Ancora due interventi della Corte costituzionale sul regime sanzionatorio del licenziamento illegittimo1

Carlo Cester

1. In questo primo scorcio del 2024 per due volte la Corte costituzionale si è pronunziata sulla disciplina sanzionatoria del licenziamento illegittimo, andando ad incrementare il numero degli ormai numerosi interventi ai quali è stata chiamata da una giurisprudenza – di merito ma anche di legittimità – particolarmente critica rispetto alle scelte di politica legislativa adottate nel triennio 2012-2015 con la riscrittura dell’art. 18 St. lav. e con il cosiddetto Jobs Act del governo Renzi. Non è questa la sede per un bilancio complessivo di quegli interventi, da alcuni dipinti come una vera e propria controriforma2, da altri assecondati senza riserve in nome dei princìpi costituzionali e in particolare del cosiddetto «principio lavoristico»3. Le ultime due sentenze4 – entrambe aventi ad oggetto il d.lgs. n. 23/2015 – pur trattando anche altre questioni di largo respiro, sono accomunate dall’avere riguardo, prima di tutto, ad una questione più specifica: quella del rapporto fra legge di delega e decreto delegato, rapporto misurato in relazione all’art. 76 Cost. Tale questione resta sostanzialmente «interna» al Jobs Act, finalizzata com’è ad una verifica di coerenza fra linee direttive e norme di attuazione. Tanto che la dichiarazione di incostituzionalità della seconda sentenza, come si vedrà più avanti, è tutt’altro che dirompente, posto che, sia pure con il soccorso di princìpi generali, il risultato è stato non quello di «controriformare», ma di confermare la riforma nella sua prima (e prevalente) espressione: quella della legge di delega, ovviamente «testata» quanto alla sua correttezza sul piano costituzionale. In questa prospettiva, le due sentenze in commento – l’una di rigetto e l’altra di accoglimento – obbediscono (ovviamente) alla medesima logica.

2. Cominciando dalla sentenza n. 7/20245, la prima questione di costituzionalità sottoposta al giudice delle leggi riguarda dunque il rapporto fra la normativa delegata (cioè l’art. 10 del d.lgs. n. 23 del 2015 sui licenziamenti collettivi) e la legge di delega n. 183 del 2014: in particolare, di quest’ultima, l’art. 1, comma 7, lettera c), che aveva disposto l’eliminazione della tutela reintegratoria, sostituita in toto da quella indennitaria, per i licenziamenti qualificati come «economici». Il giudice remittente, leggendo tale espressione linguistica come riferita esclusivamente ai licenziamenti individuali (per giustificato motivo oggettivo), aveva ritenuto che l’applicazione della stessa disciplina ai licenziamenti collettivi per riduzione di personale fosse in contrasto con la legge di delega. Per questi ultimi, infatti, il d.lgs. n. 23 del 2015 tiene ferma la tutela reale reintegratoria solo nell’improbabile ipotesi di assenza di forma scritta, cioè di un vizio (formale) di carattere, come dire, trasversale, che prescinde dalle ragioni del licenziamento. In tutti gli altri casi la tutela è indennitaria, anche ove siano stati violati i criteri di scelta, cioè gli unici limiti legali di carattere sostanziale, tutto il resto essendo demandato al confronto sindacale, e dunque a regole di carattere procedurale. Il che, sia detto per inciso, pone comunque problemi di impatto sull’assetto precedente. Ed infatti, quella sorta di compensazione che la giurisprudenza aveva escogitato – con l’irrigidimento delle regole procedurali, allora ben presidiate dall’art. 18 St. lav., a fronte di una totale svalutazione dei presupposti sostanziali del licenziamento collettivo (lasciati appunto alla dialettica sindacale) – si trova ora sbilanciata dal significativo ridimensionamento del vizio procedurale che connota il d.lgs. n. 23/2015 (e già il novellato art. 18 St. lav.).

Ma torniamo alla perimetrazione del sintagma (come in modo raffinato lo chiama la Corte) del «licenziamento economico», se comprensivo o no del licenziamento collettivo. Una domanda, questa, alla quale la Corte medesima sembrerebbe propensa, dal punto di vista generale ed astratto, a dare risposta negativa, sulla base della tradizionale, «ontologica differenza» in termini di fattispecie e di disciplina positiva fra licenziamenti individuali e licenziamenti collettivi; e ciò, nonostante non sia azzardato sostenere che la distanza fra le due tipologie di licenziamento si sia paradossalmente accorciata dopo la legge n. 223 del 1991, che ha dato rilievo, in buona sostanza, al maggior allarme sociale del licenziamento collettivo in termini quantitativi e temporali, restando invece più o meno sovrapponibili (o comunque omogenei) i presupposti sostanziali.

Tuttavia, la Corte perviene a conclusione diversa, partendo dai lavori parlamentari, visti peraltro come semplice strumento complementare di verifica nella ricostruzione della volontà legislativa, in base ai due principali criteri interpretativi: quello letterale e quello sistematico in ordine alla coerenza del decreto delegato rispetto alla legge delega e alla sua ratio. L’argomentazione va senz’altro condivisa.

Quanto ai lavori parlamentari, non c’è nulla da aggiungere alla puntuale ricostruzione fatta dalla sentenza, sia con riguardo alla fase finale di approvazione della legge di delega (nella quale l’accezione onnicomprensiva era stata oggetto di specifica indicazione da parte del relatore al Senato), sia in occasione dei pareri delle commissioni parlamentari sullo schema di decreto legislativo (allorché le contrarie indicazioni per una esplicita restrizione della formula normativa ai licenziamenti individuali, non erano state raccolte dal Governo).

Quanto all’interpretazione letterale, la Corte sottolinea come la «duttile» formula normativa si presti effettivamente ad essere adoperata in senso onnicomprensivo, anche perché l’autonomia del licenziamento collettivo rispetto a quello individuale riguarda il confronto sindacale ma non la caratterizzazione come economico del presupposto del licenziamento, che è comunque un licenziamento «per ragioni di impresa». La conclusione è da condividere6, anche se qualche ulteriore osservazione può essere utile. L’espressione «licenziamento economico», a ben guardare, non tipizza nuove fattispecie, né propone particolari angolature delle fattispecie tradizionali, ma sembra assolvere ad una funzione essenzialmente riassuntiva, di accorpamento delle ipotesi alle quali applicare esclusivamente la tutela indennitaria tutte le volte in cui il licenziamento sia legato ad una (asserita) esigenza lato sensu economica, cioè di assetto della struttura produttiva, tanto nel senso delle scelte strategiche e dimensionali, quanto nel senso delle scelte organizzative e gestionali, più direttamente tarate sui singoli rapporti di lavoro. I licenziamenti collettivi, del resto, costituiscono la tipologia dei licenziamenti economici per eccellenza, da sempre considerati massima espressione della libertà economica d’impresa. È pertanto sul piano – sostanziale – delle «ragioni» economiche – e non dell’ampiezza quantitativa delle scelte di riduzione – che il legislatore delegante intendeva uniformare. Ragioni sostanziali che connotano comunque il licenziamento collettivo, senza che lo stesso possa essere etichettato come «acausale» o meramente «procedurale», posto che il controllo procedurale è irrilevante ai fini qualificatori in presenza di una definizione (sostanziale) come quella di cui all’art. 24 della l. n. 223 del 1991 circa la «riduzione o trasformazione di attività o lavoro».

Il secondo passaggio riguarda la conformità del decreto delegato alla legge di delega con riferimento ad una delle finalità di quest’ultima, quella di incentivare l’assunzione e di favorire il superamento del precariato: finalità da vedere, e applicare, in modo simmetrico in tema di licenziamenti individuali e di licenziamenti collettivi. Il richiamo alle finalità, a ben guardare, non convince poi tanto, così come non convinceva con riguardo alla l. n. 92 del 2012 di profonda modifica dell’art. 18 St. lav., posto che il nesso fra l’irrigidimento delle tutele in materia di licenziamento e l’aumento dell’occupazione, oltre che generico, è sostanzialmente indimostrato, come da tempo segnalato da buona parte della dottrina, anche economica (Boeri, Garibaldi 2018).

Decisamente più solido appare l’argomento sistematico, con l’armonia delle soluzioni in tema, rispettivamente, di licenziamento individuale e collettivo, dal punto di vista della parità di trattamento. Se infatti si mette a fuoco il profilo sostanziale delle «ragioni d’impresa», la verifica della loro insussistenza (o non adeguatezza) dovrebbe essere presidiata da una sanzione uniforme, in entrambe le «fattispecie».

3. L’ordinanza di rimessione aveva censurato la norma sui licenziamenti collettivi – sempre sotto il profilo dell’eccesso di delega – anche per violazione della legislazione dell’Unione Europea, in coerenza con la quale (l’affermazione non era delle più originali) il Governo avrebbe dovuto dare attuazione alla delega. Il riferimento, si sa, non riguardava la direttiva sui licenziamenti collettivi, nella quale nulla è previsto in tema di conseguenze sanzionatorie della illegittimità (donde l’estraneità della materia qui in discussione al diritto dell’Unione ai sensi dell’art. 51 TFUE7). Neppure riguardava la Carta europea dei diritti umani, che nel suo art. 30 prevede il diritto ad una tutela contro ogni licenziamento ingiustificato troppo generica per essere utilizzabile. Il riferimento, invece, era all’art. 24 della Carta sociale europea – strumento convenzionale inserito nel sistema del Consiglio d’Europa, come precisa la Corte – che stabilisce, in caso di licenziamento senza valido motivo, il diritto del lavoratore ad un «congruo indennizzo o altra adeguata riparazione». La sentenza conferma la qualificazione della Carta sociale come il naturale complemento, sul piano dei diritti sociali, della CEDU, e dunque come parametro interposto ai sensi dell’art. 117 Cost., tale da consentire un controllo sulla disciplina nazionale delle conseguenze sanzionatorie del licenziamento illegittimo. Ed è in questa direzione che la Corte costituzionale affronta il tema della rilevanza dei pronunciamenti del Comitato europeo dei diritti sociali, dei quali la stessa Corte si era già occupata nella sentenza n. 194 del 2018 (che ha inaugurato il ciclo delle sentenze su art. 18 St. lav. e d.lgs. n. 23 del 2015), per poi escludere che il parametro interposto dell’art. 24 della Carta sociale sia stato violato.

Le conclusioni cui perviene la Corte seguono quelle della sentenza n. 194/2018, sia quanto alla configurazione della Carta sociale come parametro interposto, sia quanto al ruolo del Comitato per i diritti sociali, anche se la sentenza precedente riguardava la previsione di un automatismo indennitario (legato all’anzianità di servizio), ritenuto in violazione del parametro, mentre la seconda riguarda ora la fissazione di un tetto massimo all’indennità, ritenuto invece non contrastante con il principio di adeguatezza. Forse sbaglio, ma a me sembra però che, sia pure sottotraccia, il tono argomentativo e il peso differenziato degli argomenti siano in qualche misura cambiati, così da lasciare intravvedere un qualche (sia pur limitato) riposizionamento del giudice delle leggi.

La questione del Comitato appare sintomatica. La sentenza n. 194/2018, facendo riferimento alla decisione del Comitato medesimo sul reclamo collettivo n. 106/2014, proposto contro la legge finlandese che stabiliva un tetto di 24 mensilità all’indennizzo per licenziamento ingiustificato, prima di tutto aveva valorizzato sensibilmente il contenuto di quella decisione, fondata sulla necessaria funzione dissuasiva del ristoro economico, ritenuta non sufficiente in quella disposizione di legge; e ciò aveva fatto sottolineando «l’autorevolezza delle decisioni del Comitato», delle quali, solo per completezza, e quasi di sfuggita, la Corte ebbe allora a precisare il carattere non vincolante, senza neppure un cenno alla natura non giurisdizionale dell’organismo, che a me sembrerebbe decisiva8. La sentenza qui in commento in un certo senso rovescia la prospettiva, e parte proprio dal carattere non vincolante delle decisioni del Comitato – argomentato attentamente anche mediante il rifiuto del parallelismo fra la Carta dei diritti umani e l’interpretazione (quella sì vincolante) della Corte europea dei diritti dell’uomo – per poi disattendere l’indicazione del Comitato medesimo. Se si tiene conto del fatto che la più recente decisione del Comitato (dell’11 febbraio 2020) è stata presa in seguito al reclamo collettivo (n. 158 del 2017) proposto dal sindacato italiano della GGIL proprio sul d.lgs. n. 23 del 2015, l’aver disatteso la decisione del Comitato assume un rilievo non certo secondario. Tanto più ove si consideri che a tale recente decisione ha fatto seguito (come pur non trascura di segnalare la sentenza in commento) una risoluzione del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa, in data 11 marzo 2020, che ha «interpellato» il Governo italiano proprio sullo stato di attuazione dell’art. 24 della Carta sociale; risoluzione alla quale peraltro la sentenza in commento ha attribuito carattere «meramente interlocutorio» (par. 19).

Non si può certo parlare di un revirement della Corte costituzionale, se non altro perché la sentenza del 2018 aveva utilizzato la meno recente decisione del Comitato (e la sua ritenuta autorevolezza) per confermare l’incostituzionalità del meccanismo automatico legato all’anzianità, mentre la sentenza ora in commento ha potuto disattendere la più recente decisione del Comitato medesimo perché qui è in gioco la diversa questione del tetto all’indennità risarcitoria. Ma resta che nel secondo caso, a differenza del primo, è il carattere non vincolante della decisione – e dunque la possibilità di contraddirla – a costituire la premessa per il rigetto della questione di costituzionalità, così che la «funzione propositiva e sollecitatoria» del Comitato non è stata in grado di orientare il giudice delle leggi. Semmai è da precisare che la sentenza qui in commento ha corretto una contraddizione interna alla sentenza n. 194/2018. Quest’ultima, infatti, e come detto, da un lato ha condiviso una decisione del Comitato riguardante la previsione di un tetto al risarcimento, applicandola però al diverso caso dell’automatismo risarcitorio; dall’altro lato, non ha ritenuto contrastante con il principio di adeguatezza proprio la previsione del tetto massimo, come è scritto nella sentenza (par. 12.1, quarto capoverso) in modo telegrafico, senza alcuna ulteriore considerazione. Come a dire che la sentenza n. 194/2018 ha utilizzato la decisione del Comitato in modo forse improprio, per poi disattenderla (sia pure senza motivare) giusto con riferimento alla materia (tetto massimo) nella quale il Comitato si era pronunciato. Vero è, in ogni caso, che entrambe le sentenze hanno escluso l’incostituzionalità – sotto il profilo del principio di adeguatezza e dissuasività della sanzione per il licenziamento illegittimo – della parte del comma 1 dell’art. 3 del d.lgs. n. 23/2015 (al quale la norma sul licenziamento collettivo rinvia) che stabilisce il tetto (prima di 24, poi di 36 mensilità) all’indennità risarcitoria. La continuità (formale?) fra le due decisioni resta pertanto ferma.

4. Disatteso il pronunciamento del Comitato europeo per i diritti sociali, la Corte conferma dunque la legittimità costituzionale sia della previsione, per i licenziamenti collettivi illegittimi, di una sanzione solo indennitaria, sia della previsione di un limite massimo all’indennità medesima.

Quanto al primo profilo, nulla di nuovo sotto il sole. La sentenza n. 7/2024 si pone nel solco della giurisprudenza costituzionale passata (sentenza n. 46/2000) e recente (il «pacchetto» delle sentenze dal 2018 in poi). Nessun vincolo costituzionale per la tutela reintegratoria, libertà per il legislatore di stabilire una tutela solo indennitaria, discrezionalità legislativa nello stabilire la linea di demarcazione fra le due forme di tutela. In discussione restano le concrete modalità di perimetrazione fra le stesse e il contenuto che la tutela più blanda può assumere. Il perentorio monito che la sentenza n. 183 del 2022 ha rivolto al legislatore a proposito della disciplina differenziata nelle piccole imprese non riguarda, infatti, l’applicazione, in sé, della tutela solo indennitaria, ma il rapporto con il principio di parità di trattamento.

Anche sotto il secondo profilo, che è quello della adeguatezza della tutela e della sua dissuasività, la sentenza in commento non si discosta dalle precedenti. Una differenza, però, mi pare possa essere individuata. Ed infatti, mentre la sentenza n. 194/2018 aveva preso come riferimento soltanto la disciplina indennitaria in sé (con giudizio negativo quanto al meccanismo automatico e giudizio positivo, sia pure di sfuggita, quanto alla previsione del tetto massimo), la sentenza n. 7/2024 allarga i parametri, in funzione di una valutazione di carattere complessivo, tale cioè – mi pare di capire – da inglobare anche le ipotesi nelle quali resta la tutela reintegratoria. Come a dire, che non si può valutare l’adeguatezza della tutela se non verificandone tutte le declinazioni, in rapporto a tutti i tipi di vizi – tra loro differenziati – dai quali il licenziamento può essere affetto. Metodo, questo, in linea di massima condivisibile, anche se forse meno fruttuoso con riguardo ai licenziamenti collettivi, per i quali la tutela reintegratoria (a parte il caso quasi di scuola della carenza di forma scritta) sembra potersi affermare solo in presenza di profili discriminatori riconducibili all’accordo collettivo, mentre la gran parte degli altri vizi vanno ricondotti o alla violazione della procedura o alla inosservanza dei criteri di scelta, tutti presidiati dalla sola tutela indennitaria.

Ho detto condivisibile in linea di massima, perché se quest’ultima tutela diventa – com’è ormai diventata per i «licenziamenti economici» – quella di applicazione di gran lunga più estesa, è su questa, più che sul «complesso» della protezione, che va focalizzato il giudizio di adeguatezza. Il fatto è, tuttavia, che anche a concentrarsi sulla tutela indennitaria, è molto difficile sottrarsi al principio della discrezionalità legislativa nella sua «quantificazione». Ciò, a mio parere, era vero anche con riferimento all’adozione del criterio rigido legato all’anzianità di servizio (caduto sotto la scure della sentenza n. 194/2018), perché, al di là della discrezionalità sottratta al giudice, l’adeguatezza e la dissuasività dell’indennità dipendono soprattutto dal moltiplicatore, e credo che nessuno avrebbe negato né l’una né l’altra se si fosse stabilito un moltiplicatore, che so, di dieci mensilità per ogni anno di servizio. Analogamente, ma forse a maggior ragione, la determinazione di un limite massimo va necessariamente lasciata al legislatore, al quale si potrebbe rimproverare solo una clamorosa vanificazione delle due funzioni appena ricordate. Cosa che certo non accade nel caso di specie, visto che il valore massimo (24 e poi 36 mensilità) si pone ben al di là dello stesso «peso» del posto di lavoro forfetizzato dal legislatore ai fini dell’opzione per le quindici mensilità in luogo della reintegrazione9: caso sì diverso, perché legato ad una scelta lasciata al lavoratore, e tuttavia utilizzabile come parametro. D’altronde, una volta escluso che sia necessitata la garanzia del risarcimento integrale, la discrezionalità legislativa e in particolare, come dice la Corte, le «scelte di politica sociale» non possono non essere sovrane. E, nel riconoscimento di tale discrezionalità, non può passare inosservata la citazione che la Corte fa dell’art. 28 della legge n. 87/1953 sul funzionamento della Corte medesima, per quanto riguarda appunto l’esclusione di «ogni sindacato sull’uso del potere discrezionale del Parlamento».

5. Il giudice remittente aveva ritenuto in violazione del principio di eguaglianza la diversa disciplina applicabile ai lavoratori assunti prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 23/2015 (ai quali in caso di violazione dei criteri di scelta nell’ambito di una procedura di licenziamento collettivo era ed è garantita la tutela reintegratoria, seppure «attenuata») e, rispettivamente, ai lavoratori assunti dopo tale data (ai quali, per lo stesso vizio, si applica la tutela solo indennitaria). La questione di costituzionalità, come noto, era stata già scrutinata con riferimento al licenziamento individuale dalla sentenza n. 194/2018, che l’aveva rigettata: da un lato, valorizzando la finalità legislativa di rilancio dell’occupazione, che una tutela solo economica si era ritenuto avrebbe, se non garantito, almeno favorito; dall’altro lato, legando la disparità fra vecchi e nuovi assunti all’ormai celebre «fluire del tempo» e al susseguirsi – naturale – delle diverse disposizioni di legge.

La sentenza n. 7/2024 riprende entrambe le argomentazioni, sì che possono essere riprodotte le perplessità che non pochi avevano avanzato. Quanto alla finalità di sostegno all’occupazione, si può ancora rilevare come il suo rapporto biunivoco con la riduzione delle tutele non possieda certo la forza dell’evidenza empirica e sembri smentita dalla prova dei fatti, che hanno assegnato alto valore incentivante solo alle riduzioni contributive. Quanto al «fluire del tempo», esso sembra poter costituire valido criterio di differenziazione delle situazioni giuridiche nel regolare succedersi di diverse normative, mentre nel caso di specie vi è qualcosa d’altro: due diverse normative che contemporaneamente regolano lo stesso fatto (il licenziamento illegittimo), e ciò sulla base di un elemento del tutto estrinseco come la data di assunzione dei singoli lavoratori. Ma sono perplessità che non hanno grande futuro: né in teoria, stante la posizione ormai consolidata della Corte, né in pratica, posto che l’incidenza dei vecchi assunti nel complessivo mercato del lavoro sembra ormai ristretta ad una ridotta percentuale attorno al 20%.

Resta da considerare – sia pure nei margini quantitativi appena ricordati – un ulteriore profilo di disparità proposto dall’ordinanza di rimessione. Posto che la disciplina del licenziamento collettivo si articola in una procedura nella quale i vari lavoratori vengono messi a confronto, ai fini della scelta di quelli da licenziare, secondo criteri oggettivi, violerebbe il principio di parità l’applicazione, in caso di violazione dei suddetti criteri, di sanzioni eterogenee: la reintegrazione per i vecchi assunti, l’indennità per quelli nuovi. In altre parole, sarebbe proprio l’unitarietà e simultaneità della fase comparativa a non consentire una diversa «resistenza» rispetto ad una scelta illegittima, con, appunto, l’applicazione di sanzioni diversificate. Ciò che, sempre secondo l’ordinanza di rimessione, determinerebbe altresì un condizionamento nella scelta, nel senso che il datore di lavoro sarebbe indotto a scegliere di licenziare i lavoratori per i quali il costo della illegittimità sia inferiore.

L’argomentazione è suggestiva, ma la Corte non la recepisce, differenziando nettamente le due fasi. Nella fase della comparazione tutti i lavoratori devono essere «valutati» in modo omogeneo e comparati fra loro sulla base degli stessi criteri e, quindi, secondo un principio di inscindibilità; poi, però, il licenziamento si individualizza («assume un rilievo autonomo», precisa la Corte), così che ad ogni distinta posizione lavorativa può essere applicato un regime sanzionatorio diverso. Il ragionamento, dal punto di vista formale, non fa una grinza. Se ne potrebbe dubitare sotto il profilo sostanziale, posto che quel rilievo autonomo si manifesta e concretizza, a ben guardare, proprio e soltanto in applicazione dei criteri di comparazione, e dunque in stretto collegamento con la precedente fase, pacificamente inscindibile; tanto che il licenziamento che ha violato le regole del confronto (in quella che da sempre è stata qualificata come una guerra fra poveri) dovrebbe essere sanzionato in modo tale da ripristinare quelle regole e quel confronto, come dimostra l’art. 17 della l. n. 223/1991, che in caso di ordine di reintegra (per violazione dei criteri di scelta) concede al datore di lavoro una seconda chance, consentendogli di licenziare – sempre nel rispetto dei medesimi criteri e senza dover rifare la procedura – un numero di lavoratori pari a quello dei reintegrati. È chiaro, tuttavia, che tale ultima disposizione non è decisiva, perché essa si basa sulla previsione legislativa di una unica sanzione, quella reintegratoria, con la conseguenza che, anziché ritenerla conservata anche dopo il d.lgs. n. 23/2015, la si dovrebbe ritenere, per i rapporti dallo stesso disciplinati, semplicemente inapplicabile.

La Corte non si occupa dell’altro argomento messo in campo dall’ordinanza di rimessione, circa il possibile condizionamento per il datore di lavoro – nella scelta dei lavoratori da licenziare – dato dal diverso regime sanzionatorio. L’argomento è ad effetto, non sembrando peregrino affermare che il datore di lavoro possa licenziare preferibilmente i lavoratori con protezione più ridotta perché le conseguenze della illegittimità graverebbero in misura minore; né, del resto, appare convincente rovesciare l’argomento ritenendo più conveniente il licenziamento dei lavoratori ad alto costo di estinzione del rapporto (Ferrante 2023, 2675 ss.). Il fatto è che un condizionamento di tal genere sarebbe la spia del mancato rispetto dei criteri di scelta, con il che la questione della sanzione rimarrebbe aperta.

6. Diversamente da quella appena considerata, la più recente sentenza n. 22 del 2024 (su ordinanza di rimessione della Corte di Cassazione10) va a incrementare il numero – ora ben cinque – delle dichiarazioni di incostituzionalità del complesso normativo costituito dalla legge n. 92 del 2012 di riforma dell’art. 18 St. lav. e dal d.lgs. n. 23 del 2015. Ma sarebbe fuorviante, a mio parere, accomunarla tout court a quelle precedenti nell’opera demolitoria imputata, a ragione o a torto, al giudice delle leggi e avente a bersaglio quelle riforme11. Essa, infatti, coglie una disarmonia all’interno dello stesso più recente, e complesso, intervento normativo del cosiddetto Jobs Act, dal momento che la dichiarazione di incostituzionalità è stata pronunziata per eccesso di delega, cioè per violazione dei criteri direttivi introdotti dalla legge n. 183/2014, che del Jobs Act è il fondamento. La violazione sta in ciò, che mentre la legge di delega garantiva la tutela reale piena al licenziamento qualificato come nullo senz’altra precisazione, il decreto delegato aveva mostrato di voler restringere quella garanzia, richiedendo che la nullità fosse espressamente prevista dalla legge. Ma, ripeto, il vizio riscontrato è tutto interno al sistema del Jobs Act, sì che – anche tenendo conto della progressiva espansione, nei fatti, del potere normativo dell’esecutivo e della sempre più forte omogeneità fra quest’ultimo e la maggioranza parlamentare che lo sostiene – la sentenza ha l’effetto di valorizzare quel che lo stesso Jobs Act, con la legge di delega, intendeva conservare del precedente sistema: la tutela più robusta, senza sconti, a fronte del vizio più grave.

Il dibattito è noto12. La dottrina, per lo più lasciando in ombra la questione del rapporto con la legge di delega13, si è cimentata soprattutto nell’interpretazione della norma delegata, cercando di ricostruirne il significato anche nel confronto con la corrispondente disciplina del novellato art. 18 St. lav. (ancora applicabile ai lavoratori vecchi assunti). Quest’ultima disposizione, infatti, dopo aver richiamato diverse norme statuenti la nullità del licenziamento (quello discriminatorio, quello variamente legato a maternità, paternità e matrimonio, e, separatamente, per motivo illecito), conteneva una generica formula finale («altri casi di nullità previsti dalla legge»), dal contenuto chiaramente «aperto». Nell’art. 2, comma 1 del d.lgs. n. 23/2015, invece, da un lato è stato eliminato il richiamo alle disposizioni cui si è fatto cenno, salvo il solo licenziamento discriminatorio, e dall’altro lato è stata introdotta la formula sopra riportata («altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge»), che difficilmente può qualificarsi come norma aperta, assumendo carattere chiaramente selettivo. E mentre la mancata menzione del licenziamento per motivo illecito poteva essere superata in base all’art. 1418, comma 2, c.c. e al richiamo, in esso contenuto, all’art. 1345 c.c., più problematica appariva ogni operazione estensiva al di là di quanto – appunto espressamente – previsto dalla legge. Con l’ulteriore problema di chiarire se la previsione espressa fosse necessario o meno che riguardasse specificatamente il licenziamento e non, genericamente, ogni negozio, nel qual ultimo caso forse neppure il motivo illecito sarebbe stato recuperabile.

Due interpretazioni si sono contrapposte. La prima, minoritaria, ha ritenuto non superabile la formula letterale restrittiva, con conseguente limitazione della tutela reintegratoria piena (di cui all’art. 2, comma 1 del d.lgs. n. 23/2015) ai soli casi di nullità testuale, per alcuni solamente se richiamata proprio con riguardo al licenziamento (Bellocchi 2018, 145), per altri con qualche apertura14. La seconda ha ritenuto prevalente il principio generale per cui l’autonomia privata, se esercitata in difformità alle norme imperative a presidio di valori fondamentali dell’ordinamento, soggiace necessariamente alla massima sanzione civile della nullità, nella nota declinazione di nullità virtuale15.

Premesso che la questione non è quella di stabilire quale sia la soluzione astrattamente preferibile, ma quale sia quella in concreto adottata dal legislatore (salvo poi, ovviamente, verificarne la correttezza costituzionale, anche sotto diversi profili), la prima interpretazione nella sua variante più restrittiva correva il rischio di ridimensionare la rilevanza di quei principi generali dell’ordinamento che non possono rimanere estranei al microsistema dei licenziamenti, così da doversi suggerire qualche correttivo. Ciò, da un lato, con un’apertura alla tutela reintegratoria in presenza di un motivo illecito, il cui pesante disvalore impone sanzione adeguata; e, dall’altro lato, con possibile ricorso alla cosiddetta tutela reale di diritto comune, in funzione surrogatoria di quella reintegratoria.

La seconda interpretazione di cui sopra si è detto era sicuramente ineccepibile sul piano dei princìpi, specie nel sottolineare come l’art. 1418, comma 1, c.c. contenesse già «espressamente» la sanzione della nullità per violazione di norma imperativa. Ma, oltre a trovare il più volte ricordato ostacolo di carattere letterale, quella opinione trascurava forse che la questione sollevata dall’art. 2, comma 1 del d.lgs. n. 23/2015 era se il legislatore – non al fine di stabilire se si tratti o no di nullità ai sensi della formula generale ricavata dalla norma del codice, ma al fine di determinare in concreto l’applicazione della particolare disciplina dell’art. 2 del decreto in oggetto – potesse richiedere o no uno specifico richiamo alla nullità. Magari nella prospettiva di una possibile diversa valutazione del vulnus alla norma imperativa. Si pensi, a riguardo (l’esempio appare illuminante), all’art. 4, comma 1 della legge n. 146 del 1990 di disciplina dello sciopero nei servizi pubblici essenziali, che esclude il licenziamento dalle sanzioni applicabili al lavoratore che abbia violato, magari anche in maniera pesante, le disposizioni poste a tutela di interessi pubblici pregiudicati dallo sciopero: norma che, secondo lo schema generale dell’art. 1418 c.c., deve ritenersi imperativa, e che tuttavia, in un singolare rovesciamento di prospettiva, finisce per far prevalere la tutela di interessi individuali (con la garanzia per il lavoratore di sanzioni solo conservative) rispetto a quelli pubblici, nonostante la loro lesione.

Dunque, una situazione complessa e discussa, della quale non era facile ricostruire il filo conduttore.

7. L’ordinanza di rimessione della Corte di Cassazione riguardava il caso della violazione di norme (speciali, per i dipendenti autoferrotranviari: R.D. n. 148/1931) riguardanti il procedimento disciplinare ma, come precisato nell’ordinanza, non di tipo meramente procedurale16 e dunque – quella violazione – tale da generare una nullità di protezione. Ma la Cassazione ha evitato di confrontarsi più approfonditamente con i profili «valoriali» della tipologia di vizio in considerazione, utilizzando la diversa strada – si potrebbe dire, la ragione più liquida – per porre il problema di costituzionalità: quella della violazione della delega. Non dunque un’interpretazione costituzionalmente orientata – tale cioè da garantire la tutela reale a tutte le ipotesi di nullità, testuali o virtuali che siano – ma un’interpretazione rigorosamente letterale del testo normativo, per denunciarne però la contrarietà a Costituzione.

Poste queste premesse, era scontato che la Corte costituzionale avrebbe utilizzato lo stesso paradigma, concentrando la propria attenzione sulla violazione dell’art. 76 Cost.17, senza perciò impegnarsi sul difficile terreno delle possibili, varie accezioni della nullità, secondo il dibattito sopra rapidamente richiamato. Cosa, questa, che non avrebbe potuto evitare ove avesse adottato una sentenza interpretativa di rigetto, per la quale avrebbe dovuto dimostrare che la formula del decreto delegato, nonostante il riferimento alla previsione espressa della nullità, non era tale da escludere alcuna ipotesi di contrarietà a norma imperativa, così da salvaguardare la coerenza con la legge di delega e con la sua formula onnicomprensiva. Ma per questa strada avrebbe dovuto svalutare del tutto l’argomento letterale, e avrebbe in ogni caso rischiato di lasciare la questione ancora aperta, stante il carattere non vincolante delle sentenze di rigetto al di fuori del giudizio a quo.

La Corte si sofferma sui princìpi che regolano la delega normativa e sui presupposti per il suo corretto esercizio, partendo dal vincolo costituito dal dato letterale, chiaramente non omogeneo. Ciò anche con riguardo alla circostanza che nella legge di delega una limitazione all’applicazione della tutela reale era pur prevista, ma con riferimento non al licenziamento nullo, bensì a quello disciplinare ingiustificato, nel cui ambito potevano essere escluse «specifiche fattispecie». Si potrebbe osservare che tale esclusione aveva riguardo a presupposti di fatto (individuati, nel decreto delegato, nella «insussistenza del fatto materiale contestato») e non alla tipologia del vizio, ma resta la considerazione che se non si sono volute fare distinzioni, l’obiettivo era quello di una tutela generalizzata.

L’altro criterio interpretativo della legge di delega individuato dalla Corte è quello sistematico, che si traduce nell’affermazione del carattere necessariamente esaustivo della disciplina sanzionatoria del licenziamento illegittimo nell’ambito di applicazione del Jobs Act. Se infatti, dice la Corte, fossero ipotizzabili delle diversificazioni interne alla nullità, occorrerebbe individuare, per ciascuna di esse, la correlativa sanzione. E siccome nel decreto delegato ci si occupa – testualmente – solo dei casi di nullità espressa, verrebbe a mancare la sanzione nell’ipotesi, ivi non considerata, di nullità virtuale: da ciò quella «incompletezza» della disciplina che creerebbe una anomalia sistematica.

L’argomento è di peso. Esso, per un verso, valorizza la specialità del «microsistema» dei licenziamenti anche quanto al regime sanzionatorio dell’atto (variamente) illegittimo: come i presupposti, così anche le sanzioni debbono trovare la loro regolamentazione in quel microsistema, e se è ben possibile il rinvio a princìpi generali, com’è nel caso della nullità, non sono tollerabili «vuoti» di disciplina, come sarebbe nell’ipotetica «sottospecie» della nullità non espressa. Al tempo stesso, però, la Corte resta saldamente ancorata a quei princìpi generali e alla individuazione della nullità così come in base ad essi ricostruibile. E pertanto, la delicata perimetrazione fra i princìpi generali civilistici e gli scostamenti del «diritto secondo», con la sua carica quasi ribelle di specialità e autonomia, sembra ancora da definire in modo compiuto. Non credo sia azzardato ritenere che il complesso delle recenti riforme in tema di licenziamento si sia venuto configurando, come sopra dicevo, a stregua di un microsistema, tendenzialmente autosufficiente (magari in modo strampalato, com’è nel caso del licenziamento inefficace che risolve comunque il rapporto: art. 18 St. lav., comma 6); ciò che comporterebbe l’inopportunità di ricorrere a strumenti generali – come la cosiddetta nullità di diritto comune – là dove sia evidente l’opzione, da parte di quel microsistema, a favore di strumenti sanzionatori di carattere non ripristinatorio. Nel caso di specie, a ben guardare, oggetto della questione è proprio una sanzione di tipo ripristinatorio, sì che l’utilizzo della nullità di diritto comune, per l’ipotesi «esclusa» (la nullità virtuale), si sarebbe potuta armonizzare sia con i princìpi generali, sia con il microsistema speciale. Ma la soluzione adottata dalla Corte è sicuramente più diretta e meno problematica.

8. Tutto ciò, peraltro, non significa che ogni problema sia risolto. Ed invero, se dopo la sentenza della Corte ad ogni ipotesi di nullità del licenziamento consegue necessariamente l’applicazione della tutela reale reintegratoria, resta da chiarire quando si possa effettivamente parlare di un licenziamento nullo, anche in assenza di una espressa precisazione normativa. Come a dire che la questione rischia di riproporsi da un’altra angolazione: non più come perimetrazione fra nullità testuale e nullità virtuale, ma come individuazione dei presupposti perché sia da applicare la sanzione demolitoria (a quel punto indifferenziata). La questione è complessa, tale da non poter essere affrontata in questo breve scritto. Mi pare, peraltro, che un punto debba essere tenuto in particolare considerazione: che non ogni difformità dell’atto di autonomia privata rispetto a quanto stabilito dalla legge imponga di considerare nullo quell’atto. E ciò non solo nel senso, del tutto pacifico, che la stessa singola norma può stabilire, in base alla riserva dell’art.1418 c.c., comma 1, una diversa sanzione, ma anche nel senso che, mettendo a fuoco il prius della questione, cioè le norme e le loro qualità, non tutte presentano la stessa forza invalidante rispetto a quella autonomia. Lo ha ben messo in evidenza, del resto, la stessa giurisprudenza di legittimità, a Sezioni Unite, richiamata sul finire dalla Corte costituzionale-1. Giurisprudenza per la quale – al là del «polimorfismo» che caratterizza la nozione di nullità negoziale – quest’ultima è necessariamente legata alla qualità della norma e al suo porsi a presidio di valori giuridici fondamentali e di interessi di carattere generale. Tant’è che le stesse Sezioni Unite, in quella sentenza, hanno avvertito la necessità di una attenta ponderazione di quegli interessi, onde circoscrivere una possibile, eccessiva discrezionalità della giurisprudenza «nella individuazione di sempre nuove ipotesi di nullità, in potenziale frizione con i valori di libertà negoziale e di impresa».

Un rischio siffatto è certamente più ridotto allorché ci si muova nell’area, sempre più ampia, delle nullità di protezione, per le quali il diritto del lavoro ha fatto da battistrada, come i civilisti da tempo ormai riconoscono. Ma non è del tutto azzerato, così che si rende ancora necessario valutare il livello degli interessi protetti con la norma la cui violazione possa determinare la nullità dell’atto, non essendo sufficiente, a mio parere, la presenza di un mero divieto, tanto più se neppure espresso-1.

E che la soluzione non sia affatto automatica, è dimostrato dall’intensità del dibattito che si è acceso, ad esempio, attorno alla qualificazione del licenziamento intimato prima della maturazione del periodo di comporto per malattia. La soluzione della nullità – ormai assestata nella giurisprudenza dopo la sentenza delle Sezioni Unite n. 12568 del 2018 – non è priva di ombre, ove si voglia valorizzare la lettera dell’art. 2110 c.c., che sembra orientato a regolare i presupposti del potere di risolvere il rapporto (superamento del comporto) più che a stabilire un divieto, un po’ sulla falsariga dell’art. 1 della legge n. 604/1966, che condiziona quel potere alla sussistenza di giusta causa o giustificato motivo; senza contare che ai sensi dell’art. 18 St. lav., comma 7 (applicabile ai lavoratori vecchi assunti) la sanzione per un licenziamento intimato per la ragione sopra detta non è la nullità, ma l’annullabilità, con conseguente disarmonia fra art. l’18 St. lav. e il d.lgs. n. 23, che in proposito ha mantenuto un assordante silenzio. E lascia un poco perplessi la costruzione interpretativa proposta dalla recente sentenza di Cassazione n. 27334/2022, che, sempre in tema di mancato superamento del comporto e per un datore di lavoro sotto soglia (cioè con fino a 15 dipendenti), ha qualificato come speciale la disposizione del comma 7 dell’art. 18 St. lav. (statuente l’annullabilità) così da poter applicare la nullità – recuperata in quanto principio generale – a prescindere dal numero dei dipendenti.

Ma se in questa ipotesi il cosiddetto diritto vivente sembra aver chiuso ogni discussione, altre restano opinabili. Non quella (recente) di cui all’art. 14 del d.lgs. n. 104/2022 (c.d. decreto trasparenza), che contiene il divieto di licenziamento conseguente all’esercizio, da parte del lavoratore, dei diritti di informazione disciplinati nel decreto, trattandosi di un caso tipizzato di licenziamento ritorsivo, riconducibile al motivo illecito di cui all’art. 1345 c.c. e perciò pacificamente nullo. Per contro, nonostante il licenziamento determinato dal rifiuto del lavoratore di concordare variazioni all’orario di lavoro (art. 6, comma 8 del d.lgs. n. 81/2015) sembri assimilabile a quello ritorsivo, la norma si limita espressamente ad escluderne la giustificatezza. Non è invece opinabile il caso del licenziamento per disabilità fisica o psichica del lavoratore, che, sia pure in modo non uniforme (e dunque con un qualche squilibrio sistematico), è regolata sia dal novellato art. 18 St. lav., sia dal d.lgs. n. 23/2015.

Incertezze restano con riferimento a diverse altre ipotesi. Una è quella, già vista (e sia pure di rilevanza concreta piuttosto scarsa) del licenziamento intimato al lavoratore responsabile di aver violato le norme sull’esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali: un divieto che, se sanzionato, in caso di violazione, con la nullità, potrebbe portare al rovesciamento della scala di valori sui quali si regge l’imperatività della normativa su quel tipo di sciopero. Un’altra è quella del licenziamento in caso di trasferimento d’azienda ex art. 2112 c.c., nel quale la contrarietà alla norma non determina la nullità del licenziamento, ma la sua ingiustificatezza, come ormai consolidato nella giurisprudenza di legittimità-1. Un’altra ancora è quella del licenziamento intimato nell’ambito di un patto di prova nullo: ipotesi sospesa fra la soluzione della nullità per contrasto con norma imperativa e quella della riconduzione del rapporto in prova nullo ad un rapporto definitivo fin dall’origine, con conseguente, mera ingiustificatezza del recesso immotivato. Infine, il licenziamento intimato in violazione del divieto di licenziamento (per ragioni oggettive) durante l’emergenza pandemica (art. 46, d.l. n. 18/2020)-1: licenziamento ritenuto nullo dalla prevalente giurisprudenza di merito finora pronunciatasi, in ragione dell’interesse pubblico a che quella emergenza non scaricasse sui lavoratori le tensioni economiche derivanti dal blocco di molte attività produttive, e peraltro individuato dalla norma di legge con riferimento al motivo oggettivo (nel caso, non) giustificativo del licenziamento medesimo.

Non è questa la sede per approfondire queste singole ipotesi. Basti averle richiamate al fine di evidenziare come la categoria della nullità ex art. 1418 c.c. presenti ancora profili controversi quanto alla sua delimitazione. Anche se occorre riconoscere che la sentenza del giudice delle leggi spinge, sia pure indirettamente, verso una accezione ampia di quella categoria. Con la conservazione, di conseguenza, di quello zoccolo duro delle tutele contro il licenziamento illegittimo che neppure una legislazione con obiettivi non troppo nascostamente destrutturanti ha pensato di intaccare.

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