Anche io, come molti, ho avuto il primo incontro con il Professor Del Punta attraverso i suoi scritti. Nel 2012 lavoravo alla tesi di laurea sulla somministrazione di lavoro e nell’elenco delle letture suggerite dal mio relatore c’era Le molte vite del divieto di interposizione nel rapporto di lavoro, pubblicato nel n. 2 del 2008 della RIDL (Del Punta 2008). Ricordo che mi impressionò particolarmente la capacità dell’Autore di rendere chiari – senza tuttavia banalizzarli – profili molto complessi per il più inesperto tra i dilettanti quale ero.

Rileggendo oggi quel saggio sono naturalmente molti altri gli aspetti che me lo fanno apprezzare, come la lucidità e il rigore del ragionamento o il carattere talvolta pungente del dialogo con la giurisprudenza e la dottrina in materia che rivela tanto l’abilità (e il piacere) del Professor Del Punta di stimolare il dibattito scientifico, quanto il suo essere convinto della solidità della ricostruzione proposta. Da quest’ultimo punto di vista va detto, d’altronde, che il saggio citato è solo l’ultimo di una serie di interventi dell’Autore sul tema. Nei tre lustri precedenti egli si era infatti molto dedicato allo studio del divieto d’interposizione (Del Punta 1995; Del Punta 2002; Del Punta 2005; Del Punta 2007), sempre – bisogna sottolinearlo – mantenendo una posizione assolutamente coerente e mai contraddittoria di fronte ai grandi cambiamenti che avevano interessato in quegli anni detto precetto e il fenomeno interpositorio in sé1; una posizione che, in linea con l’evoluzione giurisprudenziale2 e normativa3 in materia, valorizzava la sussistenza di un’autonoma organizzazione d’impresa da parte dell’appaltatore quale flessibile4 elemento di discrimine tra appalto genuino e interposizione illecita, in polemica con chi, invece, faceva coincidere l’indagine sulla violazione del divieto in parola con l’accertamento della titolarità del rapporto di lavoro subordinato in capo all’asserito committente o al formale datore di lavoro (Mazzotta 1979; Scarpelli 1990, 54-9).

Per queste mie riflessioni voglio però prendere spunto dal titolo del saggio del 2008 e dall’idea che richiama: quella di un divieto «duro a morire», fuggito dalla soffitta delle anticaglie in cui alcuni avrebbero voluto riporlo5, per rifiorire nel lavoro degli interpreti, che del suo contenuto minimo rimarcano il ruolo di corollario dell’art. 2082 (Carinci 2000, 81-5; Vallauri 2003, 740-1; Corazza 2004, 15-6; Del Punta 2008, 134 e 144-45) e, in vario modo, il collegamento sistematico con l’art. 2094 (De Simone 1995, 22; Carinci 2000, 574-76; Del Punta 2002, 297-98; De Luca Tamajo 2002, 52-3; Esposito 2002, 23-51; Mazzotta 2003, 274-78). Il Professor Del Punta, quando parlava di «molte vite», alludeva in primo luogo alla capacità del divieto di interposizione di resistere all’abrogazione nel 2003 della previsione di legge in cui era formulato; ma si riferiva, probabilmente, anche alla straordinaria capacità dello stesso di adattarsi, per il tramite del diritto vivente, agli epocali processi di trasformazione del modo di fare impresa che hanno messo al centro della scena l’economia dei servizi, l’immaterialità della produzione e l’uso della tecnologia. Ebbene, in questa seconda prospettiva mi pare che il divieto di interposizione possa tornare protagonista del dibattito scientifico, oltre che del contenzioso giudiziale, per il prevedibile diffondersi di forme di esternalizzazione caratterizzate dall’impiego significativo di strumenti tecnologici, di proprietà dell’asserito committente e/o da questi programmati e governati, per l’organizzazione e la gestione più o meno automatizzate delle prestazioni del personale coinvolto. A questa «nuova vita» del divieto, di cui si hanno già tracce nella giurisprudenza di merito, sono dedicate le riflessioni che seguono con l’intento di chiarire se la questione possa essere risolta facendo uso delle elaborazioni ormai classiche sull’autonomia organizzativa dell’appaltatore o se, invece, essa riveli inediti profili critici.

Che la contractual integration tra imprese preveda talvolta il ricorso da parte del committente a piattaforme digitali e software per la gestione della forza-lavoro interessata è cosa nota. È degno di rilievo, però, il fatto che tale fenomeno si verifichi soprattutto in settori, come la logistica, il food delivery e quello dei call centre, in cui le esternalizzazioni hanno, già di per sé, connotati tali da rendere più incerta la linea di confine tra lecito e illecito.

L’elevata frammentazione dei processi produttivi – con il frequente ricorso a catene di subappalti –, l’alta intensità di manodopera richiesta per l’esecuzione dell’attività oggetto di decentramento – con il corrispondente scarso apporto di beni materiali – e l’elementarità delle mansioni assegnate ai lavoratori sono caratteristiche tipiche delle esternalizzazioni in questi settori che complicano l’accertamento di quella autonomia organizzativa che, assieme al rischio d’impresa, deve necessariamente far capo all’appaltatore se non si vuole incorrere nella violazione del divieto di interposizione. Su questo schema, poi, sempre più spesso si innesta – come dicevo – l’impiego di strumenti tecnologici gestiti dal committente che guidano in tutto o in parte l’attività dei dipendenti dell’appaltatore con la dichiarata pretesa di conformare il servizio esternalizzato all’obiettivo produttivo dedotto nel contratto commerciale. Si hanno così appalti nella logistica in cui la movimentazione e lo stoccaggio delle merci nei magazzini sono organizzati in modo automatizzato e avvengono secondo le indicazioni elaborate da un software governato dal committente che i lavoratori ivi impiegati ricevono attraverso terminali mobili6; o il decentramento dei servizi di call centre che prevede l’utilizzo da parte del personale dell’appaltatore di sistemi informatici controllati dal committente attraverso cui passa una parte dell’organizzazione del servizio medesimo7; oppure, ancora, piattaforme di food delivery (rectius, gli algoritmi da esse elaborati) che ingeriscono nella gestione dell’attività di consegna esternalizzata a terzi interagendo tramite una app con i lavoratori addetti all’appalto stesso8.

Acquista importanza in tutti questi casi la definizione all’insegna della flessibilità del concetto di «organizzazione dei mezzi necessari» di cui all’art. 29 co. 1, d.lgs. n. 276/2003; un concetto identificato non più – come voleva la lettera dell’art. 1 co. 3, legge n. 1369/1960 – sulla base di indici di portata assoluta, ma in ragione di elementi che possono variare da un caso all’altro, «in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto», in modo tale che «si dà appalto «genuino» sol che l’impresa appaltatrice organizzi in proprio quei fattori della produzione che è «necessario», ma anche «sufficiente», utilizzare per eseguire, in concreto, l’attività dedotta in appalto» (Del Punta 2008, 145; analogamente, ex multis, Chieco 2006, 531 e Garofalo 2017, 9-109). Negli appalti labour intensive questo minimum di autonomia organizzativa richiesto non può che tradursi nell’esercizio del potere organizzativo e direttivo verso i lavoratori coinvolti10. In questi casi, dunque, è nell’accertamento della titolarità sostanziale del rapporto di lavoro subordinato in capo all’asserito appaltatore, formale datore di lavoro, che si esaurisce l’indagine relativa al requisito della «organizzazione dei mezzi necessari» (resta comunque da verificare su chi gravi il «rischio d’impresa»). Non essendo l’approntamento di mezzi materiali e/o immateriali un elemento caratterizzante dell’attività oggetto del contratto, l’attenzione deve insomma concentrarsi sull’organizzazione del fattore lavoro.

Se quindi è certamente vero che – diversamente da quanto avverrebbe per un decentramento produttivo a bassa intensità di manodopera – il mancato apporto di strumenti da parte dell’appaltatore non può mettere in discussione la genuinità di un appalto «leggero», è però altrettanto innegabile che l’esercizio da parte dell’asserito committente dei poteri del datore di lavoro costituisce sempre, senza distinguo, un indice di violazione del divieto di interposizione11. Può sostenersi, anzi, che l’indagine sull’effettiva provenienza dei tipici poteri datoriali esercitati sulla forza-lavoro interessata costituisca proprio il contenuto minimo essenziale o, se si preferisce, il minimo comune denominatore di tutte le operazioni di accertamento relative al requisito della «organizzazione dei mezzi necessari», indipendentemente dal tipo di appalto.

Ebbene, non mi sembra che questo schema subisca sensibili alterazioni quando, come nelle fattispecie che ho richiamato supra, la gestione della manodopera nell’appalto avviene, in tutto o in parte, per mezzo di meccanismi decisionali automatizzati o semi-automatizzati, anche dotati di intelligenza artificiale; quando, in altri termini, nell’ambito dei processi di decentramento produttivo ci si affida alla tecnologia per organizzare il fattore lavoro, secondo modalità che possono arrivare a configurare anche forme più o meno avanzate di management algoritmico (Lee, Kusbit, Metsky, Dabbish 2015; Aloisi, De Stefano 2020, 76-93; Wood 2021; Aa.Vv. 2022, 150-57).

Entro quali limiti questa circostanza, ove imputabile al committente, sia espressione del legittimo potere di coordinamento di quest’ultimo o sia, al contrario, da ricondursi all’esercizio di poteri datoriali e, quindi, testimoni la violazione del divieto di interposizione, sarà oggetto di attenzione nel prossimo paragrafo. Qui voglio solamente evidenziare come la prassi in esame non incida significativamente sulle modalità di accertamento della genuinità dell’appalto. In particolare, non mi pare che essa comporti «de facto un potenziale ripristino della presunzione di cui all’art. 1, terzo comma, della l. n. 1369/1960» (così De Michiel 2023, 1078) o, all’opposto, la necessità di ridurre il livello di organizzazione della manodopera richiesto all’appaltatore, formale datore di lavoro, per potersi parlare di appalto genuino (Lorea 2020, 232-34). È certamente vero che i software di gestione del lavoro possono assumere, specie in relazione a mansioni semplici, un elevato grado di pervasività e che in appalti da realizzarsi in contesti aziendali sempre più automatizzati non residua molto spazio per la direzione e il controllo della prestazione da parte degli esseri umani (e, nello specifico, dei referenti dell’appaltatore). Tuttavia, questi rilievi non sono in grado di influenzare le operazioni qualificatorie di fattispecie interpositorie. Da un lato, infatti, l’impiego di mezzi tecnologici attraverso cui sono impartite dal committente delle disposizioni al personale impiegato nell’appalto non esonera da un’attenta valutazione complessiva del caso concreto con la quale – come meglio dirò nel prossimo paragrafo – devono essere prese in considerazione la natura di quelle istruzioni e le prerogative datoriali eventualmente esercitate dall’appaltatore12 (analogamente, Tagliabue 2022, 1134; Covelli 2023, 523-524; Picunio 2023, 105713). Dall’altro, è illusorio pensare che in contesti lavorativi automatizzati la prestazione sia diretta e controllata dalle macchine e che queste comprimano i margini di esercizio dei poteri datoriali. A mio modo di vedere, questa affermazione si scontra con due constatazioni, una più scontata, l’altra meno. La prima è che dietro le macchine c’è sempre l’essere umano, che le programma e decide di impiegarle; la tecnologia, per quanto avanzata, autonoma e intelligente, resta uno strumento fatto funzionare da qualcuno che ne fa uso ai propri fini. Pertanto, nella prospettiva giuridica, come gli illeciti civili causati da una macchina sono imputabili alla persona (fisica o giuridica) che se ne avvale e ne gestisce il funzionamento, anche le decisioni che da quella tecnologia promanano dovranno essere attribuite allo stesso soggetto (cfr. Donini 2020, 8-9; Covelli 2023, 525; Gargiulo 2023, 174-75; Ciucciovino 2024, 5-6).

La seconda osservazione è che, a ben vedere, l’inserimento di un lavoratore in un’organizzazione marcatamente automatizzata, in certi casi, può non solo non ridurre la sua soggezione ai poteri datoriali, ma addirittura determinare un’inversione della tendenza – tradizionalmente tipica del lavoro meno qualificato – all’attenuazione della subordinazione14. Se fino a non molto tempo fa il lavoro del magazziniere poteva farsi rientrare tra quelli in cui l’etero-direzione sfumava, oggi è frequente che nella logistica l’attività del personale sia guidata e monitorata passo dopo passo tramite sistemi informatici. Casomai, nel quadro di un appalto, a ridursi può essere lo spazio per i poteri datoriali dell’asserito appaltatore, occupato dal committente che lo sfrutta attraverso la mediazione tecnologica. Ma non si può dire che una tale dinamica richieda di abbassare l’asticella della «organizzazione dei mezzi necessari» (sub specie, dell’organizzazione del fattore lavoro) oltre la quale l’appalto è genuino; al contrario, mi sembra che ipotesi di tal fatta delineino proprio il prototipo versione 4.0 di ciò che l’ordinamento vuole evitare prescrivendo il divieto di interposizione.

Insomma, l’utilizzo di un sistema decisionale algoritmico in un appalto non muta i termini dell’indagine sulla liceità dell’operazione di decentramento produttivo15 se non per il fatto che all’interprete è richiesto, quale ulteriore passaggio del processo qualificatorio (Ingrao 2020a, 108), di appurare la provenienza delle direttive e quindi di attribuire il sistema stesso al committente o all’appaltatore onde stabilire se il secondo sia titolare della necessaria (ma anche sufficiente, per citare di nuovo Del Punta 2008, 145) autonomia organizzativa. A tal fine, è da escludere che possa essere valorizzata la proprietà del software o qualsiasi altra relazione di carattere giuridico con esso. Piuttosto, l’attenzione dovrebbe essere focalizzata sul collegamento di fatto che si instaura tra impresa e strumento tecnologico, dal momento che, come sempre nelle indagini sulla subordinazione, il dato fattuale deve prevalere su quello formale. Non a caso la (esigua) giurisprudenza di merito che ha già avuto modo di esprimersi sul punto in questione ha riconosciuto rilievo alla «disponibilità esclusiva» del software da parte – in quei casi – del committente16, da intendersi – mi pare – come potere di materiale gestione del funzionamento dello strumento informatico al quale sono delegate alcune delle prerogative datoriali (cfr. anche Cangemi 2019, 1142). Una gestione, quella del programma, che si presenta tanto meno evidente quanto più è avanzata la tecnologia su cui esso si basa, fino ad arrivare ai sistemi più sofisticati di intelligenza artificiale in cui le capacità di auto-apprendimento della macchina rendono apparentemente inconsistente la relazione con l’impresa che ne fa uso, rintracciabile, però, nell’autonoma decisione di adottare quella tecnologia, nella titolarità della facoltà di rinunciarvi e nell’iniziale importazione dei dati.

Come ho già avuto modo di dire, non si può pensare che il ricorso da parte del committente a sistemi decisionali e di monitoraggio automatizzati o semi-automatizzati nell’ambito dell’appalto integri di default una violazione del divieto di interposizione. Come per le disposizioni e il controllo provenienti dal committente in carne e ossa, anche per quelli delegati a un software occorre distinguere tra attività che sono espressione del legittimo coordinamento ai sensi degli artt. 1661 e 1662 cod. civ. e attività che, invece, costituiscono esercizio dei poteri datoriali.

In linea di principio, il discrimine fra le due fattispecie andrebbe individuato in chi risulta essere il destinatario delle disposizioni del committente: la controparte contrattuale, quindi l’appaltatore, per il potere di coordinamento; i lavoratori impiegati nell’appalto, per i poteri datoriali. Il che renderebbe illecito ogni appalto in cui vi fosse un qualsiasi tipo di indicazione del committente rivolta direttamente al personale interessato anziché all’appaltatore, il quale, nell’esercizio della sua autonomia organizzativa, deve poter valutare se e come trasmettere ai dipendenti le istruzioni ricevute.

Tuttavia, questa lettura prima facie, che evidentemente sconta un eccesso di rigido formalismo, è addolcita dalla giurisprudenza, la quale entro certi limiti ammette che i dipendenti dell’appaltatore ricevano istruzioni e siano soggetti a controllo direttamente da parte del committente. È infatti orientamento consolidato quello secondo il quale per accertare un’interposizione vietata di manodopera è necessario verificare se le disposizioni impartite dal personale del committente agli ausiliari dell’appaltatore siano riconducibili al potere direttivo del datore di lavoro, in quanto inerenti a concrete modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative, oppure al solo risultato produttivo di tali prestazioni, il quale può formare oggetto di un genuino contratto di appalto17. E al medesimo criterio – alla stregua del quale occorre sostanzialmente guardare se l’esercizio del potere si inserisca in una logica di esecuzione della relazione contrattuale con l’impresa appaltatrice o in quella di gestione del rapporto con il lavoratore – si deve ricorrere per ascrivere l’eventuale attività di controllo del committente al potere di verifica dell’art. 1662 cod. civ. o alle prerogative in fatto di vigilanza del datore di lavoro.

Il confine tra illecito e lecito, in altre parole, risiede nella distinzione tra, da un lato, le attività che sono espressione della direzione e del controllo della prestazione lavorativa del personale impiegato nell’appalto e, dall’altro, le indicazioni e le verifiche utili ad attuare quell’integrazione produttiva che è indispensabile per conseguire il risultato finale dedotto in appalto. Con tutta evidenza si tratta di una linea di demarcazione tanto chiara a livello concettuale, quanto sottile e incerta sul piano pratico. Basti pensare che è ritenuta legittima pure la predeterminazione delle modalità temporali e tecniche di esecuzione del servizio o dell’opera oggetto dell’appalto che dovranno essere rispettate dall’appaltatore18; l’esercizio da parte del committente dei poteri di conformazione e controllo in ordine a tali aspetti potrà pertanto tradursi anche in istruzioni e verifiche estemporanee concernenti i tempi e i modi della prestazione lavorativa, ancorché, naturalmente, nei limiti di ciò che è strettamente funzionale alla corretta esecuzione dell’appalto. Nella pratica, perciò, in casi di forte integrazione dell’attività esternalizzata nel ciclo produttivo del committente – come quando dal risultato della fase appaltata dipendono l’esito della produzione o la qualità del prodotto finito –, il compito dell’interprete rischia di essere davvero irto di insidie19.

Distinguere concretamente tra legittimo coordinamento e illegittima ingerenza nell’organizzazione della prestazione lavorativa può poi essere operazione ancor più spinosa quando le indicazioni che i dipendenti dell’appaltatore ricevono sono elaborate in modo automatizzato o semi-automatizzato tramite un software nella «disponibilità» del committente. Ciò non tanto perché cambino le coordinate normative di riferimento – come ho cercato di spiegare nel paragrafo precedente, i parametri dell’indagine non mutano sensibilmente a causa dell’impiego di un sistema algoritmico –, quanto a causa delle diverse modalità con le quali in concreto si realizza l’asserito coordinamento.

La mediazione tecnologica, infatti, consente al committente di impartire disposizioni agli ausiliari dell’appaltatore anche in assenza di contiguità fisica con loro; indipendentemente dal fatto che l’appalto sia endoaziendale o da eseguirsi in ambienti estranei alla disponibilità del primo. Ad esempio, può verificarsi che in uno stabilimento dell’appaltatore e alla presenza di un referente di quest’ultimo, l’attività dei lavoratori addetti all’appalto sia in tutto guidata da un algoritmo progettato o comunque gestito dal committente. Un’eventualità, questa, che, se anche non incide sui criteri di qualificazione della fattispecie elaborati dalla giurisprudenza, certamente devia dalle dinamiche di decentramento produttivo tipiche dell’economia industriale e post-industriale, richiedendo all’interprete un notevole sforzo di adattamento ai nuovi modi attraverso cui può avvenire la contractual integration tra imprese.

E ancora, l’indagine sulla genuinità dell’appalto «ad alta intensità algoritmica» può essere resa più complessa dalle difficoltà di conoscere e valutare il funzionamento dell’algoritmo medesimo20, specie laddove il modello di intelligenza artificiale eventualmente adottato contempli una qualche forma di continuo auto-apprendimento. Nella prospettiva che qui interessa, gli ostacoli non riguardano solo il disvelamento delle modalità e del contenuto delle istruzioni impartite ai lavoratori, ma – come anticipato – pure la riconducibilità di esse a una parte o all’altra del contratto di appalto. Si tratta infatti pur sempre di direttive partorite più o meno autonomamente da un sistema, che, ad esempio, potrebbe essere programmato dal committente ma alimentato anche da input forniti dall’appaltatore.

Primo fondamentale passo verso l’accertamento della liceità dell’appalto è pertanto diradare la nebbia che circonda il funzionamento dell’algoritmo e un assist al lavoratore in questo senso potrebbe essere offerto dal nuovo art. 1-bis, d.lgs. n. 152/199721. Questa previsione – che anticipa alcune delle garanzie contemplate da proposte in discussione in sede eurounitaria22 – dimostra come anche il legislatore – nonostante il passo indietro fatto con l’art. 26, d.l. n. 48/2023 – stia prendendo coscienza delle possibili ripercussioni negative che l’opacità dei sistemi in questione può avere sulla posizione del lavoratore. L’introduzione di un obbligo di informazione non è però che un primo approccio alla materia; non si può pensare che esso sia risolutivo, soprattutto se si considera l’elevatissima complessità tecnica dei meccanismi di funzionamento dei sistemi e le conseguenti difficoltà per il lavoratore, per le organizzazioni sindacali e finanche per il giudice di comprendere il significato delle informazioni comunicate23. Mi sembra allora che l’esigenza di scongiurare il rischio che detti obblighi informativi configurino una tutela della trasparenza fine a sé stessa e, pertanto, meramente formale e apparente richieda che essi rappresentino solo un tassello di un sistema protettivo più articolato che coinvolga anche attori collettivi e autorità pubbliche di vigilanza e garanzia (Tebano 2021, 52-53).

Come ho già detto, nel giudizio sulla genuinità dell’appalto e, in particolare, nell’indagine relativa al requisito della «organizzazione dei mezzi necessari», un passaggio fondamentale è rappresentato dall’esame circa l’imputabilità dei rapporti di lavoro in capo all’appaltatore. Negli appalti labour intensive questo tipo di accertamento addirittura esaurisce le verifiche sul citato requisito. Entrano in gioco, dunque, i criteri di qualificazione del lavoro subordinato e, primo tra questi, l’elemento dell’etero-direzione, tradizionalmente ritenuto dalla giurisprudenza il profilo caratterizzante della subordinazione.

Questo significa che sulla valutazione della liceità dell’appalto finisce per riflettersi lo scolorimento del potere direttivo cui si assiste da sempre per alcuni tipi di mansioni (quelle più elementari e quelle a più elevato contenuto professionale) e che l’economia delle piattaforme ha accentuato. Non credo ci sia bisogno di indugiare nella descrizione di una realtà ben nota (si veda per tutti Tufo 2021a). È sufficiente evidenziare che l’uso della tecnologia può, sì, in certi casi, determinare una riespansione del potere direttivo laddove tradizionalmente l’esercizio dello stesso si era affievolito (l’ho già sottolineato supra), ma può anche favorire forme di organizzazione dell’impresa, come per l’appunto quelle tipiche della gig-economy, in cui il lavoratore resta libero (ancorché, talvolta, solo in apparenza24) di rifiutarsi di eseguire la prestazione richiesta o comunque non è soggetto a ordini e direttive puntuali e vincolanti.

Il dibattito sui problemi qualificatori di alcune fattispecie riferibili a quel mondo è stato alimentato anche dall’emanazione e dalla modifica dell’art. 2, d.lgs. n. 81/2015 ed è sostanzialmente incentrato sul rilievo da attribuirsi al criterio dell’etero-organizzazione in difetto di un’attività di etero-direzione strettamente intesa della prestazione. Nell’economia di questo contributo non è possibile dar conto della varietà delle posizioni espresse al riguardo e degli argomenti a supporto di ciascuna. Personalmente ritengo siano più convincenti quelle letture che, pur con diverse sfumature e implicazioni, negano l’esistenza di una differenza qualitativa tra etero-direzione ed etero-organizzazione (si vedano, ex multis, Santoro-Passarelli 2015, Razzolini 2020 e Tufo 2021b; contra, per tutti, Del Punta 2019 e Perulli 2020), finendo in questo modo per identificare nella seconda il «fulcro minimo» (Mazzotta 2020) intorno al quale ruota un concetto di subordinazione ricalibrato alla luce dei cambiamenti economico-produttivi in atto.

Ma se così è, l’etero-organizzazione rappresenta anche il minimum di autonomia organizzativa richiesto all’appaltatore ai fini della liceità dell’appalto. Nelle operazioni di decentramento produttivo, specie se labour intensive, essa può dunque diventare l’ago della bilancia. Ancora una volta, viene in rilievo la nozione flessibile, relativa, di «organizzazione dei mezzi necessari»: se, in base al tipo di attività dedotta in appalto, la prestazione lavorativa può essere svolta in assenza di stringenti istruzioni, sarà sufficiente verificare che essa è effettivamente organizzata dall’appaltatore per ritenere integrato – sotto il profilo dell’organizzazione delle risorse umane – il requisito in parola. Si tratta di una conclusione ricca di importanti implicazioni pratiche per una molteplicità di casi: da quelli «classici», in cui l’appalto ha per oggetto servizi che per essere svolti richiedono mansioni elementari o, all’opposto, altamente qualificate, fino a quelli «di ultima generazione», nei quali il modello d’impresa adottato dalla piattaforma committente esclude l’etero-direzione in senso stretto ma contempla una rigida organizzazione della prestazione che passa anche per l’uso di tecnologie algoritmiche; tutte fattispecie per le quali, nell’ambito del giudizio sulla genuinità dell’appalto, l’indagine su chi sia il reale datore di lavoro dovrà concentrarsi sulla ricerca di colui che risulti in concreto titolare del potere organizzativo, a nulla rilevando che l’esercizio di esso sia delegato a un software. Come credo di aver chiarito supra, infatti, l’eventualità della spersonalizzazione dei poteri datoriali, tipica del settore del food delivery e della platform economy in generale, non è di per sé in grado di incidere sulle coordinate di riferimento per l’accertamento della liceità dell’appalto, imponendo «solo», quale elemento aggiuntivo del giudizio, di attribuire la «disponibilità» del programma a committente o appaltatore.

Piuttosto, nel caso specifico dei riders, l’osservazione del fenomeno reale porta alla luce un diverso problema ermeneutico che può essere riassunto nel seguente interrogativo: posto che il reclutamento dei ciclo-fattorini da parte dell’asserito appaltatore avviene spesso nella forma della collaborazione autonoma, l’esercizio da parte della piattaforma committente del potere organizzativo (o anche del potere direttivo) verso i lavoratori costituisce una violazione del divieto di interposizione o va trattato come una questione di accertamento della natura del rapporto di lavoro tra riders e piattaforma? In altre parole, l’applicazione del divieto di interposizione presuppone necessariamente l’esistenza a monte di un contratto di lavoro subordinato (o al più di un rapporto di cui all’art. 2, d.lgs. n. 81/2015) tra lavoratore e soggetto che si assume interposto?

Si tratta di una problematica non certo inedita25, ma tornata d’attualità proprio nel settore del food delivery, dove è capitato che interposizione di manodopera e formale carattere autonomo dei rapporti di lavoro con i riders si accompagnassero26. Ebbene, in uno di questi casi, la Corte d’Appello di Torino ha recentemente fatto applicazione del divieto di interposizione27, smentendo sul punto – senza troppo argomentare – la sentenza di primo grado, la quale, invece, aveva risolto il caso direttamente ai sensi dell’art. 2094 cod. civ. e considerato un mero elemento accidentale la circostanza che, nella specie, vi fossero contratti di collaborazione ex art. 2222 cod. civ. dei lavoratori con un soggetto diverso da quello che essi assumevano essere il loro effettivo datore di lavoro; elemento che, però, secondo il giudice, era decisivo nell’escludere l’applicabilità della disciplina in tema di interposizione, che presupporrebbe «la sussistenza, ex ante, di un contratto di lavoro subordinato fra un lavoratore ed un datore di lavoro formale che si afferma non essere quello effettivo»28.

Ora, va detto che, in ipotesi come quella affrontata a Torino, il dilemma si pone solo sotto il profilo teorico dell’individuazione della norma di riferimento (art. 2094 cod. civ. o art. 29, d.lgs. n. 276/2003?), perché, dal punto di vista pratico, «tutto confluisce comunque verso la subordinazione» (Del Punta 1995, 638). Nessun problema neppure nel caso in cui il rapporto tra appaltatore e lavoratore, formalmente qualificato come autonomo, sia in realtà subordinato e l’appalto sia illecito per difetto di altro requisito: la soluzione va trovata con un giudizio in due passaggi, cioè riqualificazione del rapporto verso l’appaltatore e conseguente applicazione dell’art. 29. Ma quid iuris se la relazione tra appaltatore e lavoratore è genuinamente autonoma e ciononostante l’appalto è illecito per mancanza, ad esempio, del rischio d’impresa?

A me pare che quantomeno l’esistenza di un’autentica collaborazione autonoma (anche sub specie di collaborazione ex art. 409 n. 3 cod.proc.civ.) osti all’applicazione del divieto di interposizione29. Indipendentemente da considerazioni legate al dato letterale30, non si può infatti trascurare la circostanza che creare dal nulla un rapporto di lavoro subordinato imputandolo al committente costituirebbe una sanzione non solo eccessiva, ma pure incoerente con la ratio alla base del divieto, il quale, comunque la si pensi sulla natura della sua connessione con l’art. 2094 cod. civ., deve essere ritenuto un tassello dello statuto protettivo del lavoro subordinato.

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Giovanni Calvellini, University of Siena, Italy, giovanni.calvellini@unisi.it, 0000-0002-8272-7646

Referee List (DOI 10.36253/fup_referee_list)

FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI 10.36253/fup_best_practice)

Giovanni Calvellini, Appalti e nuove tecnologie: una ‘nuova vita’ per il divieto di interposizione, © Author(s), CC BY 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8.12, in William Chiaromonte, Maria Luisa Vallauri (edited by), Trasformazioni, valori e regole del lavoro. Scritti per Riccardo Del Punta, pp. -17, 2024, published by Firenze University Press, ISBN 979-12-215-0507-8, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8