Di resti umani che presentano un interesse culturale è possibile contare, nella nostra esperienza, un numero piuttosto cospicuo1. Solo alcuni di essi hanno, però, dato luogo a conflitti che consentono analisi di tipo giuridico e, a quanto consta, uno solo ha avuto uno sbocco giudiziario2: la possibilità di leggere ed esaminare le motivazioni poste a fondamento delle decisioni giudiziali assunte nei tre diversi gradi di giudizio che hanno scandito il processo costituisce la ragione principale per cui è a questo caso che verrà dedicata maggiore attenzione. Si tratta della vicenda giudiziaria scaturita dalla richiesta di restituzione avanzata nei confronti del Museo ‘Cesare Lombroso’ dell’Università di Torino da parte del Comune di Motta Santa Lucia, in provincia di Catanzaro.

Il caso ha avuto una vasta eco. Ha attirato l’attenzione della stampa nazionale (ex plurimis, Carioti 2012; Carioti 2013; Crosetti 2013; Neirotti 2013), di riviste internazionali (Nature 2010, 2012, 2013)3 ed è stato oggetto di numerose e appassionate trattazioni4. A sostegno della richiesta di restituzione del cranio sono, inoltre, intervenuti comitati, associazioni, rappresentanze cittadine, religiose e politiche, che hanno dato il loro contributo nello sviluppo argomentativo delle ragioni prospettate dal Comune richiedente5.

Come si avrà modo di notare, la richiesta si fondava su un quadro argomentativo piuttosto articolato, che tuttavia, secondo il giudizio delle Corti investite della vicenda, non è sempre stato sostenuto da riferimenti normativi e fattuali sufficientemente determinati. Proprio leggendo i numerosi passaggi sul punto – contenuti nelle decisioni della Corte d’appello e della Corte di Cassazione – si avverte chiaramente quel fenomeno di cui si è fatto cenno nelle note introduttive: dalla stessa struttura delle motivazioni sorge immediata l’impressione che i giudici abbiano chiaramente percepito il peso ‘simbolico’ della vicenda. Da qui si spiega, forse, la ragione per cui, pur di fronte a domande del Comune ricorrente ritenute inammissibili (il che, in linea di principio, esonerava i giudici dal dovere di analizzarle nel merito), le stesse siano state comunque affrontate ed approfondite.

Si tratta di un dato che, al di là del merito delle decisioni assunte, è già di per sé significativo. Segnala, infatti, la percezione della possibilità che la contrapposizione e la polarizzazione delle argomentazioni trascendesse (e trascenda in futuro) le aule del tribunale e finisse (e finisca in futuro) ad essere oggetto (incandescente) del dibattito pubblico. Si spiega solo così l’avvertita esigenza di non trascurare i diversi profili della vicenda, neanche quelli che, tecnicamente, avrebbero potuto essere tralasciati.

Tuttavia, uno degli aspetti da esaminare è proprio se, nonostante questa consapevolezza e questa attenzione, il risultato – vuoi per il peculiare modo in cui il Comune ha deciso di formulare la sua domanda, vuoi per l’assenza di precedenti nazionali in materia che fungessero da linea guida – sia stato adeguato, e se davvero non sia stato tralasciato alcun aspetto. Con ciò, peraltro, non si intende affatto dire che l’esito del processo (che, come si vedrà, ha negato la restituzione) non sia stato ‘corretto’ (sul punto si tornerà più avanti), ma sono senz’altro degni d’attenzione alcuni passaggi argomentativi che, se non meritano di essere abbandonati, richiedono quantomeno qualche precisazione (ortopedica) a loro sostegno.

Prima, però, di approfondire questi profili appare opportuno compiere una panoramica più ampia, comprendendo nell’analisi altri casi che, allargando la visuale, consentano una valutazione più estesa dei temi e delle ragioni che hanno spesso condotto all’adozione di soluzioni diverse. Nonostante la loro esiguità quantitativa, infatti, i casi che verranno esaminati offrono spunti di riflessione su quasi tutti i temi caratterizzanti i beni culturali umani. Ciò vale, innanzitutto, per l’inquadramento del loro statuto giuridico, sia sotto il profilo generale (come ‘cose’ anziché ‘persone’), sia sotto quello della circolazione dei diritti che li riguardano (profilo che dipende, in larga misura, dalla loro riconduzione alla categoria delle res extra commercium ovvero a quella delle res in commercio), sia sotto quello della loro rilevanza culturale (e ciò, soprattutto, nel conflitto con altri tipi di interessi, come ad esempio quello religioso).

Il discorso vale, in secondo luogo, per l’inquadramento delle richieste di restituzione, che vengono qui tematicamente incrociate nelle due diverse declinazioni in cui sovente si mostrano: quello delle restituzioni ‘internazionali’ (relativo alle richieste provenienti dall’estero) e quello – per certi versi ancora più delicato e problematico – delle restituzioni ‘interne’ (relativo alle richieste tra comunità o individui appartenenti al medesimo Stato), consentendo di cogliere alcuni aspetti rilevanti – e problematici – delle ‘restituzioni riparatorie’. Nonostante la diversità degli esiti delle decisioni assunte, proprio quest’ultimo profilo rappresenta una sorta di costante delle vicende che analizzeremo6, offrendosi come il segno di qualcosa che occorre tenere in considerazione per le valutazioni finali.

Tra le prime richieste formali di restituzione avanzate nell’ambito dell’ordinamento italiano va considerata quella presentata dal Governo australiano su alcuni resti umani conservati nella Sezione di Antropologia ed Etnologia del Museo di Storia Naturale dell’Università di Firenze7.

Ricevuta la richiesta, il Consiglio Scientifico del Museo ha deliberato la nomina di una Commissione di esperti con lo scopo di occuparsi dell’ammissibilità della richiesta. Al termine dei lavori, la Commissione ha elaborato un Documento sulla richiesta di restituzione (Commissione congiunta Associazione Nazionale Musei Scientifici e Museo di Storia Naturale dell’Università di Firenze 2011) nel quale le questioni sottese alla richiesta di restituzione vengono affrontate funditus, riportando al caso specifico del Museo di Firenze i termini del dibattito generale (all’epoca, come ancora oggi, eminentemente internazionale) sulle restituzioni dei beni culturali.

Nelle conclusioni, il Documento chiarisce che, in presenza di una richiesta che esclude forme di collaborazione8, la stessa può essere accettata solo sotto tre stringenti condizioni (non ricorrenti nel caso del Museo di Firenze), ovvero: 1) ‘che un’eventuale restituzione venga solo a seguito di un voto del Parlamento, che garantisca i cittadini italiani della correttezza di una decisione che intaccherebbe l’unità del patrimonio culturale del Paese ed andrebbe contro un criterio di inalienabilità stabilita dalle leggi nazionali’; 2) ‘che un’eventuale restituzione possa aver luogo solo dopo aver controllato con tecniche scientifiche inoppugnabili che le comunità richiedenti siano realmente le dirette e uniche discendenti di coloro i cui resti vengono richiesti, e dopo aver verificato che tali comunità garantiranno la corretta conservazione dei reperti, pur nel rispetto delle loro specifiche tradizioni culturali’; 3) ‘che, dietro le garanzie del punto precedente, sia comunque concessa la restituzione direttamente e unicamente alle comunità di nativi, escludendo dalla trattativa di restituzione i governi o le loro istituzioni statali’.

Nel Documento vengono diffusamente esposte le ragioni poste a sostegno di queste conclusioni. Per analizzarle adeguatamente appare opportuno prendere in esame innanzitutto una parte dello stesso che sembra costituire una sorta di premessa generale al ragionamento. Si tratta, nello specifico, della parte dedicata a sottolineare l’importanza culturale che i beni culturali umani presentano, sia attualmente che potenzialmente, per lo sviluppo della cultura e della ricerca scientifica. Nel Documento si osserva, in particolare, che i resti umani hanno permesso e permettono lo studio dell’evoluzione delle popolazioni umane, delle loro condizioni di vita, delle relazioni fra gruppi umani, dell’origine e diffusione delle malattie; che tali resti hanno costituito in passato la fonte di importanti studi scientifici sull’unità della specie umana e per l’abbattimento delle ideologie razziste9; che il progresso delle tecniche di indagine scientifica (il richiamo è all’analisi del DNA degradato) prospetta un utilizzo di tali resti per future indagini su quelle popolazioni e sulla specie umana nel suo insieme; che tali resti sono riuniti in collezioni, il cui interesse scientifico permane solo nella misura in cui ne viene mantenuta l’integrità, anche a garanzia del valore storico-documentario e del valore pedagogico che si esprime nella funzione didattica dei musei. Costituisce, poi, una sorta di articolazione speciale di questa premessa, la parte del Documento destinata a sottolineare l’importanza dei resti umani richiesti per il patrimonio culturale nazionale. Si legge, infatti, che: ‘Per quanto riguarda in particolare i resti umani di comunità indigene presenti nei musei italiani, le modalità con cui essi sono stati acquisiti, studiati e conservati implicano rapporti storici fra la comunità italiana e lo sviluppo scientifico e culturale del paese: non si può quindi negare che essi, oltre a rappresentare un patrimonio universale, siano anche parte del patrimonio culturale italiano’. Nel testo si precisa, inoltre, che la restituzione scardinerebbe la funzione che i resti umani svolgono per lo sviluppo scientifico e culturale del paese proprio perché nella fattispecie in esame non ci troviamo di fronte ad una richiesta ‘interna’: ‘…le restituzioni fra i musei territoriali e le comunità indigene avvengono frequentemente nell’ambito dei territori nazionali; ciò significa che il patrimonio nazionale complessivo della nazione non viene impoverito, poiché i materiali vengono restituiti da istituzioni culturali della nazione a cittadini o comunità che godono oggi dei diritti civili e sono perciò a tutti gli effetti cittadini di quella nazione. Diverso sarebbe il caso dell’Italia che, in caso di restituzione, vedrebbe gli oggetti oggi inseriti nel patrimonio nazionale varcare i confini italiani con un forte impoverimento del patrimonio culturale dell’intero paese’.

Com’è possibile notare, tali considerazioni, più che argomenti diretti a sostenere il rigetto della richiesta di restituzione, rappresentano una sorta di preambolo (in un certo senso, anche piuttosto ‘scontato’): l’importanza culturale dei beni richiesti è, chiaramente, ben presente anche a chi avanza la pretesa. Eppure svolge un ruolo cruciale: il preambolo, a ben vedere, giustifica l’inquadramento dei resti umani come una speciale classe della categoria dei beni culturali. Richiamare l’importanza culturale dei resti umani significa innanzitutto riconoscere che si tratta di cose, allontanando così ogni eventuale altra qualificazione alternativa. Del resto, se non fossero stati considerati ‘beni di interesse culturale’, sarebbe stato difficile giustificare la loro conservazione nella raccolta del museo. Dal punto di vista dei suoi risvolti pratici, quindi, la funzione fondamentale di questa ‘premessa’ è quella di creare la cornice istituzionale entro la quale instradare l’esposizione delle ragioni formulate sul tema della restituzione: solo una volta aver stabilito (anzi, solo una volta aver dato per presupposto) che si tratta di beni culturali (umani), si apre la via argomentativa che consente di giustificare il rifiuto della richiesta la restituzione in virtù della disciplina normativa dedicata a questa particolare categoria di beni.

Incanalata la questione entro gli argini così definiti, le ragioni poste a fondamento della conclusione sembrano essere, essenzialmente, due.

La prima fa leva sulla presenza di un ostacolo giuridico al trasferimento. Nel Documento si afferma, infatti, che ‘…tali resti (regolarmente inventariati e catalogati) sono inscritti nel patrimonio dei musei e sono quindi patrimonio inalienabile dello Stato come stabilito dal Codice dei Beni culturali’, ragion per cui, ad avviso della Commissione, un’eventuale restituzione potrebbe avvenire ‘solo a seguito di un voto del Parlamento […]’. Su questo aspetto, si tornerà più avanti.

La seconda ragione posta a fondamento del rifiuto richiama la questione – in effetti centrale – relativa alla ‘legittimità’ del modo in cui i beni culturali umani richiesti dal Governo Australiano sono stati inseriti nella raccolta del Museo. Nel Documento si legge, infatti, che ‘…tali resti non sono giunti in Italia illegalmente, a seguito di saccheggi o genocidi, ma per acquisto, baratto, donazione o scambio e che quindi l’Italia non ha responsabilità di alcun tipo o, comunque, tali da comportare un dovere di riconciliazione con le comunità residenti nei Paesi di provenienza di tali resti’. Nelle successive ‘note a margine’ del Documento, questo aspetto viene ulteriormente ribadito e sviluppato sottolineando che i reperti in questione ‘…non sono stati acquisiti illegalmente (in quanto, all’epoca della raccolta, non erano in vigore, nei paesi di origine dei reperti, leggi che vietavano l’acquisizione e l’asportazione di tali materiali), né a seguito di campagne coloniali, guerre, razzie o genocidi, ma attraverso relazioni di scambi ‘commerciali’ diretti con i proprietari avvenute durante missioni o esplorazioni scientifiche. Il materiale conservato nei musei italiani è quindi essenzialmente il frutto di interesse scientifico o di sete di conoscenza di luoghi e popoli poco noti, e non di un collezionismo essenzialmente estetico o della raccolta di oggetti da immettere sul mercato a soli fini economici. L’Italia non ha quindi una responsabilità storica che giustifichi un dovere di riconciliazione con le comunità di origine dei reperti residenti in Australia’.

Una legittima causa di restituzione è stata, invece, riscontrata per delle richieste relative a resti umani ritrovati in contesti funerari connotati da una ‘identità religiosa riconosciuta’ (Di Stefano e Rossi 2021, 65). Si tratta di resti umani riconducibili alla religione ebraica, che hanno interessato alcuni scavi e ricerche condotti a Roma e Bologna. Si vedano in particolare:

a) il caso delle catacombe ebraiche di Villa Torlonia. Il caso risale almeno al 200520, dato che in quell’anno venne redatto dalla Soprintendenza Statale un progetto di intervento sulle catacombe. L’indagine antropologica prospettata dalla Soprintendenza era animata dall’intenzione di compiere uno studio sulle caratteristiche fisiche e sociali dell’antica comunità giudaica di Roma, e su alcune forme di predisposizione genetica a importanti malattie ereditarie riscontrate con elevata frequenza in comunità ebraiche attuali. Il progetto, però, non ha incontrato il favore della comunità ebraica ortodossa. A quanto consta, ‘…già in questa fase si inserirono le prime interferenze religiose da parte della compagine ortodossa legate al divieto di manipolare resti ossei di defunti ebraici da parte di operatori non abilitati quali gli archeologi di Soprintendenza […]’ (Di Stefano e Rossi 2021, 156).

La rigidità delle posizioni di entrambe le parti ha prodotto, di fatto, una situazione di stallo decennale. La vicenda ha ripreso vita solo nel 2016, nel corso del quale si è giunti alla soluzione per cui ‘…l’intervento archeologico sarebbe stato possibile dopo il passaggio rituale da parte del rabbinato ortodosso’ (Di Stefano e Rossi 2021, 157), come in effetti avvenne l’anno successivo. In merito alla soluzione assunta, si è rilevato che: ‘Questa scelta, piuttosto sofferta a livello di parziale resa dal punto di vista della conoscenza archeologico-antropologica, inevitabilmente ha procurato molte critiche rivolte alla Soprintendenza da parte di ampie fasce della comunità scientifica internazionale’ (Di Stefano e Rossi 2021, 158).

b) Il caso dello scavo di Palazzo Leonori. La restituzione è stata riconosciuta anche per dei ritrovamenti di trentotto sepolture ad inumazione in fossa terragna compiuti nell’area di Trastevere. Si trattava probabilmente di resti del Campus Iudeorum che è stato realizzato, dal XIV al XVI secolo, alle spalle della Porta Portese. In seguito alla diffusione della notizia del ritrovamento, ‘oltre a ricevere costanti visite sul cantiere da parte della comunità ebraica con lo scopo di concordare la giusta misura tra esigenze scientifiche e religiose, alla fine prevalse la logica della comunità rabbinica ortodossa che richiese la restituzione dei resti umani ai fini di un riseppellimento rituale nel cimitero di Prima Porta in un’area apposita messa a disposizione dal Comune di Roma, con protezioni atte ad evitare la contaminazione con terreno moderno’ (Di Stefano e Rossi 2021, 153).

c) Il caso del cimitero medievale ebraico di Bologna. Il più vasto processo di restituzione di resti umani mai realizzato in Italia, che ha portato alla risepoltura in terreno consacrato della quasi totalità degli individui rinvenuti, è stato compiuto tra il 2012 e il 2014, dalla Soprintendenza di Bologna, che ha diretto lo scavo del cimitero medievale ebraico della città, attivo tra la fine del XIV secolo e il 156921. Anche in questo caso c’è stato l’intervento di due associazioni ultraortodosse specializzate nel recupero di corpi di ebrei defunti, con il quale il team della Sovrintendenza ha affrontato diverse difficoltà di relazione22. Nondimeno, dopo anni di ricerca di un equilibrio tra tutela del patrimonio, ricerca scientifica e rispetto delle esigenze religiose, la soluzione cui si è pervenuti è stata quella di procedere alla restituzione preceduta, però, dalla prelevazione di campioni di materiale per garantire future ricerche con nuove tecnologie.

In merito a questi casi occorre osservare che le restituzioni sono state rese possibili da quanto previsto dall’intesa tra la Repubblica Italiana e l’Unione delle Comunità Ebraiche Italiane (UCEI), regolata dalla legge n. 101 dell’8 marzo 1989 (Norme per la regolazione dei rapporti tra lo Stato e l’Unione delle Comunità ebraiche italiane) adottata in attuazione dell’articolo 8, terzo comma, della Costituzione.

Con una formula piuttosto ampia, l’intesa prevede che ‘Nei cimiteri ebraici è assicurata l’osservanza delle prescrizioni rituali ebraiche’ (art. 16, comma 6). L’intesa prevede, inoltre, l’istituzione di una Commissione mista che ha l’obiettivo di tutelare e valorizzare i beni afferenti al patrimonio storico e artistico, culturale, ambientale e architettonico, archeologico, archivistico e librario dell’ebraismo italiano e quello di ‘agevolare la raccolta, il riordinamento e il godimento dei beni culturali ebraici’ (art. 17 comma 2). Nello specifico, la Commissione ha il potere di determinare ‘le modalità di partecipazione dell’Unione alla conservazione e alla gestione delle catacombe ebraiche e le condizioni per il rispetto in esse delle prescrizioni rituali ebraiche’ (art. 17, comma 3)23.

Ci troviamo, dunque, di fronte ad una disciplina esplicita della restituzione di beni culturali umani. Come si vedrà, la scelta di affidare ad una Commissione la valutazione degli eventuali aspetti dubbi in merito alla riconducibilità, o meno, del bene alla categoria dei beni da restituire è stata condivisa anche da altre normative, mostrando così il consolidarsi di una speciale tecnica di prevenzione o soluzione delle controversie.

Nel 2004, in vista della celebrazione del 6° centenario della fondazione dell’Università degli studi di Torino, lo Stato italiano ha deciso di finanziare la riapertura, presso il Palazzo degli Istituti Anatomici, del Museo di antropologia criminale ‘Cesare Lombroso’, quale opera strutturale e permanente24.

All’apertura si arrivò il 27 novembre 2009 (anno, tra l’altro, del centenario della morte di Lombroso), ma fu soprattutto nel 2011, in occasione dei festeggiamenti per i 150 anni dell’Unità d’Italia, che la decisione di riaprire il Museo ha scatenato delle visibili reazioni di rigetto. Ciò è avvenuto soprattutto perché presso il Museo è conservato ed esposto il cranio di tale Giuseppe Villella, deceduto in carcere nel XIX secolo e giunto, dopo vicende non del tutto chiare in merito all’atto di appropriazione del cranio25, a far parte della collezione di resti umani originariamente formata da Cesare Lombroso nel corso delle sue ricerche sulle origini della ‘delinquenza’. Proprio studiando quel resto osseo, infatti, Lombroso elaborò la sua teoria dell’atavismo criminale26. Più precisamente, in esso nel 1870 Lombroso asserì di aver osservato:

Data questa peculiare ‘biografia del bene’, non c’è dubbio che lo stesso si ponga oggi come testimonianza materiale di una teoria che intendeva trarre dalla morfologia biologica del cranio la prova positiva del carattere ‘primitivo’ e della ‘innata tendenza a delinquere’ di alcuni esseri umani. Ma è sempre la stessa biografia che lascia intuire le ragioni per cui un numero non trascurabile di persone non ha gradito la musealizzazione del teschio. In particolare, non fu gradita dalla rappresentanza comunale del luogo natìo di Villella, ovvero Motta Santa Lucia, che giunse ad avanzare una formale istanza giudiziale di restituzione del cranio.

La richiesta si fondava su un quadro argomentativo piuttosto articolato. Al di là di specifici riferimenti normativi (Regolamento di Polizia mortuaria e Codice etico professionale dei Musei) sui quali verrà compiuta una specifica analisi nel prosieguo, dalla lettura dell’intervento volontario adesivo al ricorso presentato al Tribunale di Lamezia Terme compiuto da un Comitato27, è possibile isolare almeno altri quattro argomenti a sostegno della pretesa: si va dalla ‘anacronistica difformità dell’esposizione torinese con la moderna regolamentazione del trattamento dei resti umani’, alla natura ‘non scientifica’ e ‘razzista’ delle teorie di Lombroso; dalla tutela di irrinunciabili valori umani, morali e religiosi a tutela della dignità dei defunti (viene richiamata, in particolare, la Dichiarazione Universale dei Diritti Umani, in particolare per la tutela della dignità e dell’uguaglianza) alla necessità di procedere ad un’etica e cristiana sepoltura. Come si vedrà, è invece controversa la questione se nella domanda fosse, o meno, presente fin dall’origine la contestazione della ‘legittimità’ dell’appropriazione del resto umano di Villella. Discusso è stato anche, come si vedrà, se sull’intero ricorso dominasse, o meno, l’idea – per quanto espressa, come si vedrà, in termini che verranno dai giudici reputati ‘generici’ – che l’esposizione e la conservazione museale di un ‘delinquente nato’ originario del Sud Italia perpetuasse il ‘pregiudizio antimeridionale’ che si legge in numerosi fatti storici e di cronaca. Da qui, probabilmente, la ragione per cui la rappresentanza cittadina si è sentita ‘offesa’ dalla scelta del riallestimento del Museo28.

Data la varietà delle questioni, un’analisi adeguata del giudizio che ha condotto alla decisione finale impone di concentrare l’attenzione sui singoli provvedimenti decisori, a cominciare da quello di primo grado.

Un primo profilo da indagare attiene al trattamento dei beni culturali umani connotati da vari tipi di interesse. Ci si chieda ad esempio: perché i resti ritrovati in contesti ebraici vengono restituiti mentre quello di Villella no?

Per giustificare questa differenza di trattamento, occorre individuare un elemento fattuale delle due fattispecie capace di giustificare la diversità. La disciplina dei resti umani ritrovati in contesti ebraici mette in primo piano un elemento che negli altri casi esaminati sembra aver giocato un ruolo recessivo, ovvero il sentimento (in questo caso religioso) che spesso accompagna i resti umani. Ma se così è, ci si può chiedere perché il sentimento di pietà (e religioso) che pure è stato manifestato nel caso di Villella (per il quale, si ricorda, è stata chiesta anche una ‘degna e cristiana sepoltura’) non ha ricevuto la medesima protezione. Anziché rifugiarsi in criticabili riferimenti alla natura personalissima del diritto di individuare il sepolcro, la ricostruzione del piano normativo dovrebbe piuttosto condurre ad interrogarsi sulla razionalità di un sistema in cui, nelle ipotesi in cui la legge non prevede un obbligo esplicitamente, la diversità di trattamento è giustificata: cos’è, insomma, che giustifica questa differenza? È forse la maggiore incertezza ‘sentimentale’ o ‘storiografica’ che caratterizza le diverse fattispecie?

L’interrogativo consente di passare ad un altro aspetto, che tocca da vicino la modalità di gestione normativa di queste ‘incertezze’. Nella lettura dei casi si è anche avuto modo di notare che il cuore attorno cui ruota la questione della ‘giustizia’ della ‘restituzione riparatoria’ dipende, a ben vedere, dal riconoscimento di una ‘responsabilità storica’ da riparare. L’individuazione di questa responsabilità può essere problematica, rispecchiando le concezioni dominanti nelle varie epoche (come dimostra, ad esempio, la ritrosia, spesso inconsapevole, ad estendere il concetto storiografico di ‘colonialismo’). Di qui un punto decisivo per l’individuazione della natura della ‘fonte giuridica’ più adeguata a disciplina la materia: può riconoscersi, in materia, un ruolo a ‘clausole generali’ sull’interesse culturale del bene? Oppure, all’opposto, occorre essere esigenti, rilevando che in materia di beni sono necessarie norme regole chiare, esplicite, precise, prevedibili e accessibili? Cambiando prospettiva, come orientarsi nel caso in cui le ‘provenienze’ dei beni non siano identificabili con esattezza?

Infine, riprendiamo ancora il caso del cranio di Villella. La valutazione della fattispecie esige, infatti, di essere allargata ulteriormente, chiedendosi, ad esempio, per quale ragione la tutela della dignità umana non debba trovare soddisfazione nelle ipotesi in cui il sentimento di dignità non alberghi in familiari, ma in una comunità. O, andando ancora oltre, ci si potrebbe chiedere se la tutela non debba riguardare anche coloro che furono ‘vittime strutturali’ del loro periodo (come furono coloro che erano considerati ‘alienati’, ‘delinquenti nati’ ecc.), proprio perché più indifesi sia all’epoca (tanto indifesi e soli da non avere nemmeno familiari che reclamarono le loro spoglie) che oggi (periodo in cui la perpetuazione dello stigma sociale di cui furono vittima rischia, in qualche modo, di eternizzarsi oggettivamente, a prescindere dalla buona fede soggettiva dei curatori dell’esposizione). Eludere questi interrogativi non giova al patrimonio culturale, di cui a ben vedere resta oscuro anche lo statuto generale. Domandiamoci, ad esempio, se per individuare il modo e il momento dell’acquisto in capo al Museo sarebbe stato necessario sciogliere, in via preliminare, una serie di nodi che sono rimasti alquanto aggrovigliati: i resti umani che presentano un interesse culturale sono, o non sono, cose suscettibili di appropriazione privata? Sono res in commercio o sono res extra commercium? E che dire, allora, dell’appropriazione delle reliquie, spesso nella disponibilità di enti privati (come quelli ecclesiastici)? Si tratta di mere detenzioni di cose di appartenenza ‘pubblica’? E che dire, poi, delle mummie egizie o dei corpi ritrovati nelle necropoli, spesso oggetto anch’essi del patrimonio di importanti enti di natura privata?

A ben vedere, i dubbi sono generati dal fatto che, di fronte alla necessità di coordinare la disciplina speciale dei beni culturali con la disciplina generale comune, quest’ultimo profilo non è stato oggetto di analisi (generando, così il rischio di invocare norme fuori luogo, come è accaduto nella richiesta del Comune in merito alla contestazione della natura culturale del bene): il coordinamento avrebbe implicato, infatti, la necessità di fare chiarezza in ordine alla natura giuridica dei resti umani in quanto tali, ma si tratta di un’operazione rimasta in un territorio argomentativo caratterizzato da estrema vaghezza. Provando a seguire la linea di progressiva profondità segnalata da tutti questi interrogativi ritorniamo, così, al problema originario, che costituisce la faglia strutturale da cui si generano, inevitabilmente, i contrasti, ovvero quello relativo alla collocazione dei beni culturali umani nella categoria delle ‘cose’ anziché in quella delle ‘persone’ (con tutto ciò che ne consegue). Nel tentativo di mettere ordine le varie questioni è, dunque, a cominciare da questo tema che proseguirà la trattazione.

Come accennato fin dall’inizio, la tradizione giuridica italiana ha sempre considerato i corpi umani inanimati delle cose. È necessario riflettere sulle ragioni di questa opzione perché, anche se per lungo tempo sono state considerate autoevidenti, potrebbero non esserlo più a causa delle interazioni tra culture e della crisi dei riferimenti culturali condivisi. Sempre più spesso, peraltro, negli ultimi anni si avverte una vivace tendenza alla ‘personalizzazione’ delle tutele. Si tratta di crescenti istanze alimentate da ispirazioni ideologiche di diversa natura, le quali sembrano tuttavia trasversalmente animate dalla tacita convinzione per cui, data la moderna spinta evolutiva dei diritti fondamentali della persona, alcune realtà attualmente inquadrate come ‘oggetti’ troverebbero una disciplina più adeguata se fossero giuridicamente considerate ‘soggetti’. Si pensi, ad esempio, alle sollecitazioni – sospinte dall’evoluzione sociale, tecnica e scientifica – dirette ad affermare la soggettività dei dispositivi di intelligenza artificiale1, degli animali2, della natura3, delle generazioni future4, e così via.

Tali istanze trovano un terreno fertile per crescere. Si muovono, infatti, in un campo – quello della categoria del ‘soggetto di diritto’ – da sempre oggetto di profonde dispute. Si pensi alle controversie sullo statuto giuridico del concepito5, delle organizzazioni umane6, dell’eredità giacente (Orestano, 1960), dei patrimoni destinati7, del condominio8, e così via. Ebbene, ci si chiede, in questo processo di allargamento della soggettività, che ruolo occupano i non più viventi? All’estero, si registrano già forme di protezione post mortem dei diritti dell’individuo, soprattutto in casi di violazione di valori fondamentali9. Talvolta pare si sia pure giunti a curiose forme di ‘iperumanizzazione’ (Nizzo 2021, 122)10. E, d’altra parte, ci si chiede spesso: se anche gli enti giuridici – che ovviamente non sono persone fisiche – sono reputati ‘soggetti’ dal diritto, perché non potrebbero esserlo anche entità diverse dai viventi (magari solo in senso figurato e fittizio)?11 Perché, in particolare, non potrebbero esserlo, quantomeno in forma parziale e limitata, coloro che ‘furono’ persone fisiche e che presentano tuttora ‘tracce di umanità’?

Così, l’interrogativo si pone in modo specifico all’interprete: l’attuale categoria del soggetto di diritto è in grado di assorbire le nuove istanze di aggiornamento provenienti dalla realtà sociale (e se sì, entro quali limiti?) o le richieste di innovazione sono così profonde da indurre a elaborare una nuova configurazione della stessa categoria di soggetto di diritto? Ben s’intende che l’accoglimento di tale seconda prospettiva determinerebbe, per il nostro sistema, il (non banale) passaggio dalla tutela di un interesse dei viventi nei confronti di una cosa ad un sistema che, ampliando il concetto di soggetto, riferisce direttamente al corpo inanimato la propria protezione.

Per giungere al corretto inquadramento della soggettività, occorre innanzitutto provare a fermare la categoria nella sua versione teorica più consolidata, mettendola alla prova delle tensioni cui è sottoposta. Ovviamente, non essendo questa la sede per un’analisi ad ampio raggio del soggetto di diritto, l’indagine sarà orientata unicamente dalla prospettiva della ricerca delle ragioni per cui i resti umani sono considerati delle res. Qual è, in sintesi, la ragione per cui anche nel diritto vigente il passaggio dalla vita alla morte rappresenta un processo di reificazione?

La premessa di questa ricerca è che, come tutte le previsioni normative, anche quelle che individuano il soggetto di diritto sono connotate da due elementi (Falzea 1939, 3 ss.): da un lato, l’elemento di fatto, ovvero la ‘porzione del mondo esterno’ (o, se si vuole, la ‘realtà’, il ‘dato oggettivo’, la ‘sostanza’, il ‘sostrato’ o l’’elemento materiale’) che si connota come il momento extragiuridico della fattispecie; dall’altro lato, l’elemento formale, ovvero la considerazione dell’elemento di fatto da parte di una norma giuridica e che conferisce ad esso il riconoscimento come soggetto di diritto da parte dell’ordinamento giuridico (Falzea 1939, 75 s.). Ne consegue che il problema della soggettività giuridica si risolve nell’individuazione dei criteri e dei presupposti in forza dei quali l’elemento di fatto viene preso in considerazione come soggetto, in ragione della sua particolare struttura. E dunque, quale realtà contraddistingue il soggetto di diritto? Quale criterio occorre seguire per individuarlo?

La consueta immagine, che rappresenta il soggetto di diritto come il protagonista fondamentale delle vicende giuridiche, rimanda all’origine storica dell’uso del termine ‘soggetto’ nei discorsi giuridici. A riguardo, infatti, già Riccardo Orestano chiariva che tale denominazione (‘subiectum iuris’) è stata adottata in età moderna – in luogo di quella di ‘persona’, tipica della tradizione romana – probabilmente perché l’analisi logica del linguaggio – che almeno a partire dal ‘600 appariva come un modello rigoroso, al quale ispirare i primi veri tentativi di ricostruzione scientifica del fenomeno giuridico – mostra che il ‘soggetto’ è, appunto, colui che compie l’azione verbale (Orestano 1960, 150 s.)12: similmente, si pensava, nel mondo del diritto il soggetto è colui che compie l’azione prevista dalla norma.

L’idea si sposava bene con una certa concezione normativista del diritto, all’epoca dominante, in virtù della quale – cogliendo il fenomeno giuridico essenzialmente nella sua dimensione legalistico-oggettiva – la norma non è altro che un ‘comando’: soggetto è dunque – si pensava e in molti continuano a pensare – il destinatario della regola, ossia colui che con le sue azioni osservava il comando.

Pur provenendo da varie ispirazioni, il precipitato comune di queste concezioni fu l’individuazione di una precisa realtà materiale distintiva della soggettività: tutte, cioè, confluirono nel riconoscere come soggetto solo chi è capace di comprendere ed eseguire il ‘comando’ normativo, e dunque – ecco la specificità extragiuridica che lo contraddistingue – in chi è dotato della ‘volontà’, della ‘ragione’, della ‘coscienza’, della ‘psiche’, del ‘linguaggio’, e così via.

In realtà, proiettate nel discorso giuridico, queste considerazioni appaiono nocive. Lo dimostra il fatto che, se fossero accolte, numerose norme dell’ordinamento positivo resterebbero incomprensibili. Si valuti, ad esempio, la difficoltà di spiegare tutte le ipotesi in cui destinatari delle norme sono soggetti incapaci di intendere e di volere. A rigore, infatti, se ‘soggetti’ fossero solo individui capaci di osservare il comando normativo, non si dovrebbero considerare tali tutti coloro che non sono capaci di esprimere consapevolmente volontà, consensi e decisioni. Eppure, già l’art. 1 del Codice Civile collega l’acquisto della capacità giuridica – e, dunque, della soggettività – direttamente alla nascita: in virtù di questa norma non c’è dubbio che si debbano considerare soggetti anche gli infanti (letteralmente ‘i non parlanti’).

Il vizio ‘volontaristico’ che è alla base dell’impostazione che fa leva esclusivamente ‘sull’azione’ è, dunque, evidente. In realtà, non è la volontà (né la ragione, né la psiche, né la capacità di prendere decisioni) l’elemento che contraddistingue la fattispecie soggettiva. Come gli esempi poc’anzi richiamati mostrano, la ricostruzione giuridica deve emanciparsi dalla sopravvalutazione dell’azione come criterio di individuazione della soggettività (beninteso: atti e attività sono certamente decisivi nella fenomenologia giuridica, ma solo se collocati nella dimensione ‘strumentale’ che è loro propria, come si vedrà)13.

In realtà, da tempo si è (acutamente) osservato che:

Ma se soggetto di diritto non è colui che deve tenere il comportamento previsto dalla norma, si può dire che è sufficiente individuare nella realtà l’entità portatrice dell’interesse contemplato da una norma giuridica?

In realtà, come vedremo adesso, la risposta è più articolata. Per cogliere i limiti entro cui l’ordinamento giuridico può recepire un ‘soggetto’, è necessario precisare anche il modo in cui la qualificazione normativa lo (deve) prende(re) in considerazione.

Preso alla lettera, l’interrogativo che chiude il precedente paragrafo implica un’idea foriera di equivoci. Per prevenirli, si consideri attentamente il testo poc’anzi citato, in particolare nella parte in cui, ponendo la distinzione tra ‘soggetto dell’azione’ e ‘soggetto dell’interesse’, suggerisce una specifica configurazione del rapporto tra azione e interesse. Quel che rileva, si dice, è soprattutto la funzione strumentale che l’azione (deve) svolge(re) nei confronti dell’interesse.

In generale, il panorama descritto dalle norme giuridiche è riccamente popolato da ‘entità portatrici di interessi’ (anche chi compie l’azione prevista dalla norma è, in quanto essere umano consapevole, un portatore di interessi), ma non tutte queste realtà sono, per ciò solo, qualificabili come soggetti. Come già accennato, ciò che conta, infatti, è l’individuazione, nella norma, del portatore di quello specifico interesse alla cui realizzazione è rivolta l’azione prevista.

Per conseguire la qualifica soggettiva non è, dunque, sufficiente essere ‘considerati’ dalla norma giuridica in qualsivoglia modo. È necessario, piuttosto, che la realizzazione dell’effetto giuridico a favore del portatore di interessi costituisca la finalità assiologica della norma: solo il beneficiario di questa realizzazione è, tecnicamente, il soggetto di diritto.

L’identificazione della soggettività dipende, in sintesi, dalla riconoscibilità di diversi piani e ruoli: nella fattispecie normativa ci possono essere vari portatori di interessi (piano della mera ‘rilevanza giuridica’ dell’interesse, ruolo delle entità ‘considerate’ dalla norma), ma soggetto è solo colui per il quale la realizzazione dell’interesse costituisce la finalità precipua della norma (piano ‘teleologico’ dell’interesse, ruolo del ‘destinatario finale’ dell’effetto). Si comprende, in questo senso, la decisività della scelta compiuta dalla norma giuridica (ovvero, detto altrimenti, l’importanza del momento ‘formale’ della qualificazione normativa), che obbliga l’interprete a riconoscere un soggetto solo in quelle realtà alle quali la norma rivolge la realizzazione degli interessi come il ‘fine’ del comando14. D’altro canto, la stessa analisi logica del linguaggio mostra che soggetto può essere anche colui che subisce l’azione verbale predicata in forma passiva. Tutto ciò – beninteso – non smentisce la configurazione della norma come regola d’azione (o, se si vuole, come un ‘comando’), ma ne elimina le conseguenze più parossistiche, che derivano dal porla a testata d’angolo del discorso giuridico in luogo di una più adeguata considerazione del ‘fine valoriale’ verso cui il comando è orientato: la realizzazione dell’interesse considerato dalla norma; un interesse che è, evidentemente, portato da una realtà (che prova bisogni protetti dall’ordinamento: interessi, appunto). Il soggetto è (solo) costui.

Volendo sintetizzare, la conseguenza di questa osservazione è che il ‘soggetto di diritto’ è l’entità portatrice di interessi la cui realizzazione per mezzo del comportamento umano previsto dalla norma rappresenta il fine assiologico della norma. Specularmente, ‘oggetto di diritto’ è l’entità, distinta dagli eventi temporali, i cui bisogni o interessi eventualmente esistenti sul piano fenomenico, non costituiscono un fine per la norma ma sono, anzi, strumentali alla realizzazione di quelli dei soggetti15. Per questa via, il riconoscimento dogmatico del soggetto di diritto conduce alla presa d’atto del solco che le separa dalle res16. Da un lato, un’entità portatrice di interessi (anche solo materiali) la cui realizzazione è fine ultimo della norma; dall’altro, la cosa, ovvero ciò che è strumento per la realizzazione degli interessi dei soggetti.

Dato quanto detto, ne discende l’inaggirabilità della distinzione tra soggetto e oggetto: ciò è necessario esplicitarlo per contrastare l’idea diretta ad affermare – in virtù di un approccio più cieco che minimalista – che la questione sia, alla fin dei conti, irrilevante. In realtà – è ora appena il caso di dirlo – lo statuto dei soggetti è essenzialmente diverso da quello delle cose, per cui l’inquadramento dei corpi inanimati nell’ambito della corretta categoria è senz’altro decisivo. Non persuadono, dunque, quelle impostazioni – sulle quali si tornerà più avanti – che puntano a risolvere la questione del cadavere qui esaminata senza prendere posizione sul corretto inquadramento giuridico della realtà considerata.

Possiamo dunque ribadire, in sintesi, che come tutte le fattispecie normative, anche quella del soggetto di diritto ha un presupposto materiale (l’entità portatrice di interessi) e un presupposto formale (il riconoscimento della realizzazione degli interessi come fine da realizzare con la condotta prevista): in questo senso, la soggettività è una categoria ‘integrale’, che può cogliersi solo se il profilo formale e quello materiale giungono ad equilibrio17. Ampliata in una formula analitica, la nozione si configura come vincolata da un doppio confine: la presenza di interessi costituisce sia il presupposto della qualificazione normativa (soggetto è l’entità portatrice dell’interesse), sia la finalità dell’azione prevista dalla norma (l’azione imposta è strumentale alla realizzazione di quell’interesse). Il fine assiologico della norma segnala la soggettività e, simmetricamente, la soggettività segnala perché i fini normativi sono concepiti.

Numerose sono le implicazioni di questa conclusione: soggetto dell’azione è per forza di cose un essere umano; ma nessuna necessità logica impone che lo sia anche il ‘soggetto dell’interesse’, il quale, dunque, potrà essere un anche un’entità diversa dalle persone fisiche. Beninteso però, entità portatrici di interessi possono essere in astratto soggetti; è cioè possibile che la norma giuridica le assuma come soggetti, ma non è detto che lo siano, se l’ordinamento non erige i loro interessi come un (proprio) fine. Qualsiasi entità portatrice di interessi è potenzialmente soggetto di diritto, ma questa potenzialità è destinata a rimanere tale se non è seguita da un riconoscimento dall’ordinamento giuridico nel senso assiologico-finalistico dianzi detto.

Questo assetto è stato descritto nell’àmbito della singola norma giuridica. Ma è evidente che il discorso vale, in virtù di una semplice sommatoria, anche in riferimento all’intero ordinamento giuridico, che non è altro che l’insieme delle norme giuridiche, considerate unitariamente e sistematicamente18. Questo insieme unitario e sistematico mostra, accanto ai destinatari dei comandi imposti dalle norme, anche i soggetti beneficiari di (tutti) quegli interessi che le condotte previste sono dirette a realizzare: sono costoro i protagonisti fondamentali dell’ordinamento giuridico.

Va notato, per altro verso, che in età moderna sempre più spesso il compito di individuare ‘formalmente’ il soggetto (ossia il titolare dell’interesse la cui realizzazione rappresenta il fine del comando normativo) è affidato a norme giuridiche esplicite dotate – almeno a partire dalla rivoluzione Corsa del XVIII sec.19 – di una maggior forza (passiva e attiva) rispetto alle altre norme dell’ordinamento giuridico. Nell’ordinamento vigente ci sono molti esempi di questo tipo, ma è forse soprattutto il secondo comma dell’art. 3 della Costituzione a svolgere questa funzione (nonostante la lettura più comune tenda a considerarlo espressione del solo principio d’uguaglianza c.d. sostanziale). La norma assegna, infatti, all’ordinamento il compito di

Già da un punto di vista letterale emerge chiaramente, quindi, che la rimozione degli ostacoli che limitano libertà ed uguaglianza è strumentale rispetto al valore ‘finale’ da realizzare, ossia il pieno sviluppo della persona umana20. L’interesse alla ‘pienezza umana’ definisce il compito (il fine) dell’organizzazione giuridica della collettività che si riconosce nei precetti costituzionali e si pone, in sostanza, come una sorta meta-principio giuridico dell’intero ordinamento giuridico21.

Alla luce di tutte le considerazioni esposte, dovrebbe essere ormai evidente qual è la ragione per cui il corpo umano viene considerato, post eventum mortis, una ‘cosa’: vediamola più da vicino.

La più immediata osservazione empirica della realtà mostra che, a differenza del corpo vitale, il corpo morto non offre più risposte attive – né di tipo organico, né di tipo intellettivo – ma solo risposte di tipo passivo22. ‘Nella realtà non vitale, dove dominano le leggi fisiche, non vi è posto per il bisogno’ (Falzea 19965, 326): minerali, metalli, gas, plastiche, vetri e ceramiche non hanno interessi di cui chiedere al diritto soddisfazione23. ‘D’altra parte, basta l’esistenza di un corpo dotato di vita perché sorga la necessità di distinguere ciò che giova e ciò che nuoce alla conservazione della esistenza vitale’ (Falzea 19965, 326). In breve, il corpo senza vita non è un’entità portatrice di bisogni (interessi) da soddisfare24: deve allora essere stato abbastanza immediato, già per gli antichi romani, assimilare il comportamento del corpo senza vita a quello dei corpi inerti della realtà fisica.

Questa rappresentazione mostra perché il cadavere va giuridicamente considerato una res: il soggetto dipende dall’esistenza di un centro di interessi (bisogni, esigenze) da soddisfare; il corpo morto non è (più) portatore di interessi in senso proprio25. Si spiega in questo modo, con ogni probabilità, la ragione per cui anche nel diritto vigente il passaggio dalla vita alla morte costituisce un processo di reificazione. Ciò che era ‘persona’ diventa ‘cosa’, ciò che era un ‘soggetto’ diventa ‘oggetto’26.

La descrizione offerta collima con le osservazioni dell’antropologia giuridica, nell’ambito della quale si osserva che:

Semmai, è la prosecuzione della lettura di questo testo ad instillare il grave dubbio circa la presenza di un bias tipicamente occidentale alla conclusione cui si è giunti. Subito dopo il passaggio citato, infatti, si rileva che: ‘Non è detto che in tutti gli ordinamenti le cose vadano in questo modo’, e l’analisi prosegue poi riportando una lunga elencazione di ipotesi, riferite alle società tradizionali e al passato, in cui anche altre realtà assumono il ruolo del ‘soggetto’27. Lo studio rimanda a contesti culturali in cui l’interesse non riduce la propria presenza alla sola dimensione del vivente28. Da qui, la necessità di interrogarsi sui modelli che stanno alla base del discorso.

Com’è noto, infatti, le rappresentazioni culturali del corpo umano hanno un impatto profondo sulla sua disciplina giuridica (Rodotà 2006). Una vasta letteratura – non solo giuridica – mostra, inoltre, che l’influenza esercitata è forse ancora più incisiva quando il corpo umano considerato non è vivente29. È conseguentemente da escludere che la riflessione giuridica possa ignorare le esigenze e i criteri che determinano la considerazione sociale dei resti umani. Anzi, per cogliere appieno i vari livelli di complessità della disciplina riservata al corpo inanimato, appare inaggirabile proprio l’esame del modo in cui il diritto viene condizionato dalle rappresentazioni culturali che stanno a monte (o ‘sotto’) della considerazione giuridica. Trascurare questa interazione significherebbe perdere di vista l’essenza del fenomeno indagato, precludendo una comprensione esaustiva e rigorosa delle dinamiche giuridiche coinvolte.

Ma per raggiungere i luoghi in cui quell’interazione si svolge e per apprezzare pienamente la sua rilevanza pratica, occorre fermarsi a constatare che tali questioni dipendono da sistemi di pensiero che definiscono lo spazio propriamente umano alla luce di particolari concezioni del corpo e dell’ambiente in cui è inserito (Favole 2003a, 55). Concezioni diverse della realtà e dell’essere umano risuonano e si riflettono inevitabilmente sul concetto giuridico di interesse cui è possibile garantire la realizzazione30.

Così, per fare qualche esempio, in letteratura appaiono spesso rappresentazioni in cui anche i non viventi vantano pretese, hanno ragioni e diritti loro proprii31. Anche nella specifica letteratura sui beni culturali umani accade spesso di leggere riferimenti a culture per le quali le spoglie umane sono caratterizzate dall’essere spiritualmente ‘vive’ e profondamente connesse con l’anima collettiva della comunità (riferimenti in Chechi 2024, 422). E, beninteso, questa connotazione non è solo di concezioni esotiche32; si tratta, al contrario, anche di una parte integrante della tradizione culturale e religiosa occidentale, come risulta evidente, ad esempio, dalla diffusa pratica della venerazione delle reliquie dei santi33. È sufficiente, infatti, immedesimarsi nella prospettiva di chi venera il corpo del santo (o un suo frammento)34 per avvedersi che lo stesso manifesta una praesentia35, che induce i credenti a comportarsi, nei confronti dei resti, come se fossero davanti a un ‘corpo vivente’36.

Orbene, in linea astratta, nulla escluderebbe che il corpo inanimato sia considerato come una realtà connotata da una peculiare praesentia (finanche portatrice di bisogni da realizzare) anziché come una realtà inerte (priva di interessi): una tale rappresentazione aprirebbe, in effetti, la strada alla possibilità di riconoscere in esso un soggetto. Occorre tuttavia richiamare, ancora una volta, l’importanza del momento ‘formale’ del diritto: una ricerca di diritto positivo – qual è quella che qui si intende condurre – mira ad individuare e descrivere qual è la rappresentazione del corpo inanimato che emerge dalle norme positive. Il diritto non si limita semplicemente a prevedere fatti ed eventi ma, quale autonomo e tendenzialmente esclusivo strumento di orientamento delle condotte, è sia il sistema culturale capace di rappresentare nella sua globalità il tipo di vita della collettività (Falzea 19965, 428), sia la forma più determinata e socialmente apprezzabile del suo stile di vita (De Stefano 1954, 15). La disciplina giuridica ha, dunque, la capacità di segnalare qualcosa di essenziale della cultura che la esprime.

Avendo come fine la comprensione delle rappresentazioni del corpo inanimato che emergono dalla forma più determinata e socialmente apprezzabile dello stile di vita della collettività è, pertanto, un’indagine di diritto positivo sul ruolo del corpo inanimato la strada su cui occorre adesso indirizzare la trattazione.

Secondo il diritto generale e comune, la capacità giuridica inizia con il compimento della nascita e termina con la morte: nelle fasi in cui non si dà capacità giuridica, non si dà nemmeno soggettività. Per la verità, ad esser precisi, nel nostro ordinamento non si trova una norma che esplicita la cessazione della capacità giuridica con la morte, così come avviene per il suo acquisto al momento della nascita (art. 1 del Codice Civile). Ciò si deve, probabilmente, al fatto che, al momento della redazione del Codice, non si è reputato necessario disciplinare ciò che appariva ovvio: che la capacità di essere titolari di diritti e obblighi termini con la morte è stato per lungo tempo un aspetto dato per scontato (Rescigno 1982, 635), non solo nella tradizione italiana37. Ma che sia così che deve ritenersi, anche in assenza di una norma esplicita, lo si può dedurre dal fatto che sono numerose le norme che presuppongono la perdita della capacità giuridica con la morte. Le prove di ciò si trovano facilmente nel campo del diritto successorio: sarebbe altrimenti difficile spiegare l’estinzione della maggior parte dei rapporti giuridici (come, ad esempio, partecipazione ad una società: artt. 2284, 2289, 2322 del Codice Civile) e la devoluzione della massa ereditaria ad altri soggetti ai sensi degli artt. 456 e 457 del Codice Civile.

Esistono poi, è vero, alcune disposizioni del Codice Civile secondo cui gli atti giuridici compiuti da una persona vivente continuano ad avere effetto anche dopo la sua morte: ai sensi dell’art. 1329, 2° comma, la morte di chi formula una proposta irrevocabile non toglie efficacia alla proposta (salvo che la natura dell’affare o altre circostanze escludano tale efficacia); ai sensi dell’art. 1330, la proposta o l’accettazione, quando è fatta dall’imprenditore nell’esercizio della sua impresa, non perde efficacia se l’imprenditore muore, salvo che si tratti di piccoli imprenditori o che diversamente risulti dalla natura dell’affare o da altre circostanze. Tuttavia, si tratta di norme che non possono essere intese come una tutela dell’interesse del defunto. Si tratta, infatti, di norme dirette a garantire la certezza dei rapporti giuridici, dando prevalenza alla tutela dell’affidamento generato dalle dichiarazioni.

Per altro verso, avvicinandoci di più al tema dell’individuazione del soggetto portatore di interessi, sarebbe un errore pensare, ad esempio, ad una sorta di riconoscimento della tutela di un interesse del defunto in tutte le norme dell’ordinamento deputate a far sì che venga rispettata la sua ‘volontà’ dopo dell’apertura della successione. Il testamento è, sì, una proiezione post mortem della soggettività, ma sarebbe un errore sovraestendere il significato di questa tutela fino a pensarla esclusivamente come una sorta garanzia della piena realizzazione della personalità del de cuius. In realtà, è un interesse dei vivi che tale volontà venga rispettata: ciò è evidente, in particolare, per i destinatari delle disposizioni testamentarie (eredi e legatari)38, per i loro creditori, ma anche per coloro che, anche solo per ragioni di rispetto o sentimento, nutrono un autonomo bisogno a che le volontà espresse in vita dal defunto vengano osservate. Sul meccanismo successorio domina, in verità, anche una valutazione oggettiva in merito alle dinamiche che connotano il passaggio intergenerazionale dei patrimoni e la permanenza dei corpi: riconoscere, almeno in parte, valore alle volontà di chi crea e gestisce il patrimonio oggetto di successione serve anche per evitare che si venga mossi, mentre si è ancora in vita, dalla tentazione di disperderlo. È anche in questo senso che può essere letta la figura dell’esecutore testamentario, che in effetti ricopre un ufficio privato diretto all’esatta esecuzione delle volontà del de cuius; e non molto diversamente si spiegano le legislazioni che danno rilevanza alle disposizioni sulla destinazione post mortem del corpo da parte del titolare, le quali ‘prendono in conto le preoccupazioni sul trattamento rispettoso che si deve ai morti e riconoscono i benefici psicologici che possono avere i vivi nel sapere di poter dire l’ultima parola a proposito del futuro del proprio corpo’ (Rufo e Belcastro 2022, 163). Infine, diritti della personalità morale possono essere tutelati post mortem, ma pur sempre per un interesse dei viventi (peraltro in virtù di un diritto acquistato iure proprio – così, almeno, secondo l’opinione prevalente: per i riferimenti v. Tescaro 2014, 321).

In dottrina è stata prospettata l’idea di estendere al defunto la configurazione che viene proposta da alcuni per spiegare lo statuto giuridico dei concepiti, per i quali viene sovente richiama una sorta di capacità limitata o parziale39. Anche questo approccio, tuttavia, deve essere respinto. Al di là del rifiuto del concetto di capacità giuridica limitata o parziale che deve farsi già per ragioni di teoria generale (Falzea 1997 (1960), 236, 247 ss.), è evidente che la situazione del defunto non è assimilabile a quella del nascituro. Certo, ci si potrebbe far suggestionare dalle simmetrie, ovvero dall’idea che, così come il nascituro riceve una (almeno parziale e limitata) protezione da parte dell’ordinamento giuridico in vista della sua potenziale evoluzione in soggetto di (pieno) diritto, allo stesso modo il defunto avrebbe diritto ad una uscita di scena graduale dal mondo del diritto, magari in linea con il processo di disgregazione del corpo. Tuttavia, a differenza del nascituro, dal punto di vista assiologico il defunto non conosce gradualità da tenere in considerazione. Per il nascituro esiste, infatti, una ‘potenzialità’ che può svolgersi nel senso del sorgere di un interesse da tutelare e che, dunque, consente di pensare una tutela contro la possibilità che la stessa venga pregiudicata: esiste, quindi, uno spazio logico in cui possono essere presi in considerazione gli interessi patrimoniali e non patrimoniali di una entità che già in parte gode anche di un proprio spazio vitale (nel corpo della madre), ed ecco perché può essere destinataria di donazioni, disposizioni testamentarie e di un’anticipazione delle tutele. Questo stato non si dà, però, per il defunto. La morte costituisce uno stadio irreversibile, che non consente di concepire aspettative da tutelare.

Sarebbe un errore, infine, pensare di configurare per il defunto una considerazione giuridica analoga a quella che viene proposta per le persone giuridiche, riconoscendo in esso ‘una persona fittizia, “mistica”40. Anche questa proposta, infatti, deve essere respinta perché incompatibile con la ricostruzione sia della natura giuridica delle persone giuridiche, sia con i principi normativi che reggono la fictio legis.

Sotto il primo profilo, va innanzitutto detto che, contrariamente a quanto si suole spesso ripetere, le persone giuridiche non sono finzioni legali. Esiste, certo, un convincimento di segno contrario molto radicato nelle coscienze giuridiche41: poiché – si pensa comunemente – i destinatari delle norme giuridiche non possono che essere le persone fisiche, il riferimento alla persona giuridica cela, in realtà, un riferimento agli individui che la compongono; di qui si spiegherebbe la ragione per cui i canonisti e i commentatori fecero esplicitamente ricorso alla categoria della persona osservando che «…la sua applicazione alla universitas poteva avvenire soltanto in virtù di una fictio iuris (universitas proprie non est persona: tamen hoc est fictum pro vero)»42; sembra, infatti, evidente che la persona ‘giuridica’ non esista in rerum natura: si tratterebbe davvero solo di una ‘maschera’, che non ha interessi né scopi propri, e chi pensasse che dietro di essa ci sia una soggettività reale non farebbe altro che cedere alla «…tendenza ingenuamente personificante e antropomorfista del senso comune […]» (D’Alessandro 1963, 303), che non raramente si è altresì colorata anche di riferimenti pittoreschi, come ‘macroantropi’, ‘omoni’ o ‘altre misteriose entità sovraumane’ (Basile e Falzea 1983).

Tuttavia, l’idea che la persona giuridica sia una finzione in quanto priva di un vero e proprio ‘substrato materiale’ non convince. In realtà, sostenere l’inesistenza di un elemento empirico nelle collettività organizzate vuol dire non vedere, nella realtà, altri interessi giuridici al di fuori degli interessi individuali, ignorando così l’esistenza di interessi che trascendono i singoli. Ma per il sociologo, così come per l’antropologo (e, quindi, per il giurista positivo), l’esistenza dei ‘gruppi umani’, quali fenomeni autonomi rispetto ai singoli che li compongono, costituisce un dato talmente scontato da non poter essere messo seriamente in discussione43. Naturalmente, ‘collettività’ o ‘gruppi’ si caratterizzano proprio per il fatto che l’esistenza in comune determina interessi che non coincidono con quelli dei singoli individui che li compongono. Esistono, dunque, nella realtà interessi del gruppo, della collettività (Basile e Falzea 1983, 265 ss.). E del resto, cosa sono gli interessi ‘pubblici’, gli interessi ‘collettivi’ e gli interessi ‘diffusi’ se non, appunto, intessi che non coincidono del tutto con gli interessi dei singoli? In definitiva, l’esistenza di interessi superidinviduali – adeguatamente considerata (forse solo) dalla teoria assiologica della norma giuridica44 – conferma la correttezza dogmatica dell’idea di concepire un soggetto giuridico diverso dalla persona fisica.

Ben diversa è, quindi, la situazione delle persone giuridiche rispetto a quella del defunto: nella prima sussiste veramente una realtà portatrice di interessi (ultraindividuali) che la legge si limita a riconoscere; la seconda è, invece, una realtà fenomenicamente priva di bisogni da soddisfare.

Tutto questo implica che il defunto non possa mai essere, in assoluto, considerato una persona? In realtà una norma di legge potrebbe prevedere questa qualifica ma, beninteso, si tratterebbe – questa sì! – di una finzione legale, perché contraddirebbe la ‘realtà fenomenica’ assunta come rappresentazione antropologica che informa il sistema positivo. Ciò è molto importante sul piano giuridico perché, dato che si tratterebbe di una eccezione alla disciplina generale e comune, l’interprete la può dedurre esclusivamente da una previsione di legge esplicita.

Il nostro discorso si può, dunque, chiudere: come provato dalla breve rassegna normativa sopra riportata, nel nostro ordinamento non si riscontra una previsione di questo tipo. Opera, dunque, la regola generale per cui al corpo inanimato deve essere inquadrato nella categoria dell’oggetto di diritto.

Una volta chiarite le ragioni sostanziali e formali che conducono a configurare i resti umani come oggetti di diritto, possiamo fermare una prima conclusione. In quanto ‘cose in senso giuridico’, nel caso in cui presentino un ‘interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico, archivistico e bibliografico’ ovvero siano altrimenti ‘individuate dalla legge o in base alla legge quali testimonianze aventi valore di civiltà’, sono obbligatoriamente assoggettate alla disciplina del Codice dei beni culturali e del paesaggio (decreto legislativo n. 42 del 22 gennaio 2004)45. La possibilità è confermata dalla lettura dell’allegato Allegato A del Codice dei beni culturali e del paesaggio che contempla espressamente, nelle categorie di beni sub ‘A’, n. 13, lett. a), le collezioni e gli esemplari provenienti da collezioni di anatomia: la peculiare ‘natura umana’ degli oggetti anatomici non pone ostacoli né alla possibilità che vengano considerati come cose d’interesse storico e artistico per specifiche finalità (ad esempio per la disciplina dell’attività commerciale, ai sensi dell’art. 63, o della loro esportazione ai sensi degli artt. 74 e 75 del Codice dei beni culturali e del paesaggio), né, ricorrendone i presupposti, che vengano individuati come beni ‘beni culturali’ ai sensi dell’art. 10 del Codice, in virtù delle procedure degli artt. 12 e 13 ovvero con l’inserimento nelle raccolte previste dall’art. 10 comma 2.

Si tratta, questa, di una conclusione già piuttosto importante perché impone di escludere la possibilità di riferire ai resti umani tutte quelle qualifiche, diffuse nel dibattito pubblico, che consistono, sostanzialmente, in un diritto soggettivo come, ad esempio, quello che escluderebbe la destinazione museale in assenza di un consenso manifestato in vita46, ovvero il diritto all’oblio o alla pari dignità (ma, come si vedrà, sulla ‘dignità’ occorre sviluppare un discorso a parte: v. infra § 10.2). Si tratta, tuttavia, solo di una prima conclusione perché, com’è noto, la qualifica di una cosa come ‘bene culturale’ non esaurisce le domande sul suo regime giuridico.

Una delle caratteristiche tipiche del Codice dei beni culturali e del paesaggio, ereditata da una lunga tradizione, consiste, infatti, nel differenziare la disciplina sulla tutela dei beni culturali in funzione della natura pubblica o privata dei proprietari dei beni stessi: così è, ad esempio, già riguardo ai presupposti e alle modalità di ‘individuazione’ degli stessi (art. 10 ss. del Codice dei beni culturali e del paesaggio) ovvero ai limiti alla loro ‘circolazione’ (art. 53 ss. del Codice dei beni culturali e del paesaggio). Di conseguenza, per conseguire una comprensione completa della disciplina applicabile ai beni culturali umani appare indispensabile coordinare la normativa speciale prevista dal Codice dei beni culturali e del paesaggio con la disciplina generale e comune relativa all’inquadramento nell’ambito, appunto, degli istituti della proprietà pubblica o privata. In sostanza, poiché la natura giuridica (pubblica o privata) di un resto umano determina la disciplina specifica sulla sua tutela e circolazione, per applicare correttamente le normative previste dal Codice dei beni culturali e del paesaggio è necessario predeterminare chi è il ‘proprietario’ del bene secondo quanto previsto dalla disciplina generale e comune.

Per cominciare la rassegna delle ipotesi principali, si consideri innanzitutto che i beni culturali umani sono di proprietà dello Stato quando vengono rinvenuti nel sottosuolo, e ciò secondo la disciplina generale e comune, prevista dall’art. 932 c.c, che rinvia in materia alle leggi speciali. Trova, quindi, applicazione la disciplina dell’art. 91, comma 1, del Codice dei beni culturali e del paesaggio, secondo cui appartengono allo Stato le cose indicate nell’articolo 10 (tra cui sono da ricomprendere i resti umani che presentano un interesse culturale), da chiunque e in qualunque modo ritrovate nel sottosuolo (o, aggiunge la norma speciale, sui fondali marini).

Anche se, isolatamente presi, sono beni mobili47, i resti umani che presentano un interesse culturale costituiranno parte del demanio culturale qualora vengano inseriti in raccolte di musei, pinacoteche, gallerie e biblioteche48 (art. 54, comma 1, lett. c, del Codice dei beni culturali e del paesaggio) ovvero in qualsiasi altro tipo di raccolta qualora si tratti di manufatti opera di autore vivente o se la loro realizzazione risale comunque ad oltre settanta anni (art. 54, comma 1, lett. d-ter, del Codice dei beni culturali e del paesaggio)49, e siano, in ogni caso appartenenti allo Stato, alle Regioni e agli altri enti pubblici territoriali50.

Diversamente, i beni ritrovati ai sensi dell’art. 91 del Codice dei beni culturali e del paesaggio che non rientrano in una di queste due ultime ipotesi (ossia, sostanzialmente, quelli che non vengono inseriti in raccolte appartenenti ad enti pubblici territoriali) devono intendersi parte del patrimonio indisponibile dello Stato ai sensi dell’art. 826 del Codice Civile (Cantucci 1968, 78; Acconcia 2002a, 115).

Si consideri, peraltro, che non tutti i resti umani che presentano un interesse culturale sono interrati o nei fondali marini51. Esiste, quindi, uno spazio normativo in cui il regime del bene culturale umano prende la disciplina che segue, secondo la tradizionale impostazione recepita dal Codice dei beni culturali e del paesaggio, la natura giuridica del loro proprietario: che sarà pubblica o privata a seconda dei casi.

I beni culturali umani possono, così, appartenere a enti pubblici diversi da quelli territoriali (si pensi alle Università e agli Istituti di ricerca). Ma va ammessa anche l’appartenenza privata, e ciò in virtù di fattispecie di acquisto che, in realtà, coprono un numero piuttosto ampio e variegato di ipotesi. Si va, infatti, dai resti appartenenti a persone giuridiche senza scopo di lucro (fattispecie che amplia notevolmente la platea dei casi, visto che vi rientrano anche tutti i resti appartenenti ad enti ecclesiastici civilmente riconosciuti)52, a quelli appartenenti a persone fisiche, società commerciali o enti senza scopo di lucro privi di personalità giuridica. Si tratta di tutte le ipotesi di beni culturali umani non ritrovati nel sottosuolo o nei fondali italiani, perché ad esempio ritrovati altrove, oppure importati (lecitamente) dall’estero ovvero in proprietà da lunga data (antecedente il 1909)53, e così via.

Il presupposto di fondo di tutte le ipotesi in cui l’acquisto passa da una via diversa dal meccanismo automatico previsto dall’art. 91 del Codice dei beni culturali e del paesaggio è, ovviamente, il riconoscimento della loro appropriabilità. Ed è proprio su questo punto che si incontra l’enigma giuridico rappresentato dai beni culturali umani. Ciò perché, come si è già anticipato, il cadavere dovrebbe intendersi, in via generale e comune, una res extra commercium: conseguentemente, l’esigenza di coordinare la disciplina del Codice dei beni culturali e del paesaggio con la disciplina generale comune, di cui s’è detto all’inizio del paragrafo, dovrebbe condurre ad escludere qualsivoglia configurazione diversa da quella pubblica. Ora, si voglia pure ammettere – ma solo per semplificare il ragionamento – che extra commercium voglia dire solo ‘proprietà pubblica’ e ci si domandi: ma davvero i resti umani sono sempre da intendersi res extra commercium?

Provando a mettere ordine in questa materia, occorre innanzitutto partire dalla considerazione che sullo statuto giuridico dei corpi inanimati regna, in realtà, grande incertezza (Gleize 2015): esclusa la possibilità di riconoscere una sorta di ultrattività post mortem della soggettività per le ragioni analizzate in precedenza, si tende, generalmente, a riconoscere la sussistenza sul corpo di diritti dei familiari (diritti di destinazione della salma, di visita dei luoghi in cui si trova tumulata, e così via), i quali, tuttavia, sembra pacifico che non possano essere intesi come una forma di diritto di proprietà. Si tratta probabilmente di un diritto privato non patrimoniale, desumibile dalla consuetudine, che spetta ai congiunti del defunto in ragione del sentimento di pietà che li lega al defunto stesso54. Questo ha condotto qualcuno a configurare una coesistenza tra questi diritti (finché esistono familiari che pretendano di esercitarli) e la proprietà pubblica dei corpi inanimati, configurazione che però sembra in bilico tra una classificazione in senso ‘demaniale’ e una in senso ‘comune’55.

Ma, come che sia sotto quest’ultimo profilo56, non ci dovrebbe essere dubbio, però, nel ritenere che se i resti umani costituiscono, per regola generale e comune, un bene pubblico, non si potrebbero dare ipotesi di acquisizione privata. La realtà dei fatti, tuttavia, è che - come è possibile dedurre anche dai casi analizzati nel precedente capitolo - per una prassi costante e per una comune acquisizione, anche straniera, i resti umani che presentano un interesse culturale vengono di fatto negoziati, scambiati, commerciati. Resta, dunque, in piedi la domanda su cosa accada a questi resti, in fatto e in diritto, per conoscere tale evoluzione. Com’è che ‘passano’ da res extra commercium a res in commercio (limitato)? Evidentemente, esiste un fattore che svolge un ruolo alquanto incisivo sulla natura giuridica del bene. Proviamo a mostrarlo in termini più specifici.

Prima di chiudere questa prima sezione dedicata ai principi sullo statuto giuridico dei beni culturali umani, sembra opportuno compiere un breve riassunto sinottico delle diverse ipotesi che si possono verificare sotto il profilo della circolazione (materiale e giuridica) di tali beni.

Innanzitutto, tutti i beni culturali umani (pubblici e privati) che rientrano nel campo di applicazione dell’art. 10 del Codice dei beni culturali e del paesaggio sono soggetti al divieto di esportazione ‘definitiva’ (art. 65, commi 1 e 2, del Codice dei beni culturali e del paesaggio). I resti umani che presentano un interesse culturale ma che non presentano i presupposti di applicazione del citato art. 10, sono soggetti ai limiti di esportazione previsti dal comma 3 dell’art. 65 del Codice dei beni culturali e del paesaggio. Libera (ma con le cautele previste dal comma 4-bis dell’art. 65) è solo l’esportazione dei resti umani che presentino interesse culturale, che siano manufatti opera di autore non più vivente e la cui esecuzione risalga ad oltre settanta anni, il cui valore sia inferiore ad euro 13.500 (comma 4 dell’art. 65), fatta eccezione per l’ipotesi in cui rappresentino anche reperti archeologici o altre cose di cui all’allegato A, lettera B, numero 1, del Codice dei beni culturali e del paesaggio.

I beni culturali umani che fanno parte del demanio culturale (ossia, quelli appartenenti allo Stato, alle Regioni e agli altri enti pubblici territoriali che siano inseriti in raccolte di musei, pinacoteche, gallerie e biblioteche ovvero siano inseriti, qualora si tratta di manufatti opera di autore vivente o se la loro realizzazione risale comunque ad oltre settanta anni, in qualsiasi tipo di raccolta) non possono essere mai alienati (art. 54, comma 1, del Codice dei beni culturali e del paesaggio), salvo che tra gli stessi enti pubblici territoriali (art. 54, comma 3, del Codice dei beni culturali e del paesaggio).

Tutti gli altri beni culturali umani di proprietà pubblica possono essere alienati con l’autorizzazione del Ministero della Cultura sia che appartengano allo Stato, alle Regioni e agli altri enti pubblici territoriali (art. 56, comma 1, lett. a, del Codice dei beni culturali e del paesaggio), sia che appartengano ad enti pubblici diversi da quelli territoriali, come le Università e gli Istituti pubblici di ricerca (art. 56, comma, 1, lett. b, del Codice dei beni culturali e del paesaggio). Pur trattandosi di enti privati, a questo stesso regime circolatorio sono soggette le persone giuridiche senza scopo di lucro, ivi compresi gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti, che potranno alienare i loro i beni culturali umani solo con l’autorizzazione del Ministero (art. 56, comma, 1, lett. b, del Codice dei beni culturali e del paesaggio).

Diversa, invece, è la disciplina della circolazione dei diritti su beni culturali umani in proprietà di proprietà di persone fisiche, società commerciali o enti senza scopo di lucro privi di personalità giuridica perché in tal caso l’alienazione è soggetta ai soli limiti della circolazione nazionale (denuncia di trasferimento ex art. 59 e possibile acquisto pubblico tramite l’esercizio del diritto di prelazione ex art. 60 del Codice dei beni culturali e del paesaggio).

Per quanto riguarda i beni culturali pubblici e appartenenti a persone giuridiche private senza scopo di lucro, è interessante peraltro osservare il peculiare modo con cui il Codice dei beni culturali e del paesaggio regola i ‘diritti della collettività’. La disciplina prevede, infatti, una sorta di ‘insensibilità’ di questi diritti al mutamento della titolarità dominicale del bene. Come abbiamo visto, infatti, in linea generale la disciplina del Codice dei beni culturali e del paesaggio articola il regime circolatorio di tali beni in due sottoinsiemi: esistono beni culturali demaniali che non possono essere mai sdemanializzati, nemmeno con provvedimento del Ministero (art. 54, comma 1); esistono, poi, beni del demanio culturale e appartenenti ad enti pubblici o a persone giuridiche private senza scopo di lucro che possono essere alienati solo con l’autorizzazione del Ministero (artt. 55 e 56), ma – e qui viene il punto rilevante del regime – tale autorizzazione può essere rilasciata solo se (tra le altre cose) dall’alienazione non deriva un pregiudizio per la pubblica fruizione del bene (artt. 55, comma 3-bis, e 56, comma 3)61. Insomma, com’è agevole rilevare, dalla lettura di queste disposizioni emerge un sistema normativo che garantisce ai ‘diritti d’uso pubblico culturale’ una perenne destinazione alla collettività, quali che siano le vicende giuridiche della loro titolarità. In sostanza, una volta acquistati dalla collettività, i diritti d’uso culturale restano tali definitivamente, senza però impedire la circolazione della proprietà.

Dato questo quadro complessivo, occorre in conclusione prendere atto della pluralità dello statuto dominicale (che può essere privato o pubblico, con varie differenze all’interno di queste due categorie) e circolatorio (che può essere vietato o limitato) dei beni culturali umani.

Una volta stabiliti i criteri di ‘rilevanza giuridica’ dell’interesse culturale che possono presentare i resti umani, è adesso possibile prendere in considerazione la disciplina relativa alla loro valorizzazione (e, in particolare, alla loro ‘esposizione’). Le implicazioni di tipo etico, scientifico, politico e giuridico che questa classe di beni culturali porta con sé non si declinano, infatti, esclusivamente sul piano del loro riconoscimento come cose, ma anche su quello del loro ‘utilizzo’. Tale prospettiva è, anzi, fondamentale per cogliere nello specifico le condizioni sotto le quali questi beni possono essere fruibili da parte della collettività nel rispetto dei valori che vengono ad essi ricollegati: valori, s’intende, che possono entrare in conflitto con quello ‘culturale’ che gli stessi rappresentano.

L’emergente sensibilità degli ultimi decenni nei confronti di questo tema si rivela nell’attenzione che gli studiosi prestano ad esso e che è possibile censire nella cospicua e crescente letteratura che se ne occupa62. Al riguardo, le criticità che vengono per lo più evidenziate non sono solo (o tanto) quelle determinate dalla ‘relatività’ delle concezioni reputate legittime per il trattamento dei resti umani post mortem (su questo piano il tema è cosa si debba intendere per trattamento ‘appropriato’ dei resti umani: alla fin dei conti, è questo il piano più semplice visto che sostanzialmente tutti concordano nel riconoscere ad essi un certo ‘rispetto’), ma soprattutto quello che si riscontra nel caso in cui la ‘memoria’ che i resti umani rappresentano sia ‘contrastata’.

La particolare categoria dei beni culturali umani mostra, peraltro, in modo quasi paradigmatico che la definizione del patrimonio culturale è diventata nel tempo sempre più complessa e articolata, anche per via della messa in discussione di significati e tradizionali gerarchie di valori: la valorizzazione del patrimonio culturale incrocia, qui, il tema dei limiti giuridici dell’attività di interpretazione (e reinterpretazione) del patrimonio culturale. Giusto per evocare un esempio, va ricordato che la sensibilità attuale impedisce l’esposizione di corpi ‘viventi’ per finalità etnografiche o antropologiche, ma non sempre è stato così63. Oggi, peraltro, la stessa museologia etnografica sta attraversando un’importante fase di ridefinizione64.

Sappiamo già che, per adattarsi ai mutamenti, l’ordinamento giuridico si affida alle clausole generali, come quella dell’‘interesse culturale’: qui si spazia oltre il diritto, accedendo ad ambiti culturali i cui confini sono incerti (sul piano epistemologico) e mutevoli (sul piano temporale e spaziale). Sappiamo anche che per rispondere a questo problema, l’ordinamento informa l’attività di valorizzazione alla libertà dei soggetti che sono tenuti ad essa: una libertà che non incontra limiti diversi da quelli dalla libera manifestazione del pensiero (art. 21 Costituzione) e della ricerca scientifica (art. 33 Costituzione), i quali hanno come limite la cornice tracciata dalle norme penali (non sono, ovviamente, attività di valorizzazione il vilipendio di cadavere – art. 410 del codice penale – oppure le attività di propaganda e istigazione a delinquere per motivi di discriminazione razziale etnica e religiosa: art. 604-bis del Codice Penale). Pur non trattandosi di vere e proprie fonti del diritto, un ruolo di supporto integrativo viene svolto dalle norme di deontologia professionale del Codice ICOM, ad esempio per le operazioni di ‘concretizzazione’ delle clausole generali che, numerose, regolano la materia della conservazione e delle esposizioni museali.

Si pone, a questo punto, una domanda: posta questa libertà di valorizzazione, essa può spingersi fino, ad esempio, al punto di sottrarre il bene culturale umano alla pubblica fruizione?

Il quesito è nient’affatto teorico. Basti considerare la crescente prassi – che per il momento sembra diffondersi per lo più all’estero – di sottrarre beni culturali alla pubblica fruizione proprio a causa del mutamento della sensibilità relativa all’esposizione dei resti umani. Per rispondere all’interrogativo, sembra opportuno distinguere in astratto due ipotesi: quella in cui la volontà sia fondata esclusivamente sulla natura umana dei beni culturali e quella in cui, invece, sia fondata sulla concomitante esistenza di altri interessi giuridicamente rilevanti.

La prima prassi non appare, in verità, del tutto in linea con la disciplina giuridica. A ben vedere, infatti, ci troviamo di fronte ad una interpretazione che pone dei limiti alla ‘valorizzazione’ dei beni culturali più stringenti di quelli adottati per riconoscere ad essi ‘rilevanza culturale’. Tuttavia, un bene culturale – se è riconosciuto come tale – deve sempre essere valorizzato: lo prevede già l’art. 1, comma 1, del Codice dei beni culturali e del paesaggio. La stessa individuazione del bene culturale (che è una forma di tutela: art. 3, comma 1, del Codice dei beni culturali e del paesaggio) è legata al fine della pubblica fruizione (art. 3, comma 1, del Codice dei beni culturali e del paesaggio), ovvero alla missione – che del resto costituisce il fondamento della disciplina dei beni culturali – di promuovere la conoscenza del patrimonio culturale (ovvero ciò che è, propriamente, la valorizzazione: art. 6, comma 1, del Codice dei beni culturali e del paesaggio).

L’alternativa è, dunque, netta: o i resti umani non possono essere considerati dei beni culturali (ma, come già detto, si tratta in realtà di cose che possono presentare un interesse culturale rilevante ai sensi dell’art. 2, comma 1, del Codice dei beni culturali e del paesaggio), oppure, dato il loro assoggettamento alla disciplina in esame, non possono essere sottratti ad una parte della disciplina prevista per tutte le altre classi di beni culturali (gli obblighi di valorizzazione). Detto altrimenti, non può essere la natura ‘umana’ del bene, la (sola) ragione posta a giustificazione della sottrazione alle attività di valorizzazione. Conseguentemente, qualora non esistano ragioni legate alla tutela (protezione e conservazione), un bene culturale umano, una volta riconosciuto come tale, deve essere sempre valorizzato.

Il discorso muta, ovviamente, se oltre alla ‘natura umana’ dei beni, vengono in considerazione altri interessi, quale ad esempio il sentimento di pietà dei defunti, tutelato dagli art. 407 ss. del Codice Penale (su cui, in generale, Fiandaca e Musco 20075, 450 ss.), e che rappresenta il bene giuridico sotteso a numerosi reati, come il vilipendio (art. 410 c.p.), la distruzione, soppressione e sottrazione (art. 411 c.p.), l’occultamento (art. 412 c.p.) e l’uso illegittimo di cadavere (art. 413 c.p.).

Al riguardo, va innanzitutto considerato che proprio la norma citata per ultimo (l’art. 413) ammette l’utilizzo dei resti umani per finalità scientifiche e didattiche nei casi ‘consentiti dalla legge’. Ecco, allora, che la qualificazione del resto umano come bene culturale assume un’importanza decisiva, perché è questa qualificazione che consente di reputare lecita la destinazione museale dei resti umani, quale forma di ‘valorizzazione’ dei beni culturali. Quando i presupposti di qualificazione sussistono, non si può porre un problema di compatibilità con il sentimento di pietà dei defunti o di rispetto del sentimento religioso (salvo le norme speciali che analizzeremo): la destinazione museale è consentita (e, addirittura, promossa) dalla legge. Per tale ragione non persuadono quelle interpretazioni, peraltro datate, che reputavano protette dalla norma penale anche le parti del cadavere, alla sola condizione che suscitino un sentimento di pietà, perché così anche le stesse mummie potrebbero rientrare nel campo applicativo della norma, sulla base della constatazione che né il fatto in sé della mummificazione, né il trascorrere del tempo inciderebbero sul perdurare delle ragioni della tutela penale (Introna 1954, 287). In astratto, l’interpretazione potrebbe essere accolta solo se la mummia in questione non presentasse un interesse culturale.

Quanto detto serve anche per fugare ogni dubbio in merito alla possibilità di intravedere nella destinazione museale una qualche forma di ‘vilipendio del cadavere’ in caso di destinazione museale. E del resto, che tale destinazione integri un’attività ‘lecita’ è confermato dal Codice ICOM. Si veda, al riguardo, l’art. 4.3 (rubricato ‘Esposizione di materiali sensibili’) secondo cui:

Il Codice etico professionale prevede, inoltre, che l’esposizione va evitata (solo) quando i resti umani sono ‘di provenienza incerta o ignota’ e ciò perché l’uso o l’esposizione di tali oggetti potrebbero essere interpretati ‘quale consenso e incoraggiamento dato dal museo al traffico illecito del patrimonio culturale’ (4.5). Resta inteso, quindi, che di per sé l’esposizione dei resti umani è lecita.

È vero, peraltro, che lo stesso Codice contempla (al punto 4.4) il ritiro dall’esposizione al pubblico quale forma di tutela del sentimento delle comunità di origine (che, evidentemente, si protrae - ‘rinasce’ o addirittura ‘nasce’ - quando il resto umano è divenuto ‘bene culturale’), ma si tratta di un’ipotesi circoscritta. Innanzitutto, si deve trattare di interessi di ‘gruppi’, dovendo essere manifestato, appunto, dalla ‘comunità di origine’ del resto umano (anche se deve ammettersi che sia rappresentativo il singolo che sia, ad esempio, l’ultimo superstite di una comunità ormai estinta). La richiesta non rileva, però, per il Codice se proviene da ‘comunità’ che non siano quelle di origine, tantomeno da parte di soggetti che nulla hanno a che vedere con i resti umani (ad esempio sulla base di una asserita comunità umana ‘universale’). Questi interessi, peraltro, non possono essere dedotti in qualsivoglia modo: devono essere manifestati con una specifica ‘richiesta’ di ritirare i resti umani dall’esposizione al pubblico. Per altro verso, la norma citata non contempla un ‘obbligo’ di ritiro dall’esposizione dei resti umani ma si limita a prevedere, più limitatamente, che:

Esiste, dunque, una dettagliata disciplina delle modalità con cui deve essere data la risposta alla richiesta di ritiro dall’esposizione al pubblico (deve essere ‘pronta’, ‘rispettosa’ e ‘sensibile’), ma non è configurato un obbligo di ritiro dall’esposizione al pubblico: si tratterebbe, del resto, di un obbligo contra legem perché contrasterebbe con l’obbligo di valorizzazione dei beni culturali. L’argomento è confermato dall’ordinanza della Corte di Cassazione n. 21407 del 14 agosto 2019 che – come abbiamo già visto – ha negato, in virtù di questa stessa previsione, l’esistenza di un ‘obbligo’ di restituzione.

Fermi tali limiti, va ribadito l’obbligo di valorizzare (in modi diversi dall’esposizione) i beni culturali umani: il rafforzamento della consapevolezza giuridica su questo aspetto appare un punto necessario per assegnare al patrimonio culturale (anche quello rappresentato da resti umani) il ruolo che gli spetta come veicolo del pieno sviluppo della cultura (art. 9 Cost.) e, dunque, della persona umana (art. 3, 2° comma, Cost.).

Esistono delle norme speciali a tutela del sentimento religioso (Acconcia 2022b, 119). Nella disciplina attualmente vigente sono, ad esempio, sottoposti a specifiche disposizioni i resti umani conservati e rinvenuti nelle catacombe cristiane in territorio italiano (art. 12, comma 2 dell’Accordo tra la Repubblica Italiana e la Santa Sede del 18 febbraio 1984) che, previo esplicito richiamo all’osservanza delle leggi di tutela dello Stato, attribuisce alle istituzioni ecclesiastiche l’onere della custodia, manutenzione e conservazione delle catacombe e dispone la possibilità di procedere allo scavo e al ‘trasferimento delle sacre reliquie’. Più in generale, i rapporti e le forme di collaborazione tra gli Uffici territoriali e le istituzioni ecclesiastiche nella tutela dei beni culturali di interesse religioso (nei quali rientrano anche le già ricordate cripte, gli ossari, i cimiteri diocesani ecc.), sono regolati a norma del D.P.R. 26 settembre 1996, n. 571 (‘Esecuzione dell’intesa fra il Ministro per i beni culturali e ambientali ed il Presidente della Conferenza episcopale italiana, firmata il 13 settembre 1996, relativa alla tutela dei beni culturali di interesse religioso appartenenti ad enti e istituzioni ecclesiastiche’).

Come abbiamo visto, inoltre, i rapporti tra lo Stato italiano e altre religioni o confessioni sono regolamentati da specifiche previsioni normative, che in alcuni casi disciplinano anche la materia della sepoltura e della gestione dei resti umani (si veda, ad esempio, l’art. 16 della L. 8 marzo 1989, n. 101, recante ‘Norme per la regolazione dei rapporti tra lo Stato e l’Unione delle Comunità ebraiche italiane’).

Al di fuori di questi ambiti di rilevanza – che possono porre il quesito sulla loro estendibilità ad altre espressioni di sentimento religioso (si veda l’esempio delle religioni neopagane riportate da Jenkins 2011) – secondo la sensibilità attuale il sentimento religioso o non connota i resti umani che presentano un interesse culturale rilevante o, se sussistente, non è incompatibile con la destinazione museale. In questo senso è, del resto, orientata la prassi che si rivela in una pratica diffusissima – non solo in Italia – avente ad oggetto numerose e anche celebri attività di conservazione ed esposizione di resti umani compiute in nome dello sviluppo della cultura.

Fermo l’obbligo di valorizzazione dianzi detto, discorso diverso è quello relativo alle ‘modalità’ con cui questa deve essere compiuta: è un campo che, come si è detto, è connotato da ampia libertà (si rientra, qui, nell’ambito della ‘museologia’ o, più ampiamente, della promozione della conoscenza del patrimonio culturale). Ma, proprio da questo punto di vista, la domanda si potrebbe porre anche su un piano, se così si può dire, laico: è compatibile con la dignità dei defunti l’esposizione museale dei resti di una persona usati per l’elaborazione di teorie antropologiche che tentarono di sostenere, proprio sulla base della morfologia degli stessi, le (presunte) radici biologiche della criminalità? La natura umana del bene culturale pone peculiari limiti alle ‘risignificazioni’ di cui lo stesso è suscettibile? è possibile pensare che, al di là delle intenzioni degli allestitori, la musealizzazione comporti di per sé, oggettivamente e inevitabilmente, la perpetuazione dello stigma sociale cui quelle persone sono state destinatarie in passato?

Questi quesiti si distinguono da quelli che puntano ad affermare la tutela del sentimento dei familiari. Si collocano, semmai, su un piano molto più ampio, in quanto operante anche in assenza di familiari che vogliano ricordare e commemorare il defunto, onde se di sentimento si volesse ancora parlare, si tratterebbe di un sentimento collettivo, che coinvolgerebbe l’intera comunità.

Questa idea di tutela ‘comune’ della dignità umana post mortem ha portato ad esplorare diverse strade concettuali. L’esperienza tedesca ha indicato, ad esempio, la strada della ‘dignità come dovere pubblico di protezione ‘oggettiva’, dove la dignità non viene considerata solo o tanto un diritto individuale da tutelare, ma un dovere oggettivo dell’apparato pubblico (e, in particolare, dello Stato), che deve proteggere e rispettare i resti umani in quanto tali. Si tratta di una prospettiva di tutela della dignità talmente ‘oggettiva’ da essere intesa come un valore meritevole di protezione in sé, anche a prescindere dall’esistenza di qualcuno che intenda esercitarla. Una prospettiva che ha condotto alcuni a postulare l’idea di una dignità come ‘diritto senza soggetto’.

È possibile anticipare che, soprattutto in questa sua seconda declinazione, la ricostruzione non convince. Nondimeno, l’esame della stessa si rende necessario per condurre l’indagine verso una configurazione più coerente con i principi giuridici del sistema. Esclusa, infatti, la possibilità di riconoscere la soggettività dei resti umani in via generale (per la rappresentazione fenomenica del corpo umano) o legale (tramite una fictio legis), occorre porsi il quesito se sia possibile associare ‘dignità’ e ‘cose’ senza cadere in contraddizione65.

Una delle possibili strade per riconoscere ‘dignità’ al cadavere al di là del sentimento di pietà o religioso potrebbe essere quella di configurare la protezione ‘oggettiva’, che prescinderebbe anche dall’esistenza di un soggetto cui riferirla e di un soggetto che intenda inocarla. La prospettiva nasce e si sviluppa in Germania, dove l’articolo 1(1) della Legge Fondamentale stabilisce che la dignità umana è inviolabile e impone allo Stato il dovere di rispettarla e proteggerla. Secondo una parte della dottrina tedesca, questo dovere non si limita ai titolari dei diritti fondamentali, ma si estende all’individuo in quanto tale, rendendo la dignità un principio costituzionale oggettivo. Ciò implicherebbe che lo Stato deve proteggere la dignità umana anche in assenza di un soggetto titolare di diritti fondamentali come accade, ad esempio, nel caso degli embrioni o dei cadaveri. Per quest’ultima ipotesi, in particolare, nella decisione Mephisto la Corte Costituzionale Federale ha, infatti, riconosciuto il dovere di protezione oggettiva, affermando che ‘l’obbligo imposto a tutte le autorità statali […] non termina con la morte’, riconoscendo che la protezione della dignità può prescindere dalla capacità giuridica del soggetto. In un altro passaggio della sentenza si è affermato che l’ordinamento giuridico può:

Nondimeno, la Corte non ha fornito una giustificazione esaustiva di questo dovere di protezione oggettiva, lasciando aperto il dibattito sulla sua esistenza.

Qualcuno ha tentato di perseguire questa via richiamando la figura dei c.d. diritti senza soggetto. È, tuttavia, dibattuto che i diritti senza soggetto possano essere riconosciuti. Questo non solo perché, come dianzi detto, il defunto non è portatore di interessi (e, dunque, pretese, poteri e diritti), ma anche perché la definizione prevalente di diritto soggettivo è inconcepibile senza un soggetto cui riferirli. E non cambia, ovviamente, i termini del discorso la circostanza che si tratti di diritti fondamentali della persona: anche questi diritti, infatti, rappresentano una classe della categoria dei diritti soggettivi, per cui valgono le stesse considerazioni già riferite.

Nella tradizione italiana, l’elegante teoria dei diritti senza soggetto è notoriamente stata proposta da autorevole dottrina (Orestano 1960, 149 ss.). Ma il ragionamento da cui discende sembra, invero, caratterizzato da una schematizzazione concettuale che imprigiona la ricostruzione entro assunti predefiniti. Lo schema – peraltro tipico dell’età moderna (cfr. Stolfi 2019, 78) – prevede, infatti, l’esistenza, nella storia del diritto, di due approcci (asseritamente) incompatibili: quello oggettivo (che condurrebbe, inevitabilmente, a degradare il soggetto a fattispecie tra le fattispecie disconoscendo la dimensione soggettiva del diritto) e quello soggettivo (che, all’opposto del precedente, condurrebbe inevitabilmente a travolgere la dimensione oggettiva della normatività). Ma che questi due approcci siano inevitabilmente destinati a non trovare un punto d’incontro, pena una ‘contraddizione in adjecto’, è un assunto indimostrato e confutato da precedenti storici. Già sul piano teorico, infatti, è ben possibile concepire, anche in una concezione oggettiva del diritto, il soggetto di diritto come il punto finale ‘logico’ di ricollegamento di tutti gli effetti giuridici (Falzea 1939, 73). Ciò, quantomeno, vale se non viene addirittura a contestarsi (come in effetti fa Orestano) la stessa l’idea che il fenomeno giuridico sia un ‘sistema’. Ciò, però, vorrebbe dire che quella giuridica non sarebbe nemmeno una scienza, come invece afferma l’opinione più persuasiva (Falzea 1999 (1990), 223 ss., 244 ss.).

Si pone, a questo punto, il seguente quesito: tutto questo vuol dire bandire in assoluto la possibilità di riferire valori umani in riferimento alle spoglie mortali? La tutela della dignità del defunto viene meno? La risposta non è necessariamente negativa; si tratta di intendersi sul significato tecnico da riconoscere alla ‘dignità’ cui ci si riferisce.

L’avvio verso una risposta sembra trovarsi nell’avvento, già a livello delle ricerche di dogmatica e di teoria generale del diritto, di una concezione che fa propria l’esigenza di tenere conto delle diverse dimensioni in cui la realtà si mostra67. Ne deriva, più in particolare, l’impossibilità di sottovalutare la complessità delle dimensioni (fisica, organica, psichica e culturale) che compongono la realtà umana, la quale sembra fornire da sé la leva concettuale sufficiente per ricondurre a sistema delle qualificazioni che, viceversa, potrebbero apparire contraddittorie o insensate.

Accedendo a questa prospettiva, sembra possibile pensare che la dimensione materiale organica del mortuus homo goda di un’autonomia, rispetto a quella della realtà fisica, cui non si può restare indifferenti. La circostanza che l’essere umano perda, con la morte, sia la possibilità del comportamento psichico, sia la possibilità di colloquio intellettivo, non elimina la possibilità di riconoscerne, già sul piano fenomenico, la peculiarità fino a quando – e può essere un periodo lunghissimo – esiste la sua peculiare dimensione organica (ancorché governata da una traiettoria inevitabilmente orientata verso una progressiva assimilazione alla realtà inorganica).

Se la complessità del reale viene presa sul serio, ci si avvede che il connotato dell’umanità non si esaurisce nell’ambito della soggettività, dandosi dimensioni oggettive che, data la loro appartenenza al genere homo (Sacco 2007, 14), sono suscettibili di essere qualificate come umane. In questo senso, se non può dirsi che la vita è connotato imprescindibile dell’essere umano, non può apparire contraddittorio parlare di ‘umanità’ in riferimento ad una ‘cosa’. Ed anzi da qui viene la possibilità di concludere – in linea, peraltro, con la più antica tradizione – che la dignità è connotato della realtà organica del corpus, ancorché reificato. Recepito questo concetto, si superano le (ardue) difficoltà di inquadramento percepite a fronte del processo di ‘reificazione’ che si determina con la morte68. Del resto, anche per il diritto romano il mortuus homo era bensì una cosa, ma – e qui sta un aspetto fondamentale del nostro discorso – si trattava di una cosa del tutto sui generis.

I resti umani non sono mai stati cose come le altre69. La circostanza che siano ‘cose’ non è detto che implichi una assenza di tutela. In determinate epoche alcune particolari categorie di entità oggettive sono addirittura state destinatarie di un’attenzione più profonda di quello riservata a molti esseri umani: si pensi alle res sacrae o le res sanctae del diritto romano. Anche di recente, peraltro, la giurisprudenza ha recepito l’idea che ‘…per proteggere una certa entità [non] occorre necessariamente qualificarla come soggetto di diritto’70.

Ci troviamo, nondimeno, di fronte a ‘cose’ destinatarie di ‘rispetto’, da qui la ragione per cui, dal punto di vista giuridico, sembra più opportuno parlare, anziché di dignità, di ‘sacralità’ dei resti umani (come già affermato dalla dottrina francese: Labbée 2006)71. La dignità è, infatti, un termine che normalmente appartiene al lessico della soggettività72, ragion per cui attribuirla a oggetti o resti inanimati può generare una confusione concettuale (incentivando, ad esempio, istanze in senso ‘soggettivo’). La ‘sacralità’ dei resti umani, invece, appare più coerente e rispettosa della distinzione tra persone e cose, consentendo al contempo di riconoscere ai beni culturali umani una condizione giuridica particolare, connotata da rispetto, attenzione e cura. Analogamente a quanto già detto per il termine ‘reliquia’ (v. retro Introduzione), il termine ‘sacralità’ viene qui, ovviamente, utilizzato non nel suo significato strettamente religioso o legato alla tradizione cristiana, ma in una valenza del tutto secolare, diretta a designare una forma particolare di protezione giuridica e sociale che si applica ai resti umani, fondata sull’adozione di un regime di tutela che, pur senza trasformare i resti in ‘soggetti di diritto’, ne garantisce una forma di protezione speciale in virtù del loro significato simbolico, culturale e storico (così già Pufendorf 1771)73. Ed è appena il caso di precisare che non si tratta tanto di una questione di ‘quantità’ del resto umano: anche un solo dente può essere destinatario del massimo rispetto (Nizzo 2021, 113 ss.)74.

Il riconoscimento di questi diversi ruoli e funzioni di per sé non è garanzia di alcun trattamento assiologico di tipo ‘qualitativo’: in astratto, soggetti possono esser trattati in modo indegno e oggetti essere trattati con estremo ‘ossequio’ (per numerosi esempi di questo tipo, nel campo della ‘materia sacra’, v. Fabietti 2015). Detto altrimenti, riconoscere che una certa condotta è fatta per l’interesse di qualcuno non dà, di per sé, garanzie del fatto della ‘qualità’ del trattamento rivolto al destinatario. Il fenomeno non sorprende più di tanto, ed anzi contribuisce a ridimensionare la foga che spesso anima le istanze di ‘soggettivizzazione’ che si riscontrano nel dibattito pubblico. Questa constatazione, per altro verso, non conduce a rendere irrilevante la distinzione tra soggetto e oggetto: al livello generale in cui si pone il discorso, la distinzione tra soggetto e oggetto serve per comprendere i diversi ruoli e le diverse funzioni delle varie entità coinvolte da una fattispecie: e ciò è fondamentale per la comprensione della norma e delle sue finalità75.

In questo senso, il riconoscimento di qualcosa di umano, che è anche una res, ci riporta in un certo senso all’antico (o forse l’antico non è mai del tutto veramente uscito di scena), benché sotto una nuova e diversa luce: non perché si tratti di entità paragonabili agli ‘schiavi’, ma semplicemente perché ci consente di prendere atto dell’esistenza di una dimensione materiale della realtà umana da ricondurre al campo dell’oggetto del diritto, non della soggettività.

Nell’ordinamento francese esiste una norma esplicita che sancisce la necessità di questa particolare forma di ‘rispetto’: l’articolo 16-1-1 del Codice civile, introdotto con la legge n. 2008-1350 del 19 dicembre 2008, prevede che: ‘Il rispetto dovuto al corpo umano non cessa dopo la morte. I resti di una persona, comprese le ceneri di coloro il cui corpo è stato cremato, devono essere trattati con rispetto, dignità e decoro’ (su questa previsione v. Loiseau 2009; Gleize 2015)76, onde la Corte di Cassazione ha ritenuto contraria a tale principio l’esposizione di corpi unanimati ‘exclusivement réalisée à des fins lucratives’ (Cour de cassation, 16 septembre 2010, arrêt n° 764; Cornu 2016, 12).

Nell’ordinamento italiano non esiste una norma esplicita in questo senso, ma si tratta di un principio generale comune all’ordinamento, deducibile ad esempio dalle norme penali citate in precedenza. L’interpretazione è confermata anche dalle Raccomandazioni del Comitato Nazionale di Bioetica, secondo cui: ‘Il corpo post mortem, per il suo legame con la persona e per il suo valore simbolico e affettivo, merita sempre e comunque rispetto; le diverse procedure organizzative e le eventuali soluzioni normative dovranno sempre ispirarsi a tale principio, favorendo la donazione ai fini dello studio e della ricerca’ (CNB 2013, 12). Stabilito lo statuto di queste ‘cose particolari’, sorge immediata la domanda sull’utilizzo: la ‘sacralità’ dei resti umani è da reputarsi lesa dalla loro ‘destinazione museale’?

Alla luce delle considerazioni svolte è possibile confermare che la disciplina normativa non mostra alcuna incompatibilità tra la sacralità dei resti umani e la loro destinazione museale (anzi, si sottolinea spesso che le origini arcaiche della tutela dei beni culturali sono da ricercare proprio ‘nel segno del sacro’: Tosco 2014, 11). Il dato è confermato dalla disciplina prevista dal Regolamento di polizia mortuaria (d.P.R. 285/1990), che sì, all’art. 41, testualmente limita la destinazione museale dei resti umani ai soli istituti e musei anatomici, ma al successivo articolo 50 consente anche ‘altre destinazioni’, il che vuol dire che la stessa fonte regolamentare (di rango secondario) fa (ovviamente) salva l’operatività del Codice dei beni culturali e del paesaggio (fonte di rango primario), il quale, consentendo il riconoscimento dei beni culturali umani, consente la loro destinazioni museale anche in raccolte diverse da quelle anatomiche: e a dimostrarlo c’è una prassi ampiamente diffusa77.

Dunque – salvi i limiti di cui s’è già detto – la sacralità del resto umano non è incompatibile con il museo e ciò soprattutto perché si tratta di uno spazio di memoria e ispirazione: la stessa etimologia della parola ‘museo’ evoca, notoriamente, le Muse, ovvero le divinità dell’ispirazione artistica e intellettuale dell’età antica, ci indica la sua missione fondamentale. Ecco perché esibire un oggetto all’interno di un museo non significa ridurlo a esibizione, ma riconoscere e valorizzare il suo significato profondo: e un luogo di ispirazione non esclude la memoria degli errori; ecco perché possono in esso trovare spazio, con la cura e l’attenzione che meritano, le cose, anche sacre, che presentano un interesse culturale.

Si pone in linea con questa ricostruzione il numero 4.3 del Codice ICOM (Rubricato ‘Esposizione di materiali sensibili’) che, dopo il passaggio sopra citato, prevede che:

Ovviamente, ciascuna operazione di valorizzazione sarà più o meno conforme al modello ideale di equilibrio tra rispetto e divulgazione necessario per rendere la destinazione museale non solo compatibile con la sacralità, ma in molti casi addirittura migliore per custodire e tramandare il valore di oggetti e reperti altrimenti destinati all’oblio: tutto dipende dai casi e dagli scopi, che sono ovviamente liberi di esprimersi nei limiti giuridici di cui s’è già detto (v. retro § 8). La compatibilità tra l’obbligo di trattamento ‘rispettoso’ dei resti umani ed esposizione museale è stata sancita anche dalla giurisprudenza francese: in un recente caso (Bellivier 2014, 144; Gleize 2015; Cornu 2016), un Tribunale amministrativo ha ritenuto che ‘le attuali condizioni di conservazione della testa Maori all’interno delle collezioni municipali del museo non sono contrarie, né nel loro principio né nei loro metodi, all’articolo 16-1 del Codice civile’78.

Conclusivamente si può dire che, poiché la destinazione dei beni culturali umani alla valorizzazione non solo è prevista, ma è anche imposta dalla legge, non è consentito censurare, in ragione della natura umana del bene culturale, le attività dirette a garantirne la fruizione mediante esposizione.

Com’è noto, almeno dalla seconda metà del secolo scorso si è formato, sulle restituzioni dei beni culturali, un diritto formalmente dichiarato. Vige, in materia, la Convenzione UNESCO del 1970, che stabilisce principi generali sul rispetto del patrimonio culturale, mira a prevenire il traffico illecito di beni culturali e prevede meccanismi per la restituzione dei beni illecitamente esportati. Abbiamo, poi, la Convenzione UNIDROIT del 1995 che prevede norme specifiche per la restituzione dei beni culturali rubati o illecitamente esportati. Nell’ambito dell’Unione europea esiste, inoltre, la Direttiva 2014/60/UE (che ha sostituito la Direttiva 93/7/CEE, entrata in vigore il 1° gennaio 1993) relativa alla restituzione dei beni culturali illecitamente usciti dal territorio di uno Stato membro. Esiste, poi, il Regolamento (UE) 2019/880 che mira a contrastare il traffico illecito di beni culturali anche come mezzo di finanziamento del terrorismo. Nell’ordinamento italiano, i principi e le regole della materia sono recepiti dal Codice dei beni culturali e del paesaggio, che prevede una disciplina in materia di restituzione, nell’ambito dell’Unione europea, di beni culturali illecitamente usciti dal territorio di uno Stato membro (artt. 75 - 86) e una disciplina in materia di interdizione della illecita circolazione internazionale dei beni culturali (art. 87).

Per i resti umani che rientrano nell’ambito di applicazione di queste previsioni, troviamo dunque delle discipline che, per quanto oggetto di numerosi dibattiti interpretativi80, tracciano formalmente i binari entro cui le discussioni sono legittimate a porsi. Il problema, però, è che tali fonti lasciano fuori numerose fattispecie. In particolare, avendo riguardo al piano temporale, esse trovano applicazione solo per eventi successivi alle rispettive entrate in vigore81: particolarmente chiaro, da questo punto di vista, è l’art. 10 della Convenzione UNIDROIT, il quale stabilisce che la Convenzione non solo non ha carattere retroattivo ma nemmeno ‘sana’ gli atti illeciti già compiuti (art. 10, c. 3). Anche le fonti dell’Unione europea trovano, ovviamente, applicazione solo pro futuro.

Di regola, le richieste di restituzione di resti umani si fondano su eventi storici precedenti l’entrata in vigore di tali normative82. Lasciando, dunque, da parte una trattazione del tema delle restituzioni in tutte le sue sfaccettature, il focus del discorso sarà concentrato esclusivamente sull’individuazione dei principi che regolano le fattispecie non esplicitamente disciplinate83.

Repatriation è il termine comunemente usato nel dibattito pubblico per indicare le ipotesi in cui si provvede al trasferimento di beni culturali verso una nazione, un popolo o una comunità che ne denuncia la sottrazione. Simile concetto viene espresso anche attraverso il termine ‘ritorno’84. Sul piano tecnico, per quanto invalsi anche nel gergo giuridico, questi termini non sono neutri e portano con sé significati rilevanti: presuppongono, infatti, chiaramente l’esistenza di una ‘patria’ che attende il ricongiungimento con il proprio bene, oppure l’idea di una proprietà violata, sottintendendo l’idea di un atto illecito che, una volta riconosciuto come tale, viene considerato come ‘nullo’, giustificando così la ‘restituzione’ del bene.

Tuttavia, poiché nella ricostruzione di queste vicende l’uso di schemi concettuali privatistici abbondi, sembra opportuno fare alcune precisazioni.

È quantomeno problematico definire la disciplina delle ‘restituzioni’ evocando il lessico, la sintassi e gli stilemi tipici dei discorsi sulla ‘invalidità originaria’ degli atti di appropriazione: non va trascurato che, nel corso del tempo, gli atti di acquisto possono essere stati molteplici e che alcuni di essi, poiché a titolo originario (come, ad esempio, l’usucapione), sono per definizione ‘sganciati’ dall’atto che ha eventualmente determinato il ‘torto storico’ da riparare: a che titolo, pertanto, pretendere che il ‘nuovo’ proprietario riconosca il ‘venir meno’ del proprio diritto? Per queste ipotesi, parlare di ‘restituzione’ – sottintendendo un ritorno delle condizioni precedenti ad un’appropriazione invalida – potrebbe rivelarsi controfunzionale anche per chi avanza la richiesta di restituzione.

E in effetti, dal punto di vista strettamente civilistico, accade spesso che i beni culturali umani siano del tutto ‘legittimamente’ acquisiti dai soggetti da cui si pretende la ‘restituzione’: salvo accedere a concezioni ‘pubblicistiche’ dei resti umani (che tuttavia, come si è visto, per il nostro ordinamento si danno sicuramente solo nell’ipotesi dell’art. 91 del Codice dei beni culturali e del paesaggio), già il solo decorso del tempo e le modalità del loro possesso difficilmente possono condurre a disconoscere la proprietà del bene (basti ricordare che ai sensi dell’art. 1160 c.c. l’usucapione opera, per le raccolte, dopo venti anni e che l’esposizione in un museo è senz’altro da configurarsi come un’ipotesi di possesso ‘non clandestino’)85. Per avere una conferma di ciò, si riprendano le considerazioni svolte dalla Corte di Cassazione nel ‘caso Lombroso’, in particolare nella parte in cui si è fatto riferimento alla circostanza che il bene era da tempo ‘pacificamente inserito nella raccolta pubblica’.

Intorbida la riflessione, dunque, pensare che ci si trovi di fronte a ‘restituzioni’ giustificate dal ‘venir meno’ dell’atto originario di acquisto, con conseguente ritorno retroattivo (ex tunc) del bene al legittimo proprietario originario: il richiamo alla ‘restituzione’ appare concettualmente forzato, poiché impiega una terminologia che allude a fenomeni che, in realtà, non si danno. L’impressione, insomma, è che il discorso sulle restituzioni culturali rischi di incorporare un linguaggio che evoca dinamiche di correzione retroattiva fondata sulla illegittimità originaria di remoti atti di appropriazione, quando invece, il fenomeno è chiaramente diverso. Se adottiamo i parametri ‘privatistici’ previsti dal diritto generale e comune, nella maggior parte dei casi, infatti, non ci troviamo di fronte a contesti in cui l’appropriazione può essere formalmente dichiarata nulla secondo il diritto vigente.

Provando ad impostare più correttamente il tema delle restituzioni di beni culturali (che si collocano fuori dall’ambito di applicazione delle norme citate in precedenza) chiediamoci: se non è una ‘antigiuridicità originaria’ a giustificare la proprietà dei resti umani alla comunità cui sono stati sottratti ‘ingiustamente’, quale meccanismo giustifica la loro ‘restituzione’?

La risposta che può darsi non può che essere il riconoscimento di una autonoma ‘funzione riparatoria’ da configurare come iusta causa traditionis, ovvero come giustificazione diretta dell’atto di trasferimento. Ciò che si osserva sono, infatti, fattispecie di trasferimenti che non solo operano ex nunc ma che trovano nel presente la loro giustificazione, che è data dall’obiettivo di riparare (oggi) torti storici o ingiustizie passate che si perpetuano. In questo contesto, la ‘restituzione’ assume, a ben vedere, più che un’improbabile presa d’atto di una nullità originaria, un’attuale funzione riparatoria, che giustifica attualmente il trasferimento. Il punto da chiarire, semmai, è se tali trasferimenti possano essere solo ‘volontari’ (fattispecie soggetta ai limiti di circolazione negoziale valevoli, in generale, per i beni culturali, ma senz’altro meritevole di tutela ex art. 1322 c.c.) ma anche ‘coattivi’, ossia da compiere anche contro la volontà dell’attuale legittimo proprietario, in virtù di un obbligo normativo. Per chiarire questo aspetto, risulta necessario collocare questi trasferimenti nella cornice ‘riparatoria’ in cui si inseriscono.

In generale, le c.d. riparazioni storiche sono azioni adottate dagli Stati per rimediare a ingiustizie passate subite da gruppi o individui (per un inquadramento generale v. Resta, Zeno-Zencovich 2012, 13, 40). Certo, numerose sono le potenziali criticità che derivano dalla considerazione di questa esigenza: si va dal rifiuto della possibilità di applicare al passato le categorie del presente alla complessità di individuare con precisione chi dovrebbe sopportarne il costo sembrando assurdo chiedere riparazioni a collettività i cui componenti non erano nemmeno nati al momento del compimento degli atti di ingiustizia (molte ingiustizie storiche risalgono a diversi secoli fa, rendendo difficile stabilire una connessione diretta tra i discendenti delle vittime e i responsabili odierni e le generazioni attuali potrebbero non sentirsi responsabili per le azioni dei loro antenati o del loro governo); si va, poi, dalla inidoneità ad affrontare le radici profonde delle disuguaglianze strutturali alla estrema difficoltà (se non impossibilità) di quantificare accuratamente il danno subito dalle vittime di ingiustizie storiche; si rileva, inoltre, la (paradossale) esacerbazione delle divisioni sociali (chiedere risarcimenti finanziari o restituzioni di beni può creare risentimenti tra diversi gruppi della società e polarizzare il dibattito), che incentivano una mentalità vittimistica in virtù della quale i gruppi continuano a identificarsi solo attraverso le ingiustizie subite, anziché concentrarsi su come superare tali traumi e andare avanti.

Per la verità, però, quasi tutte queste criticità vengono, in qualche modo, a ridursi quando ci si trova di fronte a richieste di restituzione che hanno ad oggetto beni culturali umani: anche se non sono stati direttamente coinvolti in atti di ingiustizia, conservando il bene, le generazioni attuali ne perpetuano oggettivamente l’azione, perché traggono vantaggio e continuano a godere dei benefici derivanti dalle ingiustizie passate; ignorare o non affrontare le ingiustizie storiche che si perpetuano nel presente rischia di esarcerbare i risentimenti, mentre riconoscerle apertamente può promuovere la ‘guarigione’. Da non sottovalutare è, peraltro, l’impatto simbolico delle riparazioni, nell’acquisizione della consapevolezza delle disuguaglianze strutturali e di una dignitosa percezione di sé. Occorre, certo, evitare l’eccesso di una mentalità vittimistica: ma affermare la verità non è vittimismo: è verità, e ovviamente sono soprattutto le vittime interessate al suo accertamento (cfr. Rodotà 2012, 211 ss.). Le riparazioni storiche mirano, quindi, a riconoscere e correggere le ingiustizie del presente che derivano dal passato e che si perpetuano in vantaggi in capo ad alcuni gruppi: ecco perché la restituzione di beni culturali si presenta come una articolazione del tema della redistribuzione (materiale e simbolica) delle risorse, assumendo forse un ruolo che ‘eccede’ i suoi specifici confini istituzionali.

L’inquadramento delle restituzioni di resti umani nell’ambito delle misure di riparazione consente di applicare ad essi i principi elaborati, in generale, per le riparazioni. In generale è vero, peraltro, che il contesto vede una definizione di ‘ingiustizia’ in forte dilatazione ed allargamento. In particolare, vengono presi in considerazione eventi (la colonizzazione, la schiavitù e i crimini commessi in contesti bellici o imperialistici secolari) che fino a poco tempo fa erano ritenuti al di fuori della portata del diritto.

Da questo punto di vista, occorre innazitutto chiedersi se la ‘giuridificazione della storia’ sia giunta ad un punto tale da consentire di individuare una fonte giuridica degli obblighi di riparazione. A tal proposito, un primo (ovvio) dato da tenere in considerazione è che all’apparente unità del criterio (ingiustizia storica) corrisponde, in realtà, una varietà di casi, che preclude alla base la possibilità di soluzioni unitarie. Su tutto regna, infatti, la ragione storica dell’ingiustizia percepita. Il tema non può essere affrontato adeguatamente se non si mette innanzitutto in chiaro che non è possibile una soluzione generalizzata, dipendendo molto dalla diversità della fonte della ‘ingiustizia’ che giustifica la richiesta di ‘restituzione’.

Nell’esperienza italiana, come si è visto, al di là delle ipotesi esplicitamente disciplinate (che pure hanno, per lo più, un valore ‘riparatorio’: il riferimento è soprattutto ai resti umani risalenti al periodo bellico della seconda guerra mondiale)86, le richieste che hanno interessato l’ordinamento trovano la loro origine storica nelle vicende coloniali (è il caso del Museo di Storia Naturale di Firenze) e nel processo di unificazione statale (è il caso del Museo ‘Cesare Lombroso’). È su queste due fattispecie che verrà, dunque, concentrata l’attenzione nella consapevolezza dell’inesistenza di una disciplina generale e organica che regoli in modo completo la materia.

Numerosi sono i casi di sottrazione di beni culturali che si registrano per gli Stati che hanno avuto un importante passato coloniale. Per quanto riguarda l’Italia (sul cui colonialismo v. Labanca 2007), data la peculiarità della sua storia, le restituzioni riparatorie ‘coloniali’ sono spesso legate alle vicende belliche che hanno interessato il nostro Paese.

In riferimento all’Etiopia, ad esempio, già l’art. 34 del Trattato di pace di Parigi del 1947 prevede che

L’art. 37 d prevede, inoltre, che: ‘Entro diciotto mesi dall’entrata in vigore del presente Trattato, l’Italia restituirà tutte le opere d’arte, gli archivi e oggetti di valore religioso o storico appartenenti all’Etiopia od ai cittadini etiopici e portati dall’Etiopia in Italia dopo il 3 ottobre 1935’. Furono queste previsioni alla base delle restituzioni del Leone di Giuda e dell’Obelisco di Axum (Scovazzi 2009; Santi 2014).

Per quanto riguarda la Libia, l’art. 10 del Trattato di amicizia, partenariato e cooperazione tra la Repubblica italiana e la Grande Giamahiria araba libica popolare socialista, fatto a Bengasi il 30 agosto 2008 e ratificato con la legge 6 febbraio 2009, n. 7, prevede tra le c.d. Iniziative Speciali:

Abbiamo già incontrato la tecnica della costituzione del comitato l’abbiamo anche nei casi relativi ai ritrovamenti di resti umani in contesti funebri ebraici. Si tratta di una tecnica che tiene conto della partecipazione dei soggetti interessati nei processi decisionali. Questa modalità permette di considerare le esigenze culturali, religiose e morali di coloro che hanno un legame particolare con i resti o con il contesto in cui questi sono stati rinvenuti. Proprio per questo, la costituzione di un comitato sembra porsi come un possibile modello di riferimento per altre situazioni analoghe, in cui occorre gestire con sensibilità il trattamento di resti umani o beni culturali. Al momento, tuttavia, non ci sono elementi sufficienti per pensare che si tratti di una tecnica applicabile in assenza di una previsione specifica. In assenza di un quadro normativo esplicito di carattere generale, non ci sono al momento elementi sufficienti per affermare che essa debba essere (obbligatoriamente) adottata in tutti i casi in virtù diuna semplice interpretazione analogica del diritto vigente.

Proprio un caso che ha interessato la Libia, peraltro, conduce a riflettere sull’esistenza, in materia di restituzioni riparatorie, di principi generali che le giustificano.

Si tratta della restituzione della cosiddetta Venere di Cirene, avvenuta prima dell’entrata in vigore della menzionata normativa87. Questo caso ha sollevato importanti questioni, soprattutto riguardo al criterio utilizzato per giustificare la restituzione. Le giurisdizioni amministrative che si sono occupate della vicenda (TAR Lazio, III quater, 28 febbraio 2007, n. 3518 e Consiglio di Stato, 23 giugno 2008, n. 3154) hanno, infatti, asserito l’esistenza di un obbligo di diritto internazionale generale di restituire i beni culturali sottratti durante il periodo coloniale (Carpentieri 2007; Ronzitti 2007; Chechi 2008; Scovazzi 2009; Scovazzi 2013). Com’è evidente, la questione centrale riguardava l’individuazione della ‘fonte’ di tale obbligo internazionale di restituzione.

In origine, la restituzione fu presentata come il risultato di un accordo governativo siglato nel 2000 (si tratta dell’accordo raggiunto in occasione della Prima sessione del Comitato del Partenariato Italo-Libico svoltosi in Roma in data 11-13 dicembre 2000, che però non si era tradotto in un vero e proprio accordo internazionale ratificato con legge ai sensi dell’art. 80 della Costituzione). Il dubbio che emerse subito fu se tale accordo rappresentasse una ‘autonoma fonte’ del trasferimento (e dunque fosse da intendere come ‘costitutivo’ dell’obbligo di restituzione) oppure un mero atto ‘esecutivo’ di obblighi preesistenti, derivanti da una fonte (internazionale) a monte. Poiché nella prima ipotesi (fonte autonoma) il trasferimento sarebbe avvenuto in violazione dell’art. 65 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, i fautori della legittimità della ‘restituzione’ si sono orientate verso la seconda prospettiva88. Più precisamente, nel ragionamento del T.A.R. e del Consiglio di Stato non si discuteva nemmeno di uscita definitiva del bene culturale dal territorio dello Stato. La tesi sostenuta era, infatti, che il bene ‘non sia mai appartenuto’ allo Stato: da qui la fonte dell’obbligo di restituirlo.

Poiché il ritrovamento della statua in questione avvenne il 28 dicembre 1913, non era possibile applicare l’art. 1 del r.d. n. 1271 del 24 settembre 1914 Riguardante l’ordinamento dei servizi archeologici nella Libia, ai sensi del quale

Si trattava, pertanto, di chiarire se al ritrovamento potesse comunque applicarsi la disciplina generale dei ritrovamenti avvenuti nel ‘territorio metropolitano’, ovvero l’art. 15 della legge n. 364 del 1909 (corrispondente all’attuale art. 91 del Codice dei beni culturali e del paesaggio), secondo cui la proprietà dei beni archeologici ritrovati nel sottosuolo appartiene automaticamente allo Stato. Tuttavia, secondo il Consiglio di Stato anche la dichiarazione di annessione del territorio libico occupato, avvenuta con il regio decreto del 5 novembre 1911, n. 1247,

Proseguendo la lettura della motivazione, infatti, si scopre che secondo i giudicanti ‘l’eventuale soggezione della Cirenaica alla sovranità italiana non determina l’appartenenza allo Stato del relativo territorio e della popolazione ivi stanziata’.

Anche senza entrare nel merito di questi argomenti, è possibile osservare che il ragionamento è diretto ad affermare che la statua non era stata acquistata dall’Italia come bene ‘ritrovato nel sottosuolo’: ma allora, di chi era? Davvero dal 1913 al 2000 la statua era sempre stata di proprietà ‘altrui’?

L’impressione è che questo argomento avesse, più che altro, la finalità di preannunciare – e, in qualche modo, favorire – l’accoglimento dell’idea che la statua andasse ‘restituita’: se non era dell’Italia, occorreva restituirla al ‘legittimo proprietario’. Ritorna qui, probabilmente, il ‘vizio’ – che abbiamo visto essere ‘tipico’ delle discussioni in tema di ‘restituzioni riparatorie’ – di riportare le lancette dell’orologio indietro e fondare l’obbligo di restituzione su una illiceità originaria che è talmente grave da rendere invalido tutto ciò che è avvenuto dopo la ‘violenza primigenia’.

Tuttavia, anche a voler ammettere tutte le disquisizioni che si sono sviluppate nel processo in merito all’impossibilità di considerare il ‘ritrovamento’ come avvenuto, o meno, nel ‘territorio italiano’, non è, in ogni caso, chiaro perché la statua non dovesse ritenersi comunque acquistata per usucapione, vista l’assenza di richiami normativi che impongano di riconoscere la proprietà pubblica della Libia dei beni archeologici ritrovati nel suo sottosuolo nel 1913 e visto che si trovava da tempo ‘pacificamente inserita in una raccolta pubblica’ (usiamo volutamente l’espressione utilizzata dalla Cassazione nel caso del ‘Museo Lombroso’). Al riguardo, si consideri che anche nei casi in cui la giurisprudenza italiana si è mostrata più restrittiva nella valutazione dell’esistenza dei presupposti per l’usucapione (in particolare sulla ‘non clandestinità del possesso’)89, non è comunque mai giunta a negare il carattere ‘pubblico’ del possesso qualora il bene sia stato in “esposizione a mostre”, ovvero inserito “in pubblicazioni specializzate” (Cass. civ., sez. II, 14/06/2019, n. 16059, in Aedon, 2020, 1): la Venere di Cirene era stata per lunghi anni conservata nel Museo Nazionale Romano.

È, forse, per i dubbi fin qui sollevati che sia il T.A.R. che il Consiglio di Stato si dilungano nell’argomentare le ragioni per cui, anche ad ammettere che la statua fosse di proprietà dello Stato italiano, era comunque necessario procedere al trasferimento. Come ben s’intende, l’aspetto principale di questa argomentazione riguarda l’individuazione della fonte giuridica dell’asserito ‘obbligo’ di trasferimento (una fonte che, come vedremo, mette in discussione il requisito della ‘pacificità’ dell’acquisto). È, dunque, su questo punto che verrà adesso concentrata l’attenzione.

In un veloce, ma significativo, passaggio della motivazione della sentenza del Consiglio di Stato si legge che la consuetudine internazionale integra immediatamente il sistema normativo interno ‘con rango prevalente sulle disposizioni anche legislative nazionali (avendo tali norme internazionali una valenza quantomeno equiparata a quelle costituzionali)’. Tuttavia, il problema – che è stato ignorato dal Consiglio di Stato – riguarda proprio la compatibilità dell’interpretazione proposta con la disciplina costituzionale, data l’assenza di qualsiasi argomento relativo al coordinamento tra la (asserita) consuetudine internazionale e gli altri principi deducibili dalla Carta costituzionale.

L’interpretazione diretta a giustificare la ‘trasferimenti riparatori’ sulla base di ‘principi consuetudinari internazionali’ trascura, infatti, la necessità di considerare l’esistenza di un altro principio, ovvero quello di cui all’art. 42, 2° comma, della Costituzione, il quale – ponendo un architrave del sistema – stabilisce che il regime della proprietà – inclusi i modi di acquisto e i limiti – deve essere regolato da ‘leggi’. È il caso di sottolineare che la previsione di un ‘obbligo giuridico di trasferimento’ (trasferimento coattivo) si configura come la previsione di un limite al diritto di proprietà e di un modo di acquisto (a titolo derivativo) dello stesso (a favore del soggetto cui il trasferimento si rivolge): limiti e modi che sono coperti dalla riserva di legge di cui al secondo comma dell’art. 42 della Costituzione91. L’impressione, dunque, è che se si vuole davvero ispirare l’interpretazione delle norme e la ricostruzione del sistema ai principi costituzionali, l’individuazione delle cause delle ‘restituzioni riparatorie’ deve avvenire seguendo percorsi in armonia con il principio di cui all’art. 42, 2° comma, della Costituzione. Si tratta, infatti, di una garanzia che, per essere soddisfatta, esige la formulazione di previsioni legislative chiare, esplicite, precise, prevedibili e accessibili: questo è, infatti, il senso del principio di legalità anche secondo l’interpretazione che viene correntemente data alla sua esplicitazione prevista dall’art. 1 del Protocollo aggiunto alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo92.

Orbene, poiché il principio di legalità previsto dall’art. 42 della Costituzione riserva alla legge la determinazione dei modi d’acquisto della proprietà93, l’introduzione di un ‘trasferimento coattivo’ (o, se si vuole, una causa di estinzione della proprietà e di acquisto della stessa in capo ad un altro soggetto)94 non può che avvenire tramite una fonte legale (come confermato anche dall’art. 922 del Codice Civile). Peraltro, nell’ipotesi in cui l’obbligo colpisse una proprietà privatain modo ‘particolare’ (ossia non considerata in virtù di una astratta e generale ‘categoria’ legislativa), sarebbe necessario prevedere anche le garanzie e i diritti previsti dal 3° comma dell’art. 42 per l’espropriazione. Ponendosi di fronte a questi limiti è, dunque, appena il caso di chiedersi se la consuetudine ex art. 10 della Costituzione sia idonea a soddisfare tale requisito, perché la risposta non può che essere, inevitabilmente, negativa.

La consuetudine, in quanto fonte non scritta, non può essere accettata come fonte per modificare situazioni patrimoniali così rilevanti come la proprietà, la quale deve rimanere tutelata da una regolamentazione formale e precisa per evitare l’arbitrio e l’incertezza giuridica. Se si consentissero trasferimenti coattivi della proprietà giustificati da fonti consuetudinarie, si creerebbe un’area di incertezza giuridica, in quanto i criteri per stabilire il contenuto, i limiti e l’efficacia delle consuetudini non sono definiti con la stessa precisione delle norme legislative. Verrebbe, inoltre, messa in pericolo la parità di trattamento, aprendo la strada a interpretazioni discrezionali e incoerenti sui modi di acquisto della proprietà. Il diritto di proprietà, per la sua importanza sia a livello individuale sia collettivo, richiede una regolazione trasparente e sicura. Qualunque forma di acquisto o perdita della proprietà deve essere fondata su un testo normativo scritto, pubblicamente accessibile e prevedibile, al fine di garantire il rispetto dei diritti soggettivi e della parità di trattamento tra i cittadini.

Né, in senso contrario, varrebbe obiettare che l’art. 10 della Costituzione esprime un principio che introduce direttamente il diritto internazionale nell’ordinamento interno, configurandosi come una ‘porta’ attraverso la quale le norme consuetudinarie si integrano con quelle interne, senza che sia necessario conformarle espressamente a principi di tipicità o legalità strettamente legati a normative interne. In realtà, il principio che si riferisce esplicitamente alla materia della proprietà è l’art. 42, ragion per cui, anche solo per ragione di specialità della materia, non può essere obliterato.

Del resto, anche in un ipotetico ‘bilanciamento’ tra interessi contrapposti (dovere di ‘riparazione storica’ e ‘legalità del diritto dei beni’) non si può automaticamente riconoscere prevalenza al generico obbligo di riparazione perché non meno importante, come principio, è la certezza dei rapporti soprattutto quando hanno ad oggetto la tutela del patrimonio culturale, veicolo dello sviluppo della cultura e della ricerca scientifica e tecnica (art. 9 Cost.) e, dunque, del pieno sviluppo della persona umana (art. 3, 2° comma, Cost.). Ecco perché, nel ricostruire l’assetto normativo costituzionale occorre escludere ci si trovi di fronte ad una riedizione del conflitto tra Antigone e Creonte: le ‘leggi non scritte degli dei’ di Antigone sono confluite nei principi costituzionali, e sono proprio questi a richiamare la necessità, nella materia in esame, delle ‘leggi scritte’95.

Torniamo adesso ai nostri casi. Nel caso del Museo di Firenze, tali presupposti non ricorrevano. Manca, infatti, una legge nazionale che autorizza esplicitamente l’esportazione definitiva all’estero (quale esito di un trasferimento in funzione riparatoria) di un bene culturale: un tale atto, pertanto, violerebbe l’art. 65 del Codice dei beni culturali e del paesaggio96. Anche volendo, dunque, il Museo non può consentire l’esportazione definitiva del bene culturale umano. Al riguardo, peraltro, dal Documento emerge che in molti casi la ‘provenienza’ dei beni’ non è sempre identificabile con certezza (Commissione congiunta Associazione Nazionale Musei Scientifici e Museo di Storia Naturale dell’Università di Firenze 2011, 18). Il che consente di fare una precisazione: deve ritenersi che in caso di ‘incertezza’ sulla biografia del bene e l’esistenza del ‘torto’ di cui si cerca la riparazione, a prevalere è l’interesse alla tutela e alla valorizzazione del bene culturale. Si tratta, a ben vedere, di un ulteriore corollario del principio di legalità esaminato nel precedente paragrafo: l’assenza di certezza in ordine all’esistenza della funzione rende incerta anche la giustificazione del trasferimento, donde l’impossibilità di protezione giuridica dello stesso.

Parzialmente diversa è l’ipotesi in cui la richiesta di restituzione riparatoria venga compiuta all’’interno’ dell’ordinamento. In questa ipotesi, infatti, manca una legge che autorizza direttamente il trasferimento. Non esiste, però, un divieto ‘assoluto’ alla possibilità di compierlo ‘volontariamente’: come abbiamo visto, infatti, i resti umani che compongono il demanio culturale possono essere trasferiti tra enti pubblici territoriali (art. 54, comma 3, del Codice dei beni culturali e del paesaggio); quelli che, pur appartenendo ad enti pubblici territoriali non fanno parte del demanio (perché non inseriti nelle raccolte rilevanti considerate dalla norma) ovvero appartengono ad altri tipi di ente pubblico o a persone giuridiche private senza scopo di lucro potranno essere trasferiti con l’autorizzazione ministeriale prevista dall’art. 56, comma 1, lettere a e b del Codice dei beni culturali e del paesaggio. Peraltro, anche nel caso in cui si tratti di beni inseriti in raccolte, serie e collezioni, tali beni possono essere rimossi dalle stesse con l’autorizzazione del Ministero (art. 21, comma 1, lett. c). In un caso come quello che ha interessato il ‘Museo Lombroso’, quindi, la richiesta di restituzione non incontra un limite assoluto: è, piuttosto, rimessa alla discrezionalità del Museo (che deve decidere autonomamente se alienarlo o meno)97 e alla duplice autorizzazione necessaria per lo smembramento della raccolta e per procedere all’alienazione. Non era possibile per i giudici ‘imporre’ il trasferimento coattivo del bene. In linea generale occorre concludere che, in assenza di una legge che sancisca esplicitamente l’obbligo di ‘riparazione storica’ mediante trasferimento di beni, la valutazione della possibilità di compiere un atto riparatorio mediante il trasferimento di un bene culturale è rimessa, dall’ordinamento, alla libera valutazione del proprietario del bene culturale e, in caso di beni di appartenenza pubblica per i quali è possibile l’alienazione, alla discrezionalità tecnica del Ministero della Cultura (art. 21, comma 1, lett. c, art. 56, comma 1, lettere a e b del Codice dei beni culturali e del paesaggio)98.

Non si tratta, forse, della soluzione preferibile in astratto, ma la definizione del quadro istituzionale vigente è il primo passo per eventuali valutazioni di miglioramento o adeguamento.