Questo breve studio è dedicato alla memoria di Riccardo del Punta, studioso non solo estremamente prolifico nell’attività di ricerca e punto di riferimento per i giovani e in genere per tutti i colleghi, ma che ha avuto un notevole peso anche sul piano tecnico normativo, avendo contribuito a disegnare una delle più rilevanti riforme degli ultimi decenni, quella dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori operata dalla l. 92/2012 (cd. legge Fornero). Il tema che si affronta nelle pagine che seguono è un tema sul quale Riccardo aveva in diverse occasioni speso delle riflessioni. Da ultimo, nel contributo «Sulla prova dell’impossibilità del ripescaggio nel licenziamento economico», pubblicato nel volume curato da Adalberto Perulli nel 2017 su «Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo», era riuscito con poche pennellate e con la consueta chiarezza ad individuare i problemi conseguiti alla riforma dell’art. 2103 c.c., peraltro ridimensionandone il peso rispetto alla definizione dell’ambito di estrinsecazione dell’obbligo di repêchage1. Il presente lavoro, pur nella condivisione di alcune riflessioni di Riccardo del Punta, mira a sottolineare e ad approfondire gli aspetti più spinosi della riforma dello ius variandi datoriale nei suoi riflessi sulla disciplina del licenziamento per giustificato motivo oggettivo.

La ricerca di nuovi orizzonti di flessibilità organizzativa e gestionale per le imprese, com’è noto, ha sostenuto l’idea di una riforma della disciplina delle mansioni, che ha trovato attuazione nell’ambito del cd. Jobs Act del 20152. La già complessa regolamentazione del potere datoriale di assegnare compiti e funzioni al lavoratore3 si è così ulteriormente complicata e ramificata, pur nell’intento di semplificare la vita alle imprese riducendo i vincoli allo ius variandi. Vincoli che, vale bene ricordarlo, erano intesi a presidiare, secondo interpretazione graniticamente consolidata, il bene fondamentale della professionalità del lavoratore e della sua dignità4.

Le modifiche ad alcune strutture chiave di una normativa, come spesso accade, si riverberano sugli istituti che a quelle sono connessi, senza che il legislatore ne abbia sempre piena consapevolezza e, sovente, senza che intervenga per «gestire» compiutamente gli «effetti collaterali» delle riforme.

Questo contributo mira a indagare alcune ricadute indirette della riforma del 2015 dell’art. 2103 c.c. e a discuterne le possibili linee interpretative a fronte di una sostanziale noncuranza del legislatore rispetto al problema della definizione degli inquadramenti contrattuali, che nella nuova disciplina non hanno più mera valenza sul piano economico retributivo, diventando gli argini del potere datoriale e, al tempo stesso, rischiando di essere considerati indice di presunte, del tutto teoriche, capacità del prestatore di lavoro.

Come sempre è necessario prendere le mosse dal testo normativo. Dopo la riforma, la norma consente di adibire il lavoratore a mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte, nonché a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore rientranti nella medesima categoria legale se vi siano modifiche organizzative che incidono sulla posizione del lavoratore5.

Il legislatore lega lo ius variandi all’inquadramento contrattuale, senza preoccuparsi del fatto che all’interno del singolo livello di inquadramento possano essere ricomprese mansioni del tutto eterogenee sul piano professionale, parte di percorsi di carriera distinti e non collegati, frutto di una diversa formazione: mansioni, dunque, che il prestatore ben può non essere in grado di svolgere6. La nuova disciplina lascia quindi esposto il lavoratore al rischio di assegnazioni potenzialmente dannose, quando non ritorsive o discriminatorie.

In realtà la latitudine del potere attribuito al datore di lavoro desta qualche perplessità. La stessa pretesa libertà del datore di lavoro di adibire il lavoratore a mansioni, che sono considerate equivalenti sol perché ricomprese nel medesimo livello contrattuale, si scontra con una potenziale impossibilità di porre in essere nei fatti decisioni in questo senso, poiché del tutto improduttivo sarebbe affidare al prestatore compiti che questi non sarebbe in grado di svolgere.

Inoltre, è immaginabile che il lavoratore possa opporre un rifiuto all’adibizione a mansioni che non ha le competenze per eseguire, rifiuto che assai difficilmente potrebbe dirsi ingiustificato7. L’assegnazione al lavoratore di compiti siffatti, del resto, è suscettibile di essere qualificata come atto discriminatorio o ritorsivo (a seconda delle fattispecie e del contesto), di fronte al quale è legittimo il rifiuto in autotutela dell’esecuzione della prestazione. Ciò tuttavia non elimina il rischio di sanzioni disciplinari, nonché quello di essere ritenuto inadempiente in giudizio ove sia diversamente valutata la compatibilità sul piano professionale tra le mansioni di provenienza e quelle di destinazione.

L’attuale ampiezza delle declaratorie contrattuali non solo espone il lavoratore al rischio di cui si sta dicendo, ma in fondo non giova neanche al datore di lavoro, che concretamente potrebbe vedere sue decisioni organizzative qualificate come illegittime per fattori che sono estranei all’impianto normativo dell’art. 2103 c.c., secondo il quale sarebbero invece formalmente legittime le assegnazioni a mansioni ricomprese nel medesimo livello contrattuale.

È quindi ben comprensibile l’auspicio della dottrina, che sottolinea l’esigenza di modifiche radicali ai livelli di inquadramento previsti dai contratti collettivi, che dovrebbero raccogliere le diverse mansioni in aree omogenee sul piano funzionale e professionale8. Ciò è ancor più rilevante in quanto, come si diceva in apertura, l’art. 2103 c.c. rappresenta l’antecedente logico necessario della disciplina del repêchage o, se si vuole, uno specchio della latitudine del potere datoriale di recesso: laddove c’è il potere di adibire a mansioni diverse, c’è anche il dovere di considerare il lavoratore impiegabile in quelle mansioni come alternativa al licenziamento.

Non sembra tuttavia che i pur apprezzabili sforzi di valorizzazione della professionalità9 consentano di affermare che la contrattazione collettiva sia riuscita a risolvere il problema in tutti i settori produttivi10.

Parte della dottrina rileva come in alcuni settori la contrattazione collettiva abbia tentato di valorizzare la professionalità attraverso sistemi di inquadramento basati su competenze, ruoli e comportamenti organizzativi (Tomassetti 2019, 1159). In questi casi, nei livelli di inquadramento vengono evidenziate principalmente soft skills quali la propensione all’innovazione, al problem solving e all’orientamento al risultato, alla leadership, al team working, nonché la flessibilità professionale, l’inclinazione al trasferimento delle competenze e la capacità di adattarsi a differenti contesti lavorativi.

In realtà, proprio il fatto che in questi settori si mettano in luce le soft skills, le attitudini, assai più che le capacità professionali del lavoratore, mostra quanta strada vada ancora percorsa verso un inquadramento ancorato alla professionalità e alle competenze cd. hard, quelle cioè specificamente legate al percorso formativo del lavoratore.

In altri settori, tuttavia, la contrattazione collettiva è riuscita a compiere passi notevoli e a costruire sistemi di inquadramento armonici con il nuovo ruolo che le deriva dalla riforma dell’art. 2103 c.c. (Gramano 2021, 213), giungendo, sulla linea già indicata in dottrina11, a separare la classificazione delle mansioni finalizzata alla fungibilità sul piano professionale da quella finalizzata alla quantificazione della retribuzione. Tra i più interessanti, l’Accordo di rinnovo del sistema di classificazione del personale per il settore Occhiali industria del 17 maggio 2017 – che contempla aree professionali omogenee – l’Accordo integrativo 26 maggio 2021 del Ccnl Credito e Assicurazioni del 18 dicembre 2017 (Agenzie assicurazione – Unapass) – il cui art. 17 prevede delle aree professionali «multilivello», che cioè inglobano più livelli retributivi, facendo espresso riferimento alla fungibilità tra le mansioni incluse nelle aree professionali, escludendo solo le posizioni di capo ufficio e di vice capo ufficio – e il Ccnl Intersettoriale Commercio, Terziario, Distribuzione, Servizi, Pubblici esercizi del 20 luglio 2020, il cui Allegato I contiene l’impegno delle parti all’adozione di un sistema di classificazione dei lavoratori basato sulle competenze ed elenca una serie di profili professionali articolati in livelli.

Il contratto collettivo più avanzato nella costruzione di un inquadramento fondato sulla professionalità sembra quello dei metalmeccanici, sottoscritto il 5 febbraio 2021 al termine di un lungo percorso iniziato nel 2016 con l’accordo sulla costituzione di una commissione paritetica per la elaborazione di un nuovo sistema di classificazione e poi integrato con l’accordo del 3 maggio 202112. L’articolo 3 del titolo II della Sezione Quarta del Ccnl Metalmeccanici recita: «Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti al livello superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti, in coerenza con i criteri di professionalità di riferimento, alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione». Questa norma, unitamente ai criteri di individuazione della professionalità, costituisce l’architrave della nuova classificazione, che mira a rendere l’inquadramento contrattuale coerente con la rilevanza che l’art. 2103 c.c. gli assegna nel quadro della disciplina delle mansioni13.

Quanto precede mi sembra confermato da una lettura congiunta dell’art. 3 citato con il punto 1.1 dell’art. 1 del titolo II della sezione quarta del Ccnl Metalmeccanici14. Questo secondo prevede infatti che «Le declaratorie sono definite sulla base dei seguenti criteri di professionalità: autonomia – responsabilità gerarchico/funzionale, competenza tecnico-specifica, competenze trasversali, polivalenza, polifunzionalità, miglioramento continuo ed innovazione correlati ai nuovi sistemi integrati di gestione». Come si vede il contratto valorizza in questo punto, oltre a caratteristiche comuni a diverse professionalità, le stesse competenze tecniche attinenti al ruolo, vale a dire specificamente necessarie per ricoprire quel ruolo e svolgere quelle mansioni o, per usare le parole del contratto15, «le conoscenze e le capacità tecniche operative, di processo, di prodotto e di prerequisiti di certificazione, studio e/o esperienza, direttamente connesse allo specifico ambito di azione nel contesto aziendale». Dunque il Ccnl Metalmeccanici non fonda l’ancoraggio dei livelli contrattuali alla professionalità solo su soft skills ed elementi trasversali (come per es. competenze in campo linguistico o digitale, autonomia e responsabilità sul piano gerarchico funzionale), ma costruisce profili legati alle competenze «core» sul piano della formazione16. In questo modo la discrezionalità datoriale nell’assegnazione a nuove mansioni viene sostanzialmente limitata sia quanto all’eventuale demansionamento a parità di settore di attività e competenza, come avverrebbe di fronte a una riduzione sul piano dell’autonomia o della responsabilità gerarchica a parità di «settore di competenza» (per es. il marketing o la produzione), sia quanto all’eventuale spostamento in altro settore a parità di autonomia e responsabilità gerarchica, che potrebbe mettere in seria difficoltà il lavoratore che non abbia esperienza alcuna in quel settore.

Inoltre, il nuovo inquadramento costruito dal Ccnl Metalmeccanici prevede «una classificazione unica articolata in nove livelli di inquadramento ricompresi in quattro campi di responsabilità di ruolo»: Ruoli Operativi; Ruoli Tecnico Specifici; Ruoli Specialistici e Gestionali e, infine, Ruoli di Gestione del cambiamento e Innovazione17. Anche questo metodo di classificazione per campi di responsabilità di ruolo che raggruppano i diversi livelli aiuta a definire l’area di possibile impiego e reimpiego dei lavoratori.

Esiste, in sostanza, una relazione di proporzionalità inversa tra numero dei livelli contrattuali e latitudine dello ius variandi datoriale. Dunque, meno sono i livelli contrattuali, più essi saranno ampi e, di conseguenza, meno saranno idonei a definire in modo utile i confini del potere datoriale, sicchè ove, invece di costruire un nesso tra inquadramento e professionalità (come nel caso del ccnl metalmeccanici di cui si è detto nelle pagine che precedono), la contrattazione collettiva lavori nel senso di semplificare l’inquadramento riducendo i livelli contrattuali ne deriverà inevitabilmente la necessità di indicare la professionalità del lavoratore quale punto di riferimento per l’esercizio del potere datoriale. Così è, per esempio, nel caso del CCSL del gruppo FCA (oggi come noto confluito nel gruppo Stellantis), che già dal 2015 prevede all’art. 6bis una classificazione sperimentale in appena tre macro aree professionali, con la naturale conseguenza di dover riconoscere che in relazione all’applicazione del nuovo testo dell’art. 2103 c.c. «resta fermo il rispetto del principio giurisprudenziale della compatibilità professionale».

Nel quadro della regolamentazione del nuovo art. 2103 c.c. l’impegno delle parti collettive nella rivisitazione dei sistemi di classificazione del personale è di particolare rilievo. Ciò specie se si tiene conto della formulazione del terzo comma dell’art. 2103 c.c., che prevede sì un obbligo di assicurare al lavoratore la formazione necessaria allo svolgimento delle nuove mansioni, ma lo priva di qualsiasi apparato sanzionatorio, dichiarando espressamente che il mancato assolvimento del suddetto obbligo formativo «non determina comunque la nullità dell’atto di assegnazione delle nuove mansioni».

L’esclusione della nullità dell’atto di assegnazione alle nuove mansioni in assenza dell’assolvimento dell’obbligo formativo, vale a dire in mancanza della formazione necessaria a svolgere le nuove mansioni, sembra frutto di un compromesso ambiguo dal quale deriva un potenziale corto circuito esegetico. La norma è invero criticabile, sia perché non si comprende come potrebbe il lavoratore essere tenuto a svolgere i nuovi compiti assegnati se non abbia la formazione necessaria ad adempiere correttamente, sia perché sul piano giuridico un obbligo sfornito di sanzione è una contraddizione in termini. Salvo, appunto, a non voler ritenere che, ferma restando la validità dell’atto di adibizione alle nuove mansioni, il lavoratore possa rifiutarsi di svolgere la propria attività ex art. 1460 c.c. finché non riceva la formazione necessaria. Una distinzione che ha ovvie ricadute in termini di potenziale contenzioso, mentre la nullità dell’atto datoriale avrebbe potuto salvaguardare assai meglio la certezza del diritto.

L’eccezione di inadempimento opposta dal lavoratore alla richiesta della esecuzione di mansioni che non abbia la formazione per svolgere sembra una soluzione valida sicuramente nel caso in cui la stessa contrattazione collettiva applicabile rafforzi la previsione di legge imponendo l’assolvimento di specifici obblighi formativi, che anzi aprirebbero la via anche a richieste di risarcimento del danno da parte del lavoratore di fronte all’inadempimento del datore di lavoro. Ad avviso di chi scrive, tuttavia, sebbene una clausola esplicita della contrattazione collettiva semplifichi indubbiamente il quadro, legittimando l’eventuale eccezione di inadempimento del lavoratore, il fatto che la norma escluda la nullità dell’atto di assegnazione delle nuove mansioni non significa necessariamente che il lavoratore sia tenuto ad eseguirle quando il contratto collettivo applicabile non abbia previsto specifici obblighi formativi e il datore non eroghi od organizzi le attività formative necessarie. L’atto di assegnazione potrebbe cioè essere valido, ma avere efficacia sospesa, condizionata alla fruizione da parte del lavoratore della formazione necessaria allo svolgimento dei nuovi compiti affidatigli. Ciò, se non altro, in virtù del principio della buona fede in executivis, che impedirebbe al datore di richiedere un adempimento che il lavoratore non è in grado di assicurare e per il quale non possiede le competenze tecniche necessarie18. Naturalmente la stessa buona fede andrà osservata dal lavoratore, che non potrà artatamente rifiutarsi di prestare attività che nei fatti è in grado di svolgere pur non essendo stato specificamente formato allo scopo.

A ridosso della fattispecie di cui si discute resta il problema più generale dell’inclusione della professionalità e, soprattutto, della formazione nell’oggetto del contratto di lavoro, che molto ha fatto discutere in passato la dottrina19. In un’ottica «progressista» potrebbe dirsi che l’inserimento nell’oggetto contrattuale di un obbligo relativo alla formazione a carico di entrambe le parti, quanto meno come estensione della correttezza e buona fede nell’esecuzione dello stesso, garantisce l’interesse del lavoratore alla crescita professionale e, al contempo, quello del datore di lavoro al costante aggiornamento dei dipendenti e, in definitiva, alla maggiore «reattività» dell’organizzazione produttiva rispetto alle sopravvenienze.

Tuttavia, una simile soluzione esporrebbe entrambe le parti al rischio di un notevole aggravamento dei propri obblighi contrattuali. Ove la formazione e l’aggiornamento professionale fossero inclusi nell’oggetto del contratto di lavoro il lavoratore si troverebbe esposto a un dovere di formazione continua e di aggiornamento costante delle proprie competenze. Un simile aggiornamento può concepirsi come rientrante nelle obbligazioni gravanti sul prestatore solo in limiti abbastanza ristretti, quando cioè sia teso ad aggiornare la professionalità necessaria allo svolgimento delle mansioni di origine, non certo quando sia finalizzato allo svolgimento di altre mansioni. Dall’altro lato, il datore di lavoro potrebbe essere ritenuto obbligato a garantire al lavoratore strumenti di formazione continua, con conseguenti costi e carico gestionale.

Resta dunque assai più plausibile ed equilibrata una ricostruzione che veda l’obbligo di formazione scaturire da situazioni specifiche, come le modifiche organizzative che incidono sulla posizione del lavoratore. Va però indagato quali siano la natura e la funzione di un simile obbligo nel quadro della regolamentazione delle mansioni e del licenziamento.

Nel dare seguito a quanto ci si è appena proposti, vale a dire nell’indagare natura, funzione e limiti dell’obbligo formativo previsto a carico del datore di lavoro dal terzo comma dell’art. 2103 c.c., è di fondamentale importanza un’analisi delle altre fattispecie nelle quali un obbligo formativo o un obbligo di adattamento dell’organizzazione produttiva, finalizzati alla conservazione del rapporto di lavoro, possono ritenersi sussistenti a prescindere dal terzo comma dell’art. 2103 c.c. Ciò accade in particolare nella disciplina del rapporto di lavoro dei prestatori disabili e in quella, affine, del rapporto di lavoro nel caso della sopravvenuta inidoneità psicofisica del lavoratore.

Va precisato che la ricostruzione della logica di fondo della disciplina nulla ha a che vedere con l’applicazione analogica, che presuppone una lacuna nell’ordinamento. «L’analogia è un procedimento mediante il quale l’interprete del diritto, qualora vi sia una lacuna (ovvero quando un caso o una materia non siano espressamente disciplinati), applica le norme previste per casi simili o materie analoghe (art. 12 disp. prel. c.c.)»20. Nel caso che ci occupa nessuna lacuna è rinvenibile nell’ordinamento.

Il percorso di analisi che si propone nulla ha dunque a che vedere con l’applicazione analogica, ma mira, al contrario, a ricostruire la logica retrostante le diverse norme esistenti, che disciplinano fattispecie diverse, ma che, a mio avviso, rispondono a una medesima funzione e intendono assolvere a quella funzione sulla base di principi di fondo comuni.

Fulcro della proposta di lettura di questa normativa è la nozione di accomodamenti ragionevoli. La nozione è introdotta nella normativa italiana della l. 68/99 e del d.lgs. 216/200321 sulla base dell’art. 2, quarto capoverso, della Convenzione ONU del 13 dicembre 2006 sui diritti delle persone con disabilità e dell’art. 5 della Dir. 2000/78. Per accomodamento ragionevole si intendono «le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo adottati, ove ve ne sia necessità in casi particolari, per garantire alle persone con disabilità il godimento e l’esercizio, su base di uguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali» (così testualmente l’art. 2, 4 cpv. della Convenzione ONU)22.

In ossequio alla ratifica della Convenzione ONU e alla direttiva 2000/78, l’art. 9, c. 4-ter, D.L. n. 76/2013, conv. con modificazioni nella L. n. 99/2013, dopo la condanna dell’Italia da parte della Corte di giustizia per insufficiente trasposizione della direttiva23, aggiunge il comma 3bis all’art. 3 del d.lgs. 216/200324, introducendo la nozione di accomodamento ragionevole anche nella normativa italiana, con riguardo a quelle modifiche organizzative che consentono di neutralizzare lo svantaggio che al soggetto disabile deriva dal suo stato di salute25.

L’art. 11, comma 1 lett. b del d.lgs. 14 settembre 2015, n. 151 ha poi modificato l’art. 14, comma 4, lett. b della l. 68/99, che, occupandosi del Fondo regionale per l’occupazione dei disabili, stabilisce che lo stesso eroga, tra l’altro, «contributi per il rimborso forfetario parziale delle spese necessarie all’adozione di accomodamenti ragionevoli in favore dei lavoratori con riduzione della capacità lavorativa superiore al 50 per cento, incluso l’apprestamento di tecnologie di telelavoro o la rimozione delle barriere architettoniche che limitano in qualsiasi modo l’integrazione lavorativa della persona con disabilità, nonchè per istituire il responsabile dell’inserimento lavorativo nei luoghi di lavoro».

Nel quadro della l. 68/99 il disabile è in sostanza quello «certificato», come emerge chiaramente dalla lettura dell’art. 1, comma 1. Per l’impiego dei disabili così intesi i datori di lavoro potranno fruire, a condizione che la riduzione della capacità lavorativa sia superiore al 50%, di contributi del Fondo regionale per l’occupazione dei disabili. Gli stessi datori, peraltro, sono «tenuti a garantire la conservazione del posto di lavoro a quei soggetti che, non essendo disabili al momento dell’assunzione, abbiano acquisito per infortunio sul lavoro o malattia professionale eventuali disabilità» (art. 1, comma 7, l. 68/99). Il fatto che l’affermazione dell’obbligo datoriale di conservazione del posto di lavoro non sia accompagnata, nel testo dell’art. 1, comma 7, da alcuna indicazione circa i limiti di questo obbligo potrebbe anche significare che per questi lavoratori vadano adottati non solo accomodamenti ragionevoli, ma qualsiasi misura sia necessaria alla conservazione del posto di lavoro. È stato ipotizzato26, peraltro, che l’art. 1, comma 7 si riferisca a soggetti che, pur divenuti disabili per infortunio sul lavoro o malattia professionale, mantengano la idoneità rispetto alle mansioni loro assegnate e siano dunque tutelati non in quanto inidonei alle mansioni, bensì in quanto disabili, parificandoli ai lavoratori assunti tramite il collocamento obbligatorio27. Se si accoglie l’idea che l’art. 1 comma 7 l. 68/99 si occupi di lavoratori divenuti disabili ma non inidonei allo svolgimento delle proprie mansioni, non è ovviamente necessario alcun accomodamento e, dunque, la fattispecie è irrilevante ai nostri fini.

Secondo una diversa impostazione28 la disposizione dell’art. 1 comma 7 l. 68/99 andrebbe letta in combinato disposto con l’art. 4, comma 4 della stessa l. 68/99, a norma del quale per «i lavoratori che divengono inabili allo svolgimento delle proprie mansioni in conseguenza di infortunio o malattia […], l’infortunio o la malattia non costituiscono giustificato motivo di licenziamento nel caso in cui essi possano essere adibiti a mansioni equivalenti ovvero, in mancanza, a mansioni inferiori. Nel caso di destinazione a mansioni inferiori essi hanno diritto alla conservazione del più favorevole trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza. Qualora per i predetti lavoratori non sia possibile l’assegnazione a mansioni equivalenti o inferiori, gli stessi vengono avviati, dagli uffici competenti di cui all’articolo 6, comma 1, presso altra azienda, in attività compatibili con le residue capacità lavorative […]». La lettura congiunta delle due norme implicherebbe che quello indicato dal comma 1 dell’art. 7 non sarebbe un obbligo senza limiti e la impossibilità dell’assegnazione a mansioni equivalenti o inferiori di cui all’ultima parte del comma 4 dell’art. 4 l. 68/99 potrebbe essere letta nell’ottica degli accomodamenti ragionevoli, che, come si è visto poco sopra, non devono, ai sensi dell’art. 2, quarto capoverso, della Convenzione ONU del 2006 e dell’art. 5 della direttiva 2000/78, imporre al datore di lavoro un onere sproporzionato o eccessivo29.

Quale delle due impostazioni si intenda seguire, rilevante ai nostri fini è solo cosa vada inteso come possibile, come ragionevole per il repêchage del lavoratore divenuto disabile e inidoneo a svolgere le mansioni alle quali è adibito. Due sono quindi gli elementi della fattispecie di interesse per il discorso che si sta svolgendo: in primo luogo, la nozione di disabile e, in secondo luogo, la natura e la misura degli adattamenti organizzativi necessari a consentire la prosecuzione del suo impiego.

Quanto al primo elemento, va rimarcato che mentre nel sistema della l. 68/99 il disabile è solo quello il cui deficit sia stato accertato dalle competenti commissioni o dall’Inail (cfr. art. 1 lett. a e b l. 68/99)30, nella normativa europea e in altri settori di quella nazionale che fa riferimento alla nozione (per es. sulle discriminazioni) il disabile non è solo quello «certificato». La normativa europea della dir. 2000/78 e quella internazionale accolgono infatti un concetto assai più ampio di disabilità, che si potrebbe definire bio-psicosociale e che prescinde da un accertamento medico preventivo da parte di organi pubblici31. L’art. 1, comma 2 della Convenzione ONU del 2006 sui diritti delle persone con disabilità le individua espressamente in quelle che «presentano durature menomazioni fisiche, mentali, intellettive o sensoriali che in interazione con barriere di diversa natura possono ostacolare la loro piena ed effettiva partecipazione nella società su base di uguaglianza con gli altri». Non vi è dunque una tutela limitata a coloro la cui disabilità sia in qualche modo accertata da organi ufficiali, ma al contrario la tutela viene estesa a chiunque abbia delle limitazioni durature sul piano fisico, mentale, intellettuale e sensoriale che ne ostacolino la partecipazione sociale in condizioni di uguaglianza con gli altri.

Il secondo elemento, l’obbligo del datore di lavoro di adottare «le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo», riguarda entrambe le «tipologie» di disabili, certificati e bio-psicosociali, e consta di adattamenti necessari al fine di tutelare i diritti delle persone disabili, dunque di adattamenti indispensabili, e di misure appropriate, vale a dire effettivamente in grado di garantire condizioni di parità o comunque di tutelare l’interesse dei disabili, alla conservazione del rapporto di lavoro, nel caso che ci occupa. Ma deve anche trattarsi di misure che non impongano al datore di lavoro un onere eccessivo o sproporzionato. Insomma di misure che non siano eccessivamente onerose: la realtà è che la nozione degli accomodamenti ragionevoli riporta al concetto di ciò che si possa o meno chiedere al datore di lavoro come sacrificio tollerabile nell’interesse alla conservazione in vita del rapporto di lavoro.

Siamo di fronte, ancora una volta, alla logica dell’eccessiva onerosità.

La stessa logica sostiene la disciplina per i lavoratori divenuti inidonei alla mansione specifica di cui all’art. 42 del TU 81/2008, secondo cui «il datore di lavoro, anche in considerazione di quanto disposto dalla legge 12 marzo 1999, n. 68, […] attua le misure indicate dal medico competente e qualora le stesse prevedano un’inidoneità alla mansione specifica adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni equivalenti o, in difetto, a mansioni inferiori garantendo il trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza». Sembra evidente che la «possibilità» di cui tratta l’art. 42 del TU 81/2008 ad altro non possa essere riferita che alla ragionevolezza di modifiche e adattamenti «necessari ed appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo», quindi alla non eccessiva onerosità degli accomodamenti necessari a consentire la prosecuzione dell’impiego del lavoratore divenuto inidoneo alla mansione specifica.

La medesima logica dovrebbe guidare l’analisi dei comportamenti datoriali che in generale consentono il repêchage e, dunque, permettono di evitare il licenziamento di qualsiasi lavoratore, ivi incluso l’assolvimento dell’obbligo formativo di cui al nuovo testo dell’art. 2103 c.c. Quale che sia la strumentazione giuridica alla quale si vuole fare riferimento, buona fede in executivis, obblighi di protezione, obbligo di cooperazione all’adempimento ex art. 1206 c.c.32, il ragionamento di fondo non cambia. Il datore deve secondo correttezza e buona fede fare quanto possibile per conservare in vita il rapporto di lavoro. E quanto possibile non può che essere quanto non sia eccessivamente oneroso, sulla falsariga di quanto vale del resto per tutti i contratti a esecuzione continuata o periodica ai sensi dell’art. 1467 c.c., commi 1 e 3. L’obbligo di formazione introdotto nel terzo comma dell’art. 2103 c.c. è manifestazione di questa stessa logica e va dunque letto come un accomodamento ragionevole.

Naturalmente ove si tratti di esigenze datoriali o di affrontare la mera inidoneità psicofisica del lavoratore non si potrà fruire dei fondi che la legge italiana mette a disposizione per l’occupazione dei disabili e, nella specie, di quelli del Fondo regionale previsto dal già citato art. 14 della l. 12 marzo 1999, n. 68 e destinati al «rimborso forfetario parziale delle spese necessarie all’adozione di accomodamenti ragionevoli in favore dei lavoratori con riduzione della capacità lavorativa superiore al 50 per cento», riduzione che evidentemente dovrà essere certificata. Ciò significa che diversa dovrà essere la valutazione della «possibilità» (art. 42 TU 81/08), della ragionevolezza (art. 14, comma 4, lett. b l. 12 marzo 1999, n. 68) o della non eccessiva onerosità (Convenzione ONU e art. 5 dir. 2000/78, nonché art. 3, comma 3bis d.lgs. 216/03), se non altro perché la ragionevolezza sul piano economico degli accomodamenti da adottare andrà considerata tenendo conto della possibilità o meno di fruire del rimborso forfetario parziale di cui all’art. 14, comma 4, lett. b l. 12 marzo 1999, n. 68, possibile solo quando la disabilità del lavoratore sia certificata e superi il 50 per cento della capacità lavorativa. Ciò in armonia, del resto, con l’art. 5 della Dir. 2000/78, secondo il quale l’onerosità della soluzione che consenta la prosecuzione del rapporto di impiego non potrà dirsi eccessiva o sproporzionata tutte le volte in cui il carico finanziario sopportato dal datore sia «compensato in modo sufficiente da misure esistenti nel quadro della politica dello Stato membro a favore dei disabili».

L’assioma dell’intangibilità dell’organizzazione imprenditoriale si è ormai in qualche modo sgretolato. Il datore di lavoro deve fare quel che può, deve impegnare delle risorse per rendere possibile la conservazione del rapporto di lavoro, purché il ripescaggio del lavoratore non si riveli eccessivamente oneroso. Nel nuovo quadro normativo «l’assetto organizzativo insindacabilmente stabilito dall’imprenditore» non è più né così «fermo», né così insindacabile33 com’era secondo la storica pronuncia n. 7755/98 delle Sezioni Unite34. E l’art. 2103, comma terzo, c.c. è lo specchio di questo nuovo sistema, l’ultimo tassello che compone un quadro normativo armonico nell’individuare nell’eccessiva onerosità delle misure da adottare il vero limite dell’onere datoriale, superando il dogma dell’intangibilità.

Dunque il datore dovrà formare il lavoratore non disabile se possa servire a evitarne il licenziamento, nei limiti in cui ciò non risulti eccessivamente oneroso. La logica di fondo, come si diceva, è esattamente la stessa degli accomodamenti ragionevoli per i disabili. E, potrebbe dirsi, la formazione è l’accomodamento ragionevole per eccellenza, che si tratti di lavoratore disabile o non disabile.

Una lettura dell’art. 3 l. 604/1966 che tenga conto del nuovo testo dell’art. 2103 c.c. restringe in misura rilevante la latitudine del giustificato motivo oggettivo di licenziamento e grava il datore di lavoro di un obbligo accessorio di formazione dai contorni indeterminati. Per questa ragione una parte della giurisprudenza tende a limitare l’impatto della riforma dell’art. 2103 c.c. sulla configurazione della giustificazione oggettiva del licenziamento, affermando che l’obbligo di repêchage non avrebbe ad oggetto tutte le mansioni astrattamente assegnabili al lavoratore ex art. 2103 c.c., ma solo quelle per lo svolgimento delle quali egli possegga le competenze professionali35. L’obbligo formativo di cui al terzo comma del nuovo testo dell’art. 2103 c.c. resta dunque confinato, in questa lettura, alle sole fattispecie di mutamento discrezionale delle mansioni non determinato dall’esigenza di evitare il licenziamento.

Questa interpretazione, seppur caratterizzata dall’apprezzabile intento di individuare un argine oggettivo all’estensione dell’obbligo di repêchage, non sembra in realtà in grado di superare sul piano logico il nesso tra quest’ultimo e l’oggetto del contratto. Se il nuovo testo dell’art. 2103 c.c. ha dilatato l’area delle mansioni esigibili, sembra innegabile che la stessa area valga a definire il perimetro di quella che potremmo individuare come «impiegabilità» del lavoratore medesimo e dunque a delimitare il diritto del lavoratore a continuare a svolgere le mansioni che a lui possono essere richieste. E infatti non sono mancate anche in giurisprudenza voci in questo senso36.

Va d’altronde evidenziato che, a fronte delle attuali forme di inquadramento presenti nella contrattazione collettiva, in genere tendenzialmente non coerenti con i profili professionali, il nuovo testo dell’art. 2103 c.c. produce un effetto «esplosivo» sulla latitudine dell’obbligo datoriale di repêchage, corredato dall’obbligo formativo di cui al terzo comma.

La sensazione è che la giurisprudenza di merito abbia molto rapidamente percepito e valorizzato le conseguenze che la nuova formulazione dell’art. 2103 c.c. ha sulla disciplina del licenziamento e in particolare sul repêchage, nella misura in cui grava il datore di lavoro dell’onere di valutare la possibilità di un reimpiego del lavoratore anche su mansioni inferiori. Una parte della giurisprudenza ha dunque tentato di supplire all’inefficienza delle classificazioni contrattuali collettive individuando un limite all’obbligo datoriale in attesa che le parti sociali provvedano a una congrua «ristrutturazione» del sistema classificatorio che tenga conto del nuovo testo dell’art. 2103 c.c., «iniettando» nell’inquadramento quell’elemento di coerenza sul piano professionale che oggi manca.

Così, questa giurisprudenza individua il limite dell’onere datoriale di repêchage nel fatto che per lo svolgimento delle mansioni di destinazione non sia necessaria alcuna formazione. Con ciò indirettamente l’orientamento in parola restituisce rilievo alla professionalità nella disciplina delle mansioni, rilievo che il legislatore della riforma aveva nei fatti voluto, se non eliminare, almeno confinare nei limiti in cui fosse stato oggettivato nelle classificazioni contrattuali.

Se quello appena illustrato, vale a dire la individuazione di un limite oggettivo all’obbligo datoriale di repêchage, sembra l’obiettivo pratico di questa giurisprudenza, leggendo nelle pieghe di queste sentenze si ha il dubbio che vi sia, pur nella consapevolezza del mutamento del testo normativo di riferimento, anche una resistenza ad abbandonare il parametro della professionalità come punto di riferimento nell’applicazione della disciplina delle mansioni.

In ogni modo, l’impostazione che limita la «proposta» di mansioni inferiori a quelle sole per le quali non sia necessaria attività formativa costruisce degli argini a un obbligo di repêchage altrimenti «ad applicazione infinita» e indubbiamente fornisce una linea guida per individuare quale sforzo possa essere richiesto al datore di lavoro e possa quindi essere considerato «non eccessivo», dunque tollerabile ai fini della conservazione del contratto. In altri termini, si è di fronte a un tentativo di individuare il limite, il punto di equilibrio oltre il quale la conservazione in vita del rapporto di lavoro diventa eccessivamente onerosa per il datore di lavoro.

L’indicazione che proviene da questa giurisprudenza ha tuttavia dei punti di fragilità.

In primo luogo, essa contraddice il disposto dell’art. 2103, comma terzo c.c., secondo il quale Il mutamento di mansioni è accompagnato, ove necessario, dall’assolvimento dell’obbligo formativo e ciò senza alcuna distinzione né sulla base del livello delle mansioni di destinazione in rapporto a quelle originarie, né sulla base della unilateralità o della bilateralità dell’adibizione alle nuove mansioni.

In secondo luogo, essa trascura la circostanza, al contrario di fondamentale rilievo, che, nel nuovo testo dell’art. 2103 c.c. (e fino a quando i sistemi di classificazione contenuti nei contratti collettivi non saranno integralmente rivisti prevedendo livelli professionali invece che retributivi), un’attività formativa ben potrebbe essere necessaria anche per lo svolgimento di mansioni appartenenti allo stesso livello di inquadramento.

Sembra dunque inevitabile riconoscere che la valutazione dell’eccessiva onerosità del repêchage debba restare rimessa al giudizio del caso concreto, senza pretesa di individuare nella legge un argine oggettivo e predefinito all’obbligo datoriale. Del resto, se ne converrà, diversi datori di lavoro, a seconda della dimensione della propria organizzazione e delle attività formative normalmente programmate per i dipendenti, avranno diverse possibilità di assolvere all’obbligo formativo di cui tratta il terzo comma dell’art. 2103 c.c. nuovo testo. Di talchè un limite all’obbligo datoriale, che sia oggettivamente individuato nell’essere il lavoratore già in grado di svolgere le mansioni che gli verrebbero assegnate a seguito di repêchage, pare eccessivo e forse anche foriero di distorsioni.

In definitiva l’orientamento in parola, pur apprezzabile nell’intento, rischia di andare oltre il segno, facendo di tutt’erba un fascio e ritenendo di per sé eccessivamente onerosa ogni attività formativa finalizzata al repêchage, mentre ben potrebbe accadere, da un lato, che un’attività formativa del dipendente non risulti eccessivamente onerosa per il datore e, viceversa, che il repêchage di un lavoratore risulti eccessivamente oneroso anche quando non sia necessario provvedere a formarlo.

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Luca Calcaterra, Suor Orsola Benincasa University, Italy, luca.calcaterra@unisob.na.it, 0000-0003-0239-8414

Referee List (DOI 10.36253/fup_referee_list)

FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI 10.36253/fup_best_practice)

Luca Calcaterra, L’art. 2103 c.c. dopo il Jobs Act e la latitudine dell’obbligo datoriale di repêchage, © Author(s), CC BY 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8.11, in William Chiaromonte, Maria Luisa Vallauri (edited by), Trasformazioni, valori e regole del lavoro. Scritti per Riccardo Del Punta, pp. -21, 2024, published by Firenze University Press, ISBN 979-12-215-0507-8, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8