tale principio dell’ordinamento previdenziale (es. Cass. 12 luglio 2017 n. 17172; Cass. 27 aprile 2017 n. 10431, Cass. 3 ottobre 2008 n. 24582, Cass. 24 marzo 2005 n. 6340, Cass. 22 settembre 2004 n. 19017, Cass. 18 settembre 2004 n. 18830, Cass. 1° luglio 2002 n. 9525; Cass. 15 maggio 2003 n. 7602, FI, 2004, I, 198). In effetti la sentenza del 1997 della Consulta è riferita al lavoro subordinato. La giurisprudenza argomenta la differenza di tutela in proposito sottolineando la «diversità di situazione esistente tra lavoratore subordinato, al quale non possono essere, all’evidenza, imputate omissioni contributive del proprio datore, e lavoratore autonomo (o, segnatamente, il libero professionista, come nella specie), che in dipendenza, appunto, della inapplicabilità del principio dell’automatismo, subisce soltanto le conseguenze pregiudizievoli dell’inadempimento di obbligazioni contributive a proprio carico»: Cass. 16 settembre 2004 n. 18720.

Una generalizzata estensione al lavoro autonomo della regola stabilita dal primo comma dell’art. 2116 c.c. pare preclusa da ragioni logiche ancor prima che giuridiche, intrinseche all’assetto normativo delle responsabilità nel versamento della contribuzione obbligatoria (es. Casale 2017, 247; Gambacciani 2020). Difatti, l’automaticità non pare nemmeno pensabile quando a beneficiarne sarebbe il medesimo soggetto che era responsabile del versamento della contribuzione indebitamente omessa.

Ebbene, proprio per l’appena enunciata ragione inerente all’autoresponsabilità, negli ultimi due decenni si è dubitato della fondatezza del rilievo distintivo assegnato dalla giurisprudenza tradizionale all’assenza di subordinazione ex art. 2094 c.c., allo scopo di includere nella tutela automatica anche i collaboratori iscritti alla gestione separata dell’Inps ex art. 2, c. 26 sgg., l. n. 335/1995, per i quali i contributi sono pagati dal committente (ad aprire il dibattito è stato Canavesi 2008, 56 sgg.).

Su tale ragionamento si sono basate plurime sentenze di merito in favore della estensione dell’automaticità ai lavoratori parasubordinati iscritti presso l’Inps all’apposita gestione separata: Trib. Bergamo 23 dicembre 2013, ADL, 2014, 1114; App. Milano 31 gennaio 2017 n. 32, www.wikilabour.it, che, menzionando in senso adesivo App. Milano n. 653/2015, conferma Trib. Milano n. 1906/2014; si veda anche App. Torino 22 maggio 2014, (m) con nota di Bonanomi, RGL, 2014, II, 690; Trib. Latina, 22 settembre 2011; Trib. Rovereto, 20 settembre 2018; C. App. Trento, 25 luglio 2019 n. 79; C. App. Roma, 19 febbraio 2019. In senso contrario: Trib. Roma, 4 maggio 2017 n. 4120; C. App. Brescia, 29 maggio 2014. Tale orientamento ha riscosso in dottrina un ampio consenso (Canavesi 2014, 439 sgg.; Cazzola 2014, il quale inoltre segnala una serie di passate iniziative parlamentari volte ad esplicitare l’applicazione dell’automaticità agli iscritti alla gestione separata non titolari di partita iva, le quali però non hanno avuto successo; Croce 2014; D’Onghia 2014, 1124; Nuzzo 2014, 75 sgg.; Olivelli 2014, 2803; Dal Maso, 15 sgg.; Mesiti 2017, 752; D’Avino 2018, 210; contra Cinelli 2014, 311-314; Fabbrizio 2015, 835 sgg.; Ferraro F. 2019, Nicolini 2014, 289; Sgroi 2019, ritenendolo un problema reale che però non può essere risolto in via interpretativa).

L’argomento principale affermato in questa giurisprudenza di merito innovativa è che i collaboratori coordinati e continuativi sono incolpevoli delle omissioni contributive. Dell’intero versamento della contribuzione risulta responsabile non il collaboratore ma il committente, compresa la quota di un terzo che viene trattenuta dal committente medesimo: cfr. l’art. 1, c. 1, del d.m. 2 maggio 1996 n. 281, del Ministero del lavoro, Regolamento recante modalità e termini per il versamento del contributo previsto dall’art. 2, c. 30, della legge 8 agosto 1995 n. 335, in base a cui l’obbligo del versamento dei contributi è in capo al committente, che deve eseguire il pagamento entro il 16 del mese successivo a quello di effettiva corresponsione del compenso, tramite il modello «F24» telematico per i datori privati e il modello «F24 EP» per le p.a. Trattasi di meccanismo analogo a quello che, per l’intera contribuzione dei dipendenti, responsabilizza solo il loro datore, in base all’art. 2115 c. 2 c.c. che stabilisce che il datore «è responsabile del versamento del contributo, anche per la parte che è a carico del prestatore di lavoro, salvo il diritto di rivalsa secondo le leggi speciali».

Da ultimo, con riguardo all’indennità di discontinuità di cui al d.lgs. n. 175/2023, merita segnalare che il medesimo ente previdenziale (circ. Inps n. 2/2024) ammette che «in favore di tutti i lavoratori subordinati, parasubordinati e autonomi dello spettacolo iscritti al Fondo pensione lavoratori dello spettacolo, fatta eccezione per la categoria di «lavoratori autonomi esercenti attività musicali» (cod. categoria 500) introdotta dall’articolo 3, commi 98, 99 e 100, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (che adempiono direttamente gli obblighi informativi e contributivi), si applica il principio di automaticità delle prestazioni, disciplinato dall’articolo 2116 c.c.».

Il criterio distintivo della incolpevolezza delle omissioni è stato usato più volte dalla giurisprudenza per altre finalità in tema di contribuzione: si veda soprattutto Corte cost. 22 dicembre 1989 n. 568; Corte cost. 19 gennaio 1995 n. 18, con nota di Marinelli V.M., 1995, sulla estensione del riscatto dei contributi prescritti ai collaboratori dell’artigiano, pronuncia confermata da Corte cost. 23 gennaio 2001 n. 21; Cass. 3 novembre 2000 n. 14393, con nota di Fontana, 2001, sui familiari del coltivatore diretto; Cass. 27 giugno 2002 n. 9408.

Merita ricordare il peculiare regime soggettivo della tutela automatica in ambito Inail, perché è un ulteriore argomento utilizzato nel dibattito relativo alle prestazioni d’i.v.s. dei co.co.co di cui si è appena riferito. Difatti l’Inail assume come discrimine d’applicazione dell’automaticità previdenziale non la natura subordinata delle prestazioni lavorative, bensì la configurazione giuridica del meccanismo di versamento della contribuzione obbligatoria: prestazioni economiche automatiche dall’Inail sono riconosciute non solo ai subordinati, ma anche a tutti coloro che, lavoratori nel senso più lato, subirebbero altrimenti conseguenze previdenziali negative a causa di omissioni contributive altrui.

Tranne nel particolare ambito del lavoro casalingo (art. 9, c. 3, l. n. 493/1999), l’automaticità è incondizionata per le prestazioni di infortunio e malattia professionale spettanti ai lavoratori subordinati: l’art. 67, d.p.r. n. 1124/1965 stabilisce che gli «assicurati hanno diritto alle prestazioni da parte dell’Istituto assicuratore anche nel caso in cui il datore di lavoro non abbia adempiuto agli obblighi stabiliti» dal t.u. medesimo (per il settore agricolo, si veda il generale rinvio contenuto nell’art. 212 del medesimo t.u. Inail n. 1124/1965; per il regime dell’Enpaia, si veda l’art. 7 della l. n. 1655/1962, al cui proposito la piena automaticità è confermata da Cass. 4 dicembre 2003 n. 18571, e Cass. 16 giugno 1987 n. 5307, DL 1988, II, 160; si veda però Cass. 12 aprile 2019, n. 10335).

Secondo l’art. 59, c. 19, della l. n. 449/1997, detto art. 67 «non trova applicazione nei confronti dei lavoratori autonomi»: per questi ultimi, i quali hanno la duplice veste di «assicuranti» e di «assicurati», è quindi esclusa l’automaticità delle prestazioni economiche (circolari Inail 7 maggio 1998 n. 30 e 20 novembre 2006 n. 48; il lavoratore autonomo può invece accedere alle prestazioni sanitarie e riabilitative anche se non ha provveduto al versamento del premio). Tuttavia, detta norma d’esclusione del 1997 è irrilevante per tutti gli assicurati che non sono responsabili del pagamento dei loro contributi previdenziali: cfr. anche l’art. 5, c. 2, d.lgs. n. 38/2000, secondo cui «ai fini dell’assicurazione Inail il committente è tenuto a tutti gli adempimenti del datore di lavoro previsti dal testo unico», mentre appare qui irrilevante la ripartizione dell’onere nei rapporti interni stabilita dal successivo c. 3, secondo cui il «premio assicurativo è ripartito nella misura di un terzo a carico del lavoratore e di due terzi a carico» del committente. Secondo dottrina (Pessi R., 1999, 978; Pontradolfi, 2001, 520) e prassi dell’Inail (Circolari Inail 7 maggio 1998 n. 30, e 11 aprile 2000 n. 32), questa norma del 1997 non riguarda i parasubordinati, per i quali quindi l’automaticità risulta pienamente applicabile.

L’automaticità delle prestazioni Inail inoltre è piena anche per i lavoratori associati in cooperative, dato che tali società hanno la veste di assicuranti; nonché per i familiari collaboratori non meramente accidentali, degli iscritti alle gestioni degli artigiani, commercianti e coltivatori diretti: si veda l’orientamento espresso d’intesa con l’Inail dal Ministero del lavoro con lettera circolare 5 agosto 2013 n. 14184, che fa séguito alla lettera circolare 10 giugno 2013 n. 10478, riferita all’iscrizione all’Inps.

Deve inoltre essere ricordata l’evoluzione recente in senso estensivo del campo d’applicazione soggettivo dell’automaticità previdenziale, riguardo le indennità a supporto della genitorialità. Difatti, a proposito di prestazioni di maternità (congedo di maternità o paternità per parto, adozione o affidamento), l’art. 13 del d.lgs. n. 80/2015 ha inserito l’art. 64 ter, t.u. d.lgs. n. 151/2001, rubricato «Automaticità delle prestazioni», in base al quale le lavoratrici e i lavoratori di quella gestione previdenziale, se non iscritti ad altre forme obbligatorie, «hanno diritto all’indennità di maternità anche in caso di mancato versamento alla gestione dei relativi contributi previdenziali da parte del committente».

Peraltro, un pronunciamento di legittimità è giunto a conclusioni estensive per i periodi antecedenti alla novella: Cass. 20 marzo 2017 n. 7120. In base all’art. 8, commi 6, della l. n. 81/2017 sul lavoro autonomo non imprenditoriale, si è poi stabilito che il trattamento economico per i periodi di congedo parentale, anche per adozione o affidamento, fruito entro il primo anno di vita del bambino «è corrisposto, a prescindere dal requisito contributivo» alle lavoratrici e ai lavoratori «che abbiano titolo all’indennità di maternità o paternità».

Trascurando il menzionato precedente estensivo riguardante le prestazioni di maternità (Cass. 20 marzo 2017 n. 7120), la Cassazione ha recentemente respinto detta impostazione che estende l’automaticità ex art. 2116, c. 1, c.c. ai collaboratori iscritti alla quarta gestione separata dell’Inps, a partire dalla pronuncia di Cass. 30 aprile 2021 n. 11430 e Cass. 30 aprile 2021 n. 11431, cui sono seguite altre es. Cass. 12 agosto 2022 n. 24753, IPrev., 2022, 1-2, 91; Cass. 17 marzo 2022 n. 8789, GL, 2022, fasc. 15, 51 (m), n. Imbriaci; Cass. 15 dicembre 2023, n. 35162.

Secondo questa linea giurisprudenziale della S.C., la disciplina dettata dalla l. n. 335/1995, art. 2, c. 26 sgg., per i lavoratori autonomi titolari di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa è del tutto diversa da quella del lavoro subordinato: per i co.co.co., la l. n. 335 del 1995, art. 2, oltre a prevedere l’obbligo personale di iscrizione alla Gestione separata (c. 26) e a stabilire che «hanno diritto all’accreditamento di tutti i contributi mensili relativi a ciascun anno solare cui si riferisce il versamento i soggetti che abbiano corrisposto un contributo di importo non inferiore a quello calcolato sul minimale di reddito stabilito dalla l. 2 agosto 1990 n. 233, art. 1, c. 3 e successive modificazioni ed integrazioni» (c. 29), demanda ad un decreto ministeriale di definire «le modalità ed i termini per il versamento del contributo» e di prevedere, «ove coerente con la natura dell’attività soggetta al contributo, il riparto del medesimo nella misura di un terzo a carico dell’iscritto e di due terzi a carico del committente dell’attività espletata ai sensi del c. 26» (c. 30). Secondo Cass. 30 aprile 2021 n. 11430, ciò equivale a dire che gli iscritti alla Gestione separata restano personalmente obbligati al pagamento del contributo, quanto meno nella misura di un terzo della sua misura complessiva, e che la previsione legale configura piuttosto un accollo privativo ex lege limitatamente a quella parte di contributo posta a carico del committente, rispetto alla quale non è dato all’ente previdenziale di agire se non nei confronti di quest’ultimo.

In base a Cass. 30 aprile 2021 n. 11430, non rileva il fatto che il d.m. n. 281 del 1996, art. 1, abbia previsto che il versamento alla Gestione separata del contributo dovuto sulle collaborazioni coordinate e continuative sia effettuato dai committenti (c. 1), ribadendo al contempo che esso è posto per un terzo a carico dell’iscritto alla gestione previdenziale e per due terzi a carico del soggetto che eroga il compenso (c. 2). La disciplina regolamentare non può derogare alla previsione di legge che, come sottolinea la S.C., abilita il regolamento a individuare solo «le modalità ed i termini per il versamento del contributo stesso, prevedendo, ove coerente con la natura dell’attività soggetta al contributo, il riparto del medesimo nella misura di un terzo a carico dell’iscritto e di due terzi a carico del committente». Quindi, la disposizione regolamentare va interpretata secondo la S.C. come recante una mera delegazione legale di pagamento con effetto liberatorio per il collaboratore per la quota di contributo rimasta a suo carico, che non può comportare, rispetto al rapporto contributivo, alcuna equiparazione della sua situazione a quella del lavoratore subordinato. Trattasi difatti di una semplificazione delle modalità di riscossione del contributo che nulla immuta, secondo Cassazione, rispetto ai soggetti che debbono ritenersi titolari del lato passivo dell’obbligazione contributiva.

Secondo questo orientamento inaugurato da Cass. 30 aprile 2021 n. 11430, il quadro normativo si completa riconoscendo al collaboratore la facoltà di rinunciare all’effetto liberatorio dell’accollo ex lege di quella parte del contributo in capo al committente che sia rimasto inadempiente, mediante l’art. 1236 c.c., precisamente nella parte in cui attribuisce alla dichiarazione del debitore di non voler profittare della remissione del debito l’effetto di impedire l’estinzione dell’obbligazione, ove sia comunicata al creditore in un «congruo termine». Tale possibilità è concepita dalla Cassazione come alternativa al risarcimento dei danni ex art. 2116 c.c., c. 2, che pure deve riconoscersi al collaboratore qualora il committente abbia omesso il pagamento dei contributi dovuti; ed eventualmente tramite l’azione di cui all’art. 13, l. n. 1338/1962.

Nelle regole legali della gestione previdenziale separata di cui all’art. 2, c. 26 sgg., l. n. 335/1995, in effetti è rinvenibile qualche argomento testuale a favore di una siffatta lettura favorevole all’Inps e sfavorevole ai collaboratori i cui committenti non abbiano versato i contributi dovuti. In detti commi vi sono espressioni in base alle quali per il diritto all’«accreditamento» dei contributi pare rilevante l’aver «corrisposto» tali somme (c. 29). Detti commi nemmeno contengono un generale rinvio alla disciplina previdenziale del lavoro subordinato; al contrario, richiamano alcune regole previdenziali proprie delle gestioni previdenziali degli autonomi, ossia il minimale di reddito stabilito dall’art. 1, c. 3, della l. n. 233/1990, e sg.m.i., proprio degli artigiani e degli esercenti attività commerciali.

Le motivazioni della descritta Cass. 30 aprile 2021 n. 11430 sono state criticate in dottrina (Canavesi 2021, Mesiti 2021, Riverso 2021, Andreoni 2022, Dal Maso 2022), ritenendole formalistiche, facenti leva solo sul dato testuale della legge, il quale non è univoco, e carenti della valutazione sostanziale (art. 3, c. 2, Cost.) dell’analogia di posizione socio-economica dei co.co.co. rispetto ai dipendenti, oltreché controvertibili nella sottovalutazione degli elementi di formale assimilabilità dei co.co.co. ai dipendenti, ad esempio sul piano del diritto tributario nonché dell’apparato di riscossione e sanzionatorio delle omissioni contributive.

Quest’ultimo punto è stato sottolineato da molti, anche perché l’intero meccanismo giuridico di versamento della contribuzione dei co.co.co. non risponde a quanto argomentato da queste pronunce della S.C., giacché l’Inps richiede i versamenti al committente e non al collaboratore, per il quale pare impraticabile quindi sostituirsi al committente nei versamenti all’ente. Anche di recente, Inps ribadisce che «la ripartizione dell’onere contributivo tra collaboratore e committente è stabilita nella misura rispettivamente di un terzo (1/3) e due terzi (2/3). Si ricorda che l’obbligo del versamento dei contributi è in capo all’azienda committente, che deve eseguire il pagamento entro il giorno 16 del mese successivo a quello di effettiva corresponsione del compenso, tramite il modello «F24» telematico per i datori privati e il modello «F24 EP» per le Amministrazioni pubbliche. Per le Amministrazioni pubbliche – quali, ad esempio, le Amministrazioni centrali dello Stato che continuano a versare tramite mandato di tesoreria – si rinvia a quanto illustrato nella circolare n. 23 dell’8 febbraio 2013 e nel messaggio n. 8460 del 23 maggio 2013»: circ. Inps n. 24/2024. Analogamente la circ. Inps n. 92/2023, punto 4.5, conferma essere «a carico della pubblica Amministrazione l’adempimento del pagamento del contributo dovuto alla Gestione separata (anche se ripartito tra il committente per la quota parte di 2/3 e il prestatore per la parte di 1/3)». Analogamente, l’Inps (circ. n. 108/2013) ha accomunato questi committenti ai datori anche ai fini della rateazione dei debiti contributivi.

Le argomentazioni di Cass. 30 aprile 2021 n. 11430 peraltro paiono rendere inspiegabile la sanzione penale, identica a quella prevista per il lavoro dipendente, prevista dall’art. 39, l. n. 183/2010, che ha stabilito che l’omesso versamento nelle forme e nei termini di legge delle ritenute previdenziali «operate dal committente sui compensi dei lavoratori a progetto e dei titolari di collaborazioni coordinate e continuative iscritti alla gestione separata» di cui all’articolo 2, c. 26, della riforma Dini, «configura le ipotesi di cui ai c. 1 bis, 1 ter e 1 quater dell’articolo 2» del d.l. n. 463/1983: ossia configura, a carico del committente, il medesimo illecito di mancato versamento delle ritenute previdenziali dei lavoratori dipendenti da parte del datore. Secondo l’Inps (circ. n. 71/2011) «la responsabilità per il reato in esame deve essere sempre ricondotta al soggetto che ha la responsabilità legale dell’adempimento alla data di scadenza del termine previsto per il versamento contributivo». L’Inps ritiene che l’art. 39 preveda, nei confronti dei «committenti tenuti al versamento alla Gestione di cui all’art. 2, comma 26, della legge 8 agosto 1995, n. 335, che abbiano omesso il versamento delle ritenute previdenziali», l’attivazione di un procedimento che comporta la contestazione o notifica dell’avvenuto accertamento della violazione contenente «l’intimazione ad adempiere al pagamento entro il termine di tre mesi».

La spettanza in capo al committente dei versamenti risulta in sentenze successive della stessa Cassazione: vedasi soprattutto Cass. 9 luglio 2021 n. 19586, LPA, 2022, 586, relativa ad alcune collaborazioni di addetti a servizi comunali, che ha confermato la decisione d’appello che aveva ritenuto sussistente l’obbligo di versamento dei contributi a carico del Comune, in quanto riqualificate da puramente autonome a coordinate e continuative, stante l’apprezzabile durata del rapporto, l’assenza di organizzazione autonoma in capo al collaboratore, l’uso di materiali del committente e la percezione, a cadenza periodica, di un compenso in misura predeterminata. Vistosa pare l’incoerenza tra questa pronuncia e l’orientamento inaugurato da Cass. 30 aprile 2021 n. 11430.

Dalla problematica qui in esame restano esclusi i rapporti di collaborazione autonoma con le p.a., da intendersi in senso lato ossia anche i rapporti giuridici non configurabili come «di lavoro», come servizio civile, dottorato, borse di studio, amministratore di enti locali, oltreché con riferimento alla partecipazione remunerata a collegi e commissioni. Quando il committente è un ente pubblico, è meno frequente che si riscontrino omissioni contributive. Nondimeno per questa casistica il legislatore ha preferito evitare l’instaurarsi di contenzioso, che consisterebbe soltanto in una partita di giro nella quale il committente pubblico dovrebbe pagar danni pensionistici al collaboratore, comunque con denaro pubblico.

Sicché per quanto riguarda i contributi arretrati relativi a rapporti di collaborazione con amministrazioni pubbliche, è stata introdotta e recentemente rinnovata la proroga prevista dal c. 10 ter dell’art. 3 della l. n. 335/1995: comma inserito dall’art. 9, c. 3, lett. b, d.l. n. 228/2021, modificato da ultimo con l’art. 1 c. 16 d.l. 30 dicembre 2023 n. 215, convertito con l. 23 febbraio 2024 n. 18. In base a tale c. 10 ter, le amministrazioni pubbliche «di cui al decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, in deroga ai c. 9 e 10, sono tenute a dichiarare e ad adempiere, fino al 31 dicembre 2024, agli obblighi relativi alla contribuzione di previdenza e di assistenza sociale obbligatoria dovuta alla Gestione separata di cui all’articolo 2, c. 26 e seguenti, della legge 8 agosto 1995 n. 335, in relazione ai compensi erogati per i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa e figure assimilate. Sono fatti salvi gli effetti di provvedimenti giurisdizionali passati in giudicato». Vedasi il messaggio Inps n. 292/2024 e la circolare Inps n. 92/2023, che precisa che per la quantificazione dei contributi arretrati valgono le tabelle per la rendita vitalizia. L’Inps ritiene applicabile in proposito l’art. 13, c. 4, l. n. 1338/1962 ossia pretende documenti di data certa, dai quali s’evincano l’effettiva esistenza e la durata del rapporto di lavoro.

Resta inteso che tutto il riferito dibattito giurisprudenziale e dottrinale relativo all’estensione, esclusa dalla S.C., dell’automaticità delle prestazioni d’i.v.s. ai lavoratori autonomi iscritti alla quarta gestione separata dell’Inps non riguarda le collaborazioni etero-organizzate regolate dall’art. 2 del d.lgs. n. 81/2015 (per un quadro si veda Del Punta, 2019). Per queste ultime, infatti, la legge prevede l’applicazione dell’intera disciplina del lavoro subordinato, compresa quindi anche la normativa previdenziale. Sicché pare indubitabile che per le collaborazioni etero-organizzate debba valere anche il primo comma dell’art. 2116 c.c. Sorge qualche interrogativo con riguardo alla facoltà, concessa dall’art. 2, c. 2, d.lgs. n. 81/2015 alla contrattazione collettiva, di escludere talune tipologie di collaborazioni parasubordinate dalla disciplina della subordinazione (Sgroi, 2016, 105-106; Sandulli, 2015); difatti il divieto ex art. 2115 c.c. di patti tra privati in materia di obblighi previdenziali può indurre a ritenere che detta facoltà non possa incidere sui profili previdenziali delle collaborazioni. Va comunque tenuto presente che trattasi di una norma legale che non liberalizza patti volti a eludere la previdenza pubblica, bensì che permette, in termini di flessibilizzazione contrattata collettivamente, un diverso inquadramento anche lavoristico di tali collaborazioni.

Per quanto invece riguarda le collaborazioni parasubordinate con committenti privati le quali non hanno i requisiti stabiliti dall’art. 2, d.lgs. n. 81/2015, la questione comunque continua a porsi, nel senso che la Cassazione ha espresso un diniego netto all’estensione dell’automaticità delle prestazioni d’i.v.s. ai collaboratori, mediante però una motivazione che ha sollevato i cennati dubbi tecnici e sistematici. Nella giurisprudenza di merito, tale orientamento di legittimità sta svolgendo la sua funziona nomofilattica: nelle prime pronunce di cui si ha notizia (Corte app. Bologna 9 febbraio 2022 n. 74 e Corte app. 16 febbraio 2022 n. 21) il dettato della S.C. è stato attuato pedissequamente, senza argomentazioni ulteriori, in quando anzi le pronunce si limitano a un lunghissimo virgolettato copia-incolla della motivazione di Cass. 30 aprile 2021 n. 11430. Ciò può indurre a domandarsi se si tratti di un’adesione totale dei giudicanti di merito, oppure di una velata presa di distanze: chi scrive preferirebbe la seconda ipotesi, come si comprende da quanto finora qui esposto. Ma l’unico strumento effettivo per porre l’illustrata questione pare un’eventuale rimessione alla Consulta, per un vaglio di ragionevolezza della differenza di trattamento tra dipendenti e collaboratori, altrettanto incolpevoli delle omissioni contributive che li riguardano.

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