Verso la fine degli Anni Novanta, Riccardo Del Punta evidenziava come la teoria dell’abuso del diritto avesse avuto – a dispetto di un’apparente «sintonia naturale» (1998, 403) – «pochissimi esiti applicativi nella giurisprudenza lavoristica»: da un lato, «le polimorfe tecniche limitative dei poteri imprenditoriali… [avevano] determinato un’assoluta superfluità del ricorso all’abuso»1; dall’altro, negli spazi privi di regolamentazione positiva, si era fatta applicazione delle «clausole di correttezza e buona fede, che fra l’altro [erano] state, anch’esse, da ultimo, poste in seria discussione» (1998, 424).

Aveva, dunque, sottolineato il «ruolo vicario e sussidiario che tale principio, tanto capace di eclissarsi quanto di ricomparire all’improvviso sulla scena, si rivela[va] in grado di assolvere in certe aree meno centrali del diritto del lavoro» (Del Punta 1998, 425).

Nella giurisprudenza di merito e di legittimità del lavoro dell’ultimo decennio, si assiste a un ricorrente, se non quasi esclusivo, riferimento all’abuso del diritto nella qualificazione dell’illegittimo utilizzo – da parte dei lavoratori – dei permessi e congedi straordinari per l’assistenza ai disabili, dei congedi parentali o, comunque, di particolari permessi retribuiti2; al riguardo, si è osservato che, «in una disciplina come il diritto del lavoro che nasce per limitare i poteri datoriali e riequilibrare una situazione originaria di squilibrio di potere, e quindi di possibili abusi, la giurisprudenza, almeno per ora, si occupa dell’abuso del diritto andando a sanzionare comportamenti abusivi dei lavoratori»; ciò in quanto non sarebbe sempre possibile individuare una «disciplina dettagliata dei limiti all’esercizio dei diritti dei lavoratori» (Diamanti 2017, 594; in questo senso, anche Di Salvatore 2022).

In questa specifica prospettiva, l’abuso del diritto potrebbe operare come «criterio interpretativo-applicativo che rivela spesso (a parte il caso di abuso del processo) un inadempimento del lavoratore e non costituisce illecito secondario atipico» (Diamanti 2017, 6173), ovvero quale strumento di qualificazione di una condotta che configura un «uso improprio di un diritto (legittimo e riconosciuto dall’ordinamento) che, travalicando i limiti della correttezza e della buona fede previsti dagli art. 1175 e 1375 cod. civ., viene esercitato al fine di realizzare un interesse diverso e contrastante con quello meritevole di tutela da parte dell’ordinamento» (Feltre 2019, 911), con conseguente venir meno del nesso causale tra condotta serbata, diritto azionato e ratio che vi è sottesa (sul punto, Cairo 2020, 740; Caracciolo 2021, 630).

Il richiamato orientamento giurisprudenziale, tuttavia, non persuade.

La complessità della materia impone di guardare alle origini del dibattito dottrinale che ha riservato fortune alterne alla teoria dell’abuso del diritto (sul punto, D’Amelio 1937, Rescigno 1965 e Dossetti 19694) e, in ogni caso, ambiti di potenziale applicazione tendenzialmente marginali, soprattutto, nel contesto giuslavoristico (al riguardo, Del Punta 1998).

La scelta del legislatore di non prevedere un espresso divieto di abuso del diritto nel Codice Civile5 ha reso oltremodo controversa la possibilità stessa di considerarlo principio generale dell’ordinamento6 e, in quanto tale, regola dotata di forza autonoma destinata a trovare applicazione accanto alla – o, forse, talvolta, nonostante la – normazione positiva; questo, in quanto il legislatore avrebbe inteso «toccare l’argomento solo «in punta di piedi», quasi non fosse di sua competenza» (Levi 1993, VIII).

Invero, le posizioni più critiche sono giunte a negare a priori la configurabilità di una teoria generale dell’abuso del diritto (in questo senso, Santoro-Passarelli 1957 e, di recente, Sacco 2012) in quanto qui iure suo utitur neminem laedit – e, quindi, irriducibile contraddizione intrinseca del concetto – o, in ogni caso, in quanto «problema di teoria generale la cui soluzione di principio si lascia difficilmente tradurre in termini precettivi» (Romano 1958, 166); sicché, l’unica soluzione praticabile sarebbe stata quella della previsione – rispetto a singoli istituti – di specifici limiti agli stessi7: autonomi richiami all’abuso nel quadro di distinte fattispecie (così, D’Amelio 1937 e Torrente 1955), anche in quanto, nel ricercare l’abuso, si rischierebbe altrimenti di intraprendere il terreno della «non certezza del diritto» (Scialoja 1878, 482).

Vi è anche chi ha affermato che l’abuso del diritto, sotto il profilo operativo, sarebbe una «sovrastruttura aggiuntiva rispetto alla disciplina positiva… per lo più improduttiva, e talvolta anzi fonte di equivoci rispetto a fattispecie estremamente generali, e che richiederebbero dunque piuttosto un’articolazione analitica delle rispettive – e differenti – funzioni, tecniche operative e criteri contenutistici, che la riconduzione a un principio ancora più generale»8 (Salvi 1988, 5). In epoca ben più recente, ma con la medesima impostazione di fondo, si è affermato che «il concetto di abuso del diritto assume una valenza più simbolica – nel senso di stigmatizzare, a livello puramente descrittivo, situazioni in cui il diritto soggettivo venga esercitato in maniera impropria rispetto alla finalità per la quale è stato attribuito dall’ordinamento – che tecnico-operativa, in quanto rappresenta una formula di carattere generale (di scarsa rilevanza dal punto di vista pratico) aggiuntiva rispetto alla disciplina positiva» (Di Salvatore 2022, 128).

Non sono mancate, tuttavia, prospettive favorevoli alla definizione di una nozione autonoma.

In questo senso, Romano propone di riflettere su un piano funzionale che muove dal «necessario rapporto di corrispondenza tra il potere di autonomia conferito al soggetto e l’atto di esercizio di questo potere», e sottolinea come «i poteri richied[a]no di essere positivamente esercitati in funzione della cura di interessi determinati» (1958, 167); ne consegue che «il concetto è… suscettivo di assumere un significato in tutti quei casi in cui… si verifica un’alterazione nella funzione obiettiva dell’atto rispetto al potere di autonomia che lo configura in relazione alle condizioni cui è subordinato l’esercizio del potere stesso. Ciò si verifica: a) sotto forma di alterazione del fattore causale che ripercuote in un’alterazione nella struttura dell’atto stesso… b) sotto forma di una condotta di rapporti giuridici contraria alla buona fede o comunque lesiva della buona fede altrui…» (1958, 168).

L’Autore, quindi, con una prospettiva oltremodo stimolante nel nostro ragionare, guarda alla «funzionalità interna, strutturale», (1958,169-70) dell’attribuzione dei poteri e diritti soggettivi.

Approccio ugualmente propositivo si rinviene in Natoli (1958) che ritiene pienamente operante il doppio principio originariamente cristallizzato nella previsione di carattere generale che non ha, poi, trovato conferma nella stesura definitiva del Codice Civile: abuso quale eccesso rispetto ai limiti posti dalla buona fede e abuso quale deviazione dallo scopo in funzione del quale uno specifico diritto viene attribuito (1958, 25).

Nel sostenere che l’esercizio di ogni diritto soggettivo debba sempre avvenire – quale principio generale del nostro ordinamento – «secondo buona fede» (1958, 28), l’Autore ammette che il comportamento del titolare di un diritto, per quanto astrattamente conforme allo stesso, possa risultare illegittimo in quanto contrario alla regola della buona fede che «presiede, secondo il nostro ordinamento, all’esercizio dei diritti reali e dei diritti di credito» e opera, dunque, in «tutto il campo dei diritti patrimoniali» (1958, 30). Medesima riflessione potrebbe compiersi con riferimento ai diritti non patrimoniali – nelle loro più diverse declinazioni – rispetto ai quali, rilevando il fondamento etico-sociale (più che economico) che vi è alla base, non sarebbe risolutivo guardare alla regola della buona fede, «dovendosi risalire all’intima sostanza del fenomeno per accertare se l’esercizio del diritto sia avvenuto in conformità con lo scopo etico in vista del quale il diritto stesso è stato riconosciuto» (1958, 31).

È una prospettiva che non pare così difforme da quella che guarda alla necessità di individuare nell’«interesse meritevole di tutela» il limite entro il quale «è riconosciuta ed è destinata ad operare la libertà negoziale privata», così suggerendo, peraltro, un’interferenza con la disciplina dei motivi e con la nozione di causa dei negozi giuridici (Rescigno 1965, 229-30); questo, in quanto non omne quod licet honestum est, così che deve distinguersi tra ciò che è socialmente ammesso da ciò che è, invece, «giuridicamente protetto» (si vedano Rotondi 1979 e Levi 1993).

Per quanto questione oltremodo controversa, poiché afferente a un potenziale sindacato di merito, Natoli sottolinea la «particolare rilevanza della oggettiva determinazione teleologica di certe situazioni» (1958, 33) e, muovendo dalle previsioni di cui agli artt. 833 e 1438 c.c., evidenzia che l’ordinamento giuridico considera il fatto che il titolare possa avvalersi dei diritti lui riconosciuti per conseguire finalità ulteriori e diverse da quelle oggettivamente sottese ai diritti medesimi, ma «non tollera la riduzione di questi – che, per loro natura, sono strumenti tipicamente di difesa – a strumenti, che, invece, dovrebbero avere funzione essenzialmente di offesa» (1958, 35); sottolinea, dunque, che deve ritenersi illecito, non solo il comportamento che si riveli privo di obiettiva utilità per chi lo serba, ma altresì quello connotato da una sproporzione tra il vantaggio conseguibile dal soggetto agente e il pregiudizio recato a terzi.

Così, caratteristica prima dell’abuso del diritto sarebbe l’apparente conformità della condotta al contenuto del diritto, tanto che «abusare del diritto dovrebbe significare coprire dell’apparenza del diritto un atto che si avrebbe il dovere di non compiere» (Natoli 1958, 37): una conformità meramente formale che non esclude l’illegittimità dell’atto, poiché «…la considerazione esclusiva della esteriore e formale conformità del comportamento del soggetto, al contenuto astratto di un suo diritto, astraendo totalmente dai motivi soggettivi e dai riflessi negativi che quel comportamento può avere sulla posizione del proximus o, addirittura, sugli interessi collettivi e generali, che sono alla base di tutto l’ordinamento giuridico, si esaurisce nell’affermazione del dominio incontrastato dell’arbitrio individuale e nella correlativa negazione di ogni autorità della legge» (Natoli 1958, 32).

La conformità, nella sua declinazione oggettiva, guarda anche all’obiettiva coerenza con la causa, la cui tipicità potrebbe assurgere – come rammentato da Rescigno – a «preventivo riconoscimento della dignità di tutela dell’interesse» (1965, 230); cionondimeno, è lo stesso Autore a evidenziare (al pari di Natoli 1958 e Romano 1958) l’esigenza di operare su un piano di riflessione differente, che è quello dell’esercizio del diritto e della comparazione degli interessi coinvolti dall’esercizio medesimo: «il problema dell’abuso riguarda invece, e propriamente, la comparazione di interessi che siano in conflitto con lo svolgimento di un particolare rapporto o che siano in conflitto nella posizione del regolamento di interessi. Perciò appare più corretto il tentativo di ricostruire il divieto generale dell’abuso… sul principio di correttezza nel rapporto obbligatorio o sulla clausola generale della buona fede nell’esecuzione del contratto (artt. 1175 e 1375 c.c.)» (1965, 232).

Si delinea, in questo modo, l’opportunità di quella prospettiva sostanzialista che – nonostante l’approccio critico che lo caratterizza – si rinviene nella definizione tratteggiata da Salvi, ove circoscrive la figura dell’abuso alle «ipotesi nelle quali un comportamento, che formalmente integri gli effetti dell’esercizio del diritto soggettivo, debba ritenersi però – sulla base di criteri non formali di valutazione – privo di tutela giuridica, o illecito» (1988, 1).

Nella prospettiva che ci accompagna, a dispetto delle conclusioni cui perviene, la riflessione dell’Autore assume rilievo nella parte in cui prospetta l’esigenza di individuare un autonomo principio giuridico, desumibile dalle clausole generali o da specifiche fattispecie normative e, soprattutto, capace di «aggiungere un quid pluris di valenza precettiva, rispetto al contenuto normativo di ciascuna di esse» (1988, 2): una valenza precettiva, tuttavia, che – come si avrà modo di approfondire nel prosieguo – dovrebbe necessariamente operare nell’ambito oggettivo proprio del diritto considerato poiché porre l’abuso al di fuori del diritto soggettivo significherebbe, come opportunamente evidenziato da Dossetti, negare «autonomia al concetto rispetto alla nozione di illecito» (1969, 1577).

Il diritto è fenomeno sociale e come tale ambisce, per sua stessa natura, a essere espressione della coscienza civile.

Il diritto è quell’insieme di regole, decise dai consociati, che permette di individuare quali sono i comportamenti leciti per raggiungere determinati scopi, quali gli atteggiamenti considerati lesivi del vivere comune, quali gli obblighi da rispettare per garantire la pacifica convivenza e il pieno godimento dei diritti individuali, collettivi e sociali; il diritto è un continuo divenire, strettamente correlato ai bisogni, ai valori e alle convinzioni delle individualità e collettività che compongono la società cui appartiene.

Esso è, dunque, relativo, in quanto inevitabilmente destinato a mutare adeguandosi al contesto sociale di riferimento, e la relatività è espressione del suo essere intrinsecamente connesso all’etica e alla morale, così che la definizione di ciò che giuridicamente rilevante – rectius, meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico – è il risultato dell’evoluzione storica, etica e morale della società.

Il diritto esprime, necessariamente, un «sistema di valori» (Kelsen 1956).

Deve, dunque, considerarsi l’interrelazione tra diritto, etica e morale come caratteristica immanente dell’ordinamento giuridico, così che non pare possibile considerare l’abuso del diritto quale mero «fenomeno sociale, [un] non… concetto giuridico, anzi uno di quei fenomeni che il diritto non potrà mai disciplinare in tutte le sue applicazioni che sono imprevedibili» (così, Rotondi 1923, 115-16).

Peraltro, se «le leggi sono le condizioni colle quali gli uomini indipendenti e isolati si unirono in società, stanchi di vivere in un continuo stato di guerra e di godere di una libertà resa inutile dall’incertezza di conservarla. Essi ne sacrificarono una parte per goderne il restante con sicurezza e tranquillità…fu dunque la necessità che costrinse gli uomini a cedere parte della propria libertà…» (Beccaria 1764, 6), e se «è dunque certo che ciascuno non ne vuol mettere nel pubblico deposito che la minima porzion possibile, quella sola che basti a indurre gli altri a difenderlo» (Beccaria 1764, 7), è allora indispensabile considerare le relazioni, le interferenze e i conflitti che l’esercizio dei diritti può generare, dovendosi ricercare – sempre e comunque – l’equilibrio tra contrapposti interessi, tra l’utilità degli uni e il sacrificio degli altri, perché l’ordinamento giuridico, proprio per la natura che gli è propria, non può esaurirsi «nel dominio incontrastato dell’arbitrio individuale e nella correlativa negazione di ogni autorità della legge» (Natoli 1958, 32).

Dunque, l’abuso del diritto guarda necessariamente a una «dimensione di reciprocità, o comunque di conflitto di interessi» (Mazzoni 1969, 609).

Questo porta a dubitare che possa ravvisarsi un’intrinseca contraddizione tra il concetto di abuso e quello di diritto (in questo senso, Carinci 2005), poiché, mentre il confine tra ciò che è lecito e ciò che è illecito delinea il perimetro esterno di diritti, facoltà e poteri, l’abuso interviene all’interno di essi per concretizzare la ratio della tutela giuridica loro riconosciuta9: garantisce i contrapposti interessi ogniqualvolta il loro sacrificio non risulti più giustificato – legittimato – dall’effettivo perseguimento dello scopo cui l’ordinamento riconosce astratta prevalenza10.

Di fatto, «se non c’è il diritto non può esserci l’abuso. Il diritto costituisce così il primo elemento della fattispecie abusiva» (Sacco 2012, 711).

In questo senso, il Supremo Collegio quando ha richiamato «…l’orientamento largamente prevalente in dottrina, secondo cui nel nostro sistema legislativo è implicita una norma che reprime ogni forza di abuso del diritto, sia questo il diritto di proprietà o altro diritto soggettivo, reale o di credito. L’abuso del diritto consiste, secondo questa autorevole dottrina, nell’esercitare il diritto per realizzare interessi diversi da quelli per i quali esso è riconosciuto dall’ordinamento giuridico. Questa stessa nozione dell’abuso del diritto ha trovato eco anche nella giurisprudenza di questa Corte, che ammette come «in singoli casi ed in riferimento ai fondamentali precetti della buona fede (come regola di condotta) e della rispondenza dell’esercizio del diritto agli scopi etici e sociali per cui il diritto stesso viene riconosciuto e concesso dall’ordinamento giuridico positivo, l’uso anormale del diritto possa condurre il comportamento del singolo (nel caso concreto) fuori della sfera del diritto soggettivo medesimo e che quindi tale comportamento possa costituire un illecito, secondo le norme generali di diritto in materia» (Cass. 15 novembre 1960, n. 3040)»12 (sul punto, Falco 2010).

Se questo è, allora, l’abuso del diritto è anche altro rispetto all’eccesso dal diritto che è proprio di quell’atto che si pone al di fuori dell’ambito oggettivo del diritto medesimo.

Questo porta, altresì, a ritenere – quasi inevitabile conseguenza del rilievo che precede – che nell’ordinamento giuridico debba necessariamente trovar patria una categoria generale di abuso del diritto, rectius, che un ordinamento giuridico non potrebbe dirsi completo se, tra principi che ne costituiscono fondamento, non potesse individuarsi anche quello del divieto di abusare dei diritti ivi riconosciuti13.

Sicché, è condivisibile la prospettiva di chi ha ritenuto che «l’abuso abbia sicuramente ragion d’essere, perché è un limite alla norma, che deve adeguarsi al cambiamento continuo della realtà sociale, allo stesso degradarsi del concetto di diritto soggettivo in interesse socialmente ed economicamente apprezzabile» (Levi 1993, X). E, d’altronde, già D’Amelio aveva osservato che «il diritto, in vero, non è un concetto assoluto. Esso è proporzione e come tale ha limite. Oltre questo limite non è più operante come forza sociale, protetto dall’autorità dello Stato e se agisce e cagiona danni ad altri, non merita più protezione» (1937, 49)14.

Emerge, in questo modo, la duplice attitudine della teoria dell’abuso del diritto.

Essa è strumento ultimo di regolazione e comparazione tra interessi contrapposti nella definizione di ciò che l’ordinamento riconosce come giuridicamente rilevante e meritevole di tutela, e, al tempo stesso, rimedio per supplire alle carenze della normazione positiva: meccanismo di adeguamento dell’ordinamento «ai vari aspetti della realtà sociale, ossia al rapido mutare dei costumi, della «coscienza sociale» o «morale sociale»» (Levi 1993, 11), soluzione alle lacune dell’ordinamento e – in quanto tale – recessivo rispetto alla successiva normazione positiva.

Ulteriore conseguenza del ragionare è l’approdo a una concezione funzionale o teleologica dell’abuso del diritto che porta a censurare la «non corrispondenza dell’atto alla funzione assegnatagli dall’ordinamento»15 (si veda, sul punto, anche Carinci 2005); prospettiva, questa, che guarda alla oggettiva coerenza tra la ratio della norma attributiva del diritto e l’esercizio che del diritto medesimo viene fatto: abusa della norma colui che si avvale di essa, ma non mira a perseguire l’interesse che dalla stessa viene protetto (in questo senso, Müller-Erzbach 1950). Si tratta allora di operare, come opportunamente osservato da Mazzoni, una valutazione interna e strutturale destinata a individuare l’abuso là dove l’esercizio del diritto rappresenti una deviazione dalla natura della funzione (1969, 612-13).

Ne consegue che, più che l’apparente conformità al diritto (Natoli 1958), risulta necessario far emergere l’oggettiva e sostanziale contraddizione intrinseca ovvero, per dirla come Giorgianni (1963, 105), l’atto si presenta «al tempo stesso «contrario e conforme alla norma», ed è contrario proprio in quanto la posizione giuridica viene esercitata «per soddisfare un interesse concreto diverso da quello in astratto tutelato dalla norma» (Carinci 2005, 117; vedi anche Astone 2017).

Nelle considerazioni che precedono si è iniziato a tratteggiare il confine esterno dell’abuso del diritto, suggerendo che esso non possa coincidere né con l’atto illecito né con l’eccesso dal diritto.

Non può coincidere con l’atto illecito in quanto quest’ultimo costituisce violazione della norma giuridica, negazione della prescrizione ivi positivizzata e contraddizione – lesione – immediata e diretta di una posizione giuridica, degli interessi dalla stessa tutelati o dell’equilibrio tra contrapposti interessi per come regolato dall’ordinamento giuridico: «è il fatto lesivo di interessi giuridicamente tutelati nella vita di relazione» (Bianca 1997, 532)16. Anche Castronovo – a dispetto dell’approccio critico che lo contraddistingue – ha affermato che «…l’abuso… non costituisce fattispecie autonoma di illecito contrattuale, bensì si qualifica come elemento impeditivo della giustificazione proprio dell’esercizio del diritto che sfoci in un danno per altri» (2015, 114), e che «nell’abuso… non si elude la norma imperativa bensì semplicemente l’atto non è assistito da giuridicità…» (2015, 118).

Nemmeno può coincidere con l’eccesso dal diritto in quanto quest’ultimo, pur non assurgendo a violazione espressa di una norma giuridica, costituisce comunque un esercizio del diritto che esorbita dall’ambito oggettivo che gli è proprio e, quindi, atto non legittimato dall’ordinamento; un esempio, in questo senso, a dispetto della rubrica che gli è propria, è la previsione di cui all’art. 1015 c.c. che circoscrive gli «abusi dell’usufruttuario» all’ipotesi in cui, tra l’altro, quest’ultimo alieni i beni: alienazione che non gli è consentita, non in quanto deviazione funzionale del diritto lui riconosciuto, esercizio del diritto per scopi estranei al diritto medesimo, ma in quanto atto di gestione proprio di un diritto che non gli appartiene, ossia la proprietà.

Evidente, poi, che l’abuso del diritto non possa nemmeno coincidere con l’inadempimento di obblighi espressamente previsti dall’ordinamento, trattandosi della mancata o inesatta esecuzione di una prestazione dovuta.

Quanto appena osservato dà conto delle ragioni per cui non risulta condivisibile il più recente orientamento giurisprudenziale laddove richiama la categoria generale dell’abuso del diritto nei casi di illegittimo utilizzo – da parte dei lavoratori – dei permessi e congedi straordinari per l’assistenza ai disabili, dei congedi parentali o, comunque, di particolari permessi retribuiti.

Senz’altro, nelle pronunzie in materia di abusi dei permessi per l’assistenza ai disabili, ricorre – costante – la considerazione dell’uso improprio dei permessi quale impiego degli stessi per il soddisfacimento di interessi diversi e avulsi da quelli tutelati dall’ordinamento, con conseguente venir meno del nesso causale tra diritto azionato e interesse tutelato: « ove il nesso causale tra assenza dal lavoro ed assistenza al disabile manchi del tutto, come nel caso in esame… non può riconoscersi un uso del diritto coerente con la sua funzione e dunque si è in presenza di un uso improprio ovvero di un abuso del diritto, come già ritenuto da questa Corte in precedenti analoghi. Alla luce dell’orientamento di questa Corte, che si condivide ed al quale si intende dare continuità… il comportamento del prestatore di lavoro subordinato che, in relazione al permesso L. n. 104 del 1992, ex art. 33, si avvalga dello stesso non per l’assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività, integra l’ipotesi dell’abuso di diritto, giacché tale condotta si palesa, nei confronti del datore di lavoro come lesiva della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendente ed integra, nei confronti dell’Ente di previdenza erogatore del trattamento economico, un’indebita percezione dell’indennità ed uno sviamento dell’intervento assistenziale»17.

Sul punto, il Supremo Collegio ha altresì osservato che, «ove l’esercizio del diritto soggettivo non si ricolleghi alla attuazione di un potere assoluto e imprescindibile, ma presupponga un’autonomia comunque collegata alla cura di interessi, soprattutto ove si tratti – come nella specie – di interessi familiari tutelati nel contempo nell’ambito del rapporto privato e nell’ambito del rapporto con l’ente pubblico di previdenza, il non esercizio o l’esercizio secondo criteri diversi da quelli richiesti dalla natura della funzione può considerarsi abuso in ordine a quel potere pure riconosciuto dall’ordinamento. L’abuso del diritto, così inteso, può dunque avvenire sotto forme diverse, a seconda del rapporto cui esso inerisce, sicché, con riferimento al caso di specie, rileva la condotta contraria alla buona fede, o comunque lesiva della buona fede altrui, nei confronti del datore di lavoro, che in presenza di un abuso del diritto al permesso si vede privato ingiustamente della prestazione lavorativa del dipendente e sopporta comunque una lesione (la cui gravità va valutata in concreto) dell’affidamento da lui riposto nel medesimo, mentre rileva l’indebita percezione dell’indennità e lo sviamento dell’intervento assistenziale nei confronti dell’ente di previdenza erogatore del trattamento economico. In base al descritto criterio della funzione, deve ritenersi verificato un abuso del diritto potestativo allorché il diritto venga esercitato, come nella specie, non per l’assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività»18.

Nel medesimo senso si sono poste le pronunzie in materia di utilizzo illegittimo dei permessi dei dirigenti sindacali: «la qualificazione della condotta del dipendente in termini di abuso del diritto appare coerente con l’accertamento della concreta vicenda, come sopra operato, venendo in rilievo non la mera assenza dal lavoro, ma un comportamento del dipendente connotato da un quid pluris rappresentato dalla utilizzazione del permesso sindacale per finalità diverse da quelle istituzionali; questo esclude la riconducibilità della condotta alle richiamate norme collettive che puniscono con sanzione conservativa la assenza dal lavoro, la mancata presentazione o l’abbandono ingiustificato del posto di lavoro»19.

Ricorrendo tutti i presupposti costitutivi dei diritti azionati per come previsti dalla disciplina di settore (nei casi in esame, quelli di cui all’art. 33 Legge 104/1992, all’art. 42, co. 5, d.lgs. 151/2001 e all’art. 30 Legge 300/1970), non vi è dubbio alcuno che il contesto astratto di riferimento sia riconducibile all’ambito oggettivo di applicazione della stessa; tuttavia, nei singoli episodi oggetto di sindacato giudiziale, a dispetto delle ragioni formalmente addotte dai lavoratori per avvalersi dei diritti in questione, manca – a monte – uno dei presupposti di fatto costitutivi dei diritti medesimi: l’attività di assistenza in favore del soggetto disabile o la partecipazione alle riunioni degli organi direttivi, provinciali e nazionali delle associazioni sindacali.

Il diritto sussiste se, e nella misura in cui, sia in concreto compiuta attività di assistenza in favore del soggetto disabile o di partecipazione alle riunioni sindacali; nel caso in cui, per contro, detta attività non sia svolta, il fatto deve necessariamente essere collocato al di fuori della norma attributiva del diritto e al di fuori, quindi, anche del perimetro di astratta configurabilità di un’ipotesi di abuso.

Pare pienamente condivisibile, quindi, quella dottrina che – dubitando della necessità del ricorso alla categoria dell’abuso del diritto – ha evidenziato come, «nell’ipotesi di mancata partecipazione all’attività tipica prevista dalla disposizione statutaria… non si verifichi l’effetto sospensivo dell’obbligazione di lavoro» e, quindi, «la «mancanza della prestazione per causa a lui imputabile», poiché rileva l’inesistenza di uno degli elementi costitutivi del diritto» (Frosecchi 2023, 398)20.

In questo senso, si è pronunziato anche il Giudice di Legittimità quando ha affermato che «…l’indebita utilizzazione dei permessi, di per sé considerata, non è inadempimento di un obbligo assunto dal dipendente (inadempimento da provarsi dal creditore della prestazione) ma rivela l’inesistenza degli elementi della fattispecie costitutiva del diritto potestativo. Secondo i principi generali è il soggetto che assume di essere titolare di un diritto potestativo che deve provare l’esistenza delle condizioni e dei presupposti necessari per l’insorgenza del diritto stesso. Ove una tale prova, di fronte alle contestazioni della controparte, non venga fornita, trovano applicazione le regole ordinarie del rapporto di lavoro e l’assenza del dipendente è reputata mancanza della prestazione per causa a lui imputabile, che impedisce la nascita del credito alla retribuzione»21.

In epoca più recente, peraltro, sviluppando la richiamata impostazione, il Supremo Collegio ha valorizzato i riflessi negativi che siffatte condotte determinano sul rapporto di lavoro, ritenendo legittimi i provvedimenti disciplinari conseguentemente adottati (22).

E, d’altronde, mutando prospettiva e guardando al più generale ambito delle mancanze imputabili al lavoratore, degli atti o dei comportamenti contrari agli obblighi propri del rapporto subordinato e comunemente qualificabili come riprovevoli, la condotta così serbata dai prestatori di lavoro configura – oltre che un comportamento penalmente rilevante – un piano inadempimento agli obblighi di diligenza e osservanza di cui all’art. 2014, e al dovere di fedeltà di cui all’art. 2105 c.c. (rispetto al quale svolgono funzione integrativa gli obblighi di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c.23).

Qualsiasi sia l’angolo visuale adottato, dunque, emerge l’estraneità delle suddette ipotesi all’ambito proprio dell’abuso del diritto24.

Si è detto che l’abuso dovrebbe essere ricercato all’interno del perimetro oggettivo di applicazione di un determinato diritto, muovendo da una valutazione di coerenza e/o conformità tra l’atto in concreto compiuto – l’esercizio che di quel diritto viene fatto da colui che ne è titolare – e la ratio della legittimazione giuridica dallo stesso riconosciuta: ogniqualvolta, dunque, i diritti vengano esercitati per realizzare uno scopo diverso da quello per il quale gli stessi sono attribuiti dall’ordinamento.

Si è detto, altresì, che dovrebbe necessariamente tenersi conto della dimensione relazionale dell’esercizio dei diritti25, che guarda al bilanciamento dei contrapposti interessi operato dall’ordinamento nell’attribuire determinati diritti e nel riconoscere, dunque, prevalenza a specifici interessi – rispetto a quelli che vi sono contrapposti – nel perseguimento di uno particolare fine giudicato meritevole di rilevanza e tutela giuridica.

È una prospettiva che richiama, senz’altro, i principi di correttezza e buona fede.

Il Supremo Collegio – in una pronunzia sulla quale vi sarà modo di tornare – ha osservato come «i principii di buona fede e correttezza… s[ia]no entrati, nel tessuto connettivo dell’ordinamento giuridico. L’obbligo di buona fede oggettiva o correttezza costituisce, infatti, un autonomo dovere giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà sociale, la cui costituzionalizzazione è ormai pacifica… Una volta collocato nel quadro dei valori introdotto dalla Carta costituzionale, poi, il principio deve essere inteso come una specificazione degli «inderogabili doveri di solidarietà sociale» imposti dall’art. 2 Cost., e la sua rilevanza si esplica nell’imporre, a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio, il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge»26.

D’altronde, «la buona fede [in senso oggettivo]… serve a mantenere il rapporto giuridico nei binari dell’equilibrio e della proporzione» quale «principio cardine dell’ordinamento induttivamente estraibile dal sistema»27; la correttezza, dal canto suo, «costituisce… regola di governo della discrezionalità e ne vieta, quindi, l’abuso»28.

Si è opportunamente evidenziato, dunque, che «la Corte di Legittimità, considerata ormai acquisita la costituzionalizzazione del canone generale di buona fede oggettiva e correttezza, in ragione del suo porsi in sinergia con il dovere inderogabile di solidarietà di cui all’art. 2 Cost., ritiene che il criterio della buona fede costituisca, per il giudice, strumento idoneo a controllare anche in senso modificativo o integrativo lo statuto negoziale, in funzione di garanzia del giusto equilibrio degli opposti interessi» (Furlan e Vasini 2012, 568).

Sennonché, il rapporto tra i principi di buona fede e correttezza e il concetto di abuso del diritto è stato, talvolta, ritenuto «controverso» (Astone 2017, 21), soprattutto, ogniqualvolta la sovrapposizione tra le differenti categorie è giunta a privare quella dell’abuso del diritto di oggettiva autonomia e sostanziale utilità (in questo senso, Cattaneo 1971).

Si è sostenuto, in particolare, che «…il tentativo, operato in dottrina, di distinguere concettualmente le due categorie si infrange con le fattispecie concrete, cui la giurisprudenza quotidianamente è costretta a misurarsi, che evidenziano la difficoltà di differenziare, con contorni netti, buona fede e abuso del diritto» e che «…la clausola generale di buona fede ha un contorno diverso, perché più ampio, rispetto a quello che perimetra l’abuso del diritto» (Astone 2017, 28)29. Vi è stato, altresì, chi ha guardato ai due concetti in una prospettiva di complementarità, in quanto l’abuso opererebbe come limite interno, strutturale al contenuto del diritto, e la buona fede come limite esterno, strumento di bilanciamento dei contrapposti interessi (Restivo 2007, 179).

La Corte di Cassazione, dal canto suo, ha ritenuto che il «criterio di valutazione della violazione dell’obbligo di buona fede oggettiva è quello dell’abuso del diritto»30: affermazione, tuttavia, che parrebbe muovere da una non condivisibile inversione di prospettiva o, meglio, sovrapposizione di piani giuridici distinti31.

Nella medesima pronunzia, invero, il Supremo Collegio ha osservato che «l’abuso del diritto…, lungi dal presupporre una violazione in senso formale, delinea l’utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati dal Legislatore. È ravvisabile, in sostanza, quando, nel collegamento tra il potere di autonomia conferito al soggetto ed il suo atto di esercizio, risulti alterata la funzione obiettiva dell’atto rispetto al potere che lo prevede». Ha, altresì, affermato che «gli elementi costitutivi dell’abuso del diritto – ricostruiti attraverso l’apporto dottrinario e giurisprudenziale – sono i seguenti: 1) la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto; 2) la possibilità che il concreto esercizio di quel diritto possa essere effettuato secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate; 3) la circostanza che tale esercizio concreto, anche se formalmente rispettoso della cornice attributiva di quel diritto, sia svolto secondo modalità censurabili rispetto ad un criterio di valutazione, giuridico od extragiuridico; 4) la circostanza che, a causa di una tale modalità di esercizio, si verifichi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto ed il sacrifico cui è soggetta la controparte»32.

Dunque, «qualora la finalità perseguita non sia quella consentita dall’ordinamento, si avrà abuso. In questo caso il superamento dei limiti interni o di alcuni limiti esterni del diritto ne determinerà il suo abusivo esercizio»33: sono ipotesi in cui si è opportunamente parlato di «utilizzazione alterata dello schema formale del diritto» (Furlan e Vasini 2012, 570), ossia di situazioni in cui tra il diritto attribuito dall’ordinamento e il suo atto di esercizio è ravvisabile una deviazione dalla funzione obiettiva che gli è propria.

Sembrerebbe «l’uso anormale del diritto» circoscritto da risalente – e già richiamata – giurisprudenza34.

Tuttavia, se questo è, allora pare possibile ritenere che in ogni ipotesi di abuso del diritto ricorra sempre la violazione dei principi di correttezza e buona fede, dovendosi per contro escludere che ogni violazione di questi ultimi configuri un’ipotesi di abuso.

Tanto si afferma in quanto l’abuso del diritto – per come sin qui tratteggiato – risulta necessariamente costituito da un quid pluris35 che è lo sviamento dallo scopo o, per dirla come Falco, «l’alterazione del fattore causale del diritto» (2010, 383-84)36. Di contro, la violazione dei canoni di buona fede e correttezza può caratterizzare anche l’atto giuridico volto al perseguimento del medesimo interesse tutelato dalla norma attributiva del diritto in concreto esercitato; ciò accade, per esempio, quando il diritto sia esercitato per conseguire le finalità che gli son proprie, ma con modalità tali da recare ad altri un danno che non costituisce inevitabile conseguenza dell’esercizio medesimo37.

Al riguardo, il Giudice di Legittimità ha già avuto modo di osservare che «…anche la titolarità di un diritto potestativo non determina mera discrezionalità e arbitrio nell’esercizio di esso e non esclude la sindacabilità e il controllo degli atti – mediante i quali la prerogativa viene esercitata – da parte del giudice, il cui accertamento può condurre alla declaratoria di illegittimità dell’atto e alla responsabilità civile dell’autore, con incidenza anche sul rapporto contrattuale», nonché di chiarire che «…quante volte esista un diritto soggettivo si configura necessariamente una corrispondenza oggettiva fra il potere di autonomia conferito al soggetto e fatto di esercizio di quel potere, secondo un legame che è ben evidente nella cd. autonomia funzionale i cui poteri sono positivamente esercitati in funzione della cura di interessi determinati, come avviene normalmente nell’autonomia pubblica ma come avviene anche, sempre più diffusamente, nell’autonomia privata, ove l’esercizio del diritto soggettivo non si ricollega più alla attuazione di un potere assoluto e imprescindibile ma presuppone un’autonomia, libera, comunque collegata alla cura di interessi… si che il non esercizio o l’esercizio secondo criteri diversi da quelli richiesti dalla natura della funzione può considerarsi abuso in ordine a quel potere pure riconosciuto dall’ordinamento. E ben s’intende come la immanenza di una siffatta funzione in ogni diritto, e massimamente in quelli che corrispondono a interessi, non meramente economici, costituzionalmente protetti, non richiede una previsione specifica, con una positiva regolamentazione: e ciò spiega perché, in via eccezionale, tale specificità sia stata invece richiesta, con il divieto di atti emulativi previsto dall’art. 833 del codice civile, in relazione alla ampiezza e al contenuto del diritto di proprietà e alla correlativa esigenza di riconoscere un limite funzionale a un potere tradizionalmente illimitato, imprescrittibile e comprensivo dello jus abutendi, sino alla costituzionalizzazione della sua funzione sociale (art. 42 Cost.)»38.

Senz’altro vero, dunque, che, nella giurisprudenza dell’ultimo decennio, l’abuso del diritto viene normalmente definito come «esercizio di un diritto con modalità non necessarie e irrispettose del principio di correttezza e buona fede, causando uno sproporzionato e ingiustificato sacrificio della controparte contrattuale».

Quella stessa giurisprudenza, tuttavia, precisa che vi è abuso quando detto esercizio ha il «fine di conseguire risultati diversi e ulteriori rispetto a quelli per i quali quei poteri o facoltà sono attribuiti»; questo, proprio in quanto «l’abuso del diritto non è ravvisabile nel solo fatto che una parte del contratto abbia tenuto una condotta non idonea a salvaguardare gli interessi dell’altra, quando tale condotta persegua un risultato lecito attraverso mezzi legittimi»39.

Sicché, è stata correttamente invocata la categoria dell’abuso del diritto nel giudizio di legittimità del licenziamento disciplinare intimato al pubblico dipendente che, al fine di esercitare pressione per ottenere il trasferimento in un’altra sede, ha provocato grave disservizio e disagio con «continue istanze di accesso agli atti, ventilate denunce penali, ricorsi e domande di ogni tipo»-1 che, «atomisticamente» considerate, costituivano piano esercizio di diritti lui riconosciuti; del pari, ben potrebbe costituire abuso del diritto – nei limiti in cui non assurga a componente di un’ipotesi di mobbing – la continua richiesta da parte del datore di lavoro di ripetute e ravvicinate visite mediche fiscali, al fine di costringere il lavoratore a far rientro in servizio in tempi più celeri.

Mediante l’abuso, dunque, si persegue un interesse non meritevole di tutela – poiché, se lo fosse, sarebbe contemplato e regolato dalla legge – alterando la funzione dello strumento giuridico all’uopo impiegato e contrastando il giudizio di meritevolezza operato dall’ordinamento-1.

Il Giudice di Legittimità, seppur con particolare riferimento alla previsione di cui all’art. 1322, co. 2, c.c., ha già avuto modo di evidenziare che, «secondo la Relazione al Codice civile, la meritevolezza è un giudizio (non un requisito del contratto, come erroneamente sostenuto da parte della dottrina), e deve investire non il contratto in sé, ma il risultato con esso perseguito. Tale risultato dovrà dirsi immeritevole quando sia contrario alla coscienza civile, all’economia, al buon costume od all’ordine pubblico… Principio che, se pur anteriore alla promulgazione della Carta costituzionale, è stato da questa ripreso e consacrato negli artt. 2, secondo periodo; 4, secondo comma, e 41, secondo comma, Cost. Affinché dunque un patto atipico possa dirsi «immeritevole», ai sensi dell’art. 1322 c.c., non è necessario che contrasti con norme positive… L’immeritevolezza discenderà invece dalla contrarietà (non del patto, ma) del risultato che il patto atipico intende perseguire con i principi di solidarietà, parità e non prevaricazione che il nostro ordinamento pone a fondamento dei rapporti privati. Il giudizio di immeritevolezza, in definitiva, non costituisce che una parafrasi moderna del secolare ammonimento di Paolo nei Libri LXII ad edictum, ovvero non omne quod licet, honestum est (Dig., 50, XVII, 144)»-1.

Se questo è, allora, lo sviamento dal fattore causale proprio del diritto esercitato (per l’appunto, l’abuso) si colloca inevitabilmente in una posizione di maggior contraddizione rispetto all’ordinamento giuridico, in quanto determina – oltre alla violazione dei canoni di buona fede e correttezza – l’asservimento del diritto a scopi diversi rispetto a quelli valutati come meritevoli di copertura e tutela giuridica da parte del sistema, stravolge la ratio della norma e, con essa, il bilanciamento di interessi operato dall’ordinamento medesimo.

E, d’altronde, vi è chi ha ritenuto che «…la meritevolezza costituisce la positivizzazione di un’esigenza tipicamente causale: quella che il contratto e, più in generale, il negozio giuridico poggino su un elemento giustificativo di rango oggettivo, che consenta di formulare un giudizio di opportunità o di coerenza complessiva con l’ordine socio-economico» (Piraino 2021, 697)-1.

V’è ora da domandarsi quali possano essere le conseguenze dell’abuso, nella consapevolezza che l’individuazione del rimedio costituisce uno dei passaggi connotati da maggior criticità.

Si è detto che, «in nessun caso, secondo la dogmatica del nostro codice civile, la violazione del dovere di buona fede è causa di invalidità del contratto, ma solo fonte di responsabilità per danni» (Mengoni 1997, 9)-1.

Considerato, tuttavia, che l’abuso viene qui prospettato quale comportamento connotato da un quid pluris, cui si ricollega un più severo contrasto con l’ordinamento, deve riflettersi sulla possibilità di individuare una forma di reazione differente – potenzialmente idonea a paralizzarne gli effetti – proprio in quanto atto volto al raggiungimento di finalità non legittimate dall’ordinamento giuridico (in questo senso, Scognamiglio 2010) e, di fatto, contrario alla gerarchia di valori che ne costituisce il fondamento-1.

Riflettendo sulla meritevolezza degli interessi, Piraino evidenzia come «l’ultimo nodo dogmatico implicato nel requisito della meritevolezza consist[a] nel rimedio cui ricorrere all’esito negativo del relativo giudizio» (2021, 696), e afferma che «l’erroneità della tesi dell’inefficacia originaria per inqualificazione dell’atto di autonomia immeritevole risiede nel non aver compreso che l’irrilevanza del contratto che persegue interessi immeritevoli non discende da una valutazione condotta ab extrinseco dall’ordinamento giuridico, ma da una carenza strutturale del contratto, che dunque non può che decretarne la nullità» (2021, 696).

Sennonché, la nullità presuppone una norma proibitiva perfetta – «salvo che la legge disponga diversamente» (art. 1418, co. 1, c.c.) – e, in ogni caso, la contrarietà a norme imperative-1 e, pertanto, mal si attaglia alla teoria dell’abuso del diritto per come sin qui prospettata.

Non pare nemmeno possibile aderire all’approccio radicale di Sacco-1 che giunge sostanzialmente a escludere la configurabilità di un rimedio generale, in quanto «là dove il diritto soggettivo concreta una libertà di agire, la misura del diritto è anche misura di quella libertà… [mentre,] per quei diritti che hanno come struttura protettiva la pretesa, e come correlato il dovere altrui… [in cui] si configura come esercizio l’attività del soggetto, indirettamente protetta dalla pretesa propria e dal dovere altrui… si può concepire una regola che fissa il contenuto del diritto nel senso di contenuto della pretesa e del dovere dei terzi; e una seconda regola che fissa il contenuto del godimento, ossia dell’esercizio del diritto. Quando si tratta di situazioni di questo secondo tipo, il carattere abusivo del comportamento dovrà essere ricavato da una regola ad hoc (formulata per quello specifico rapporto o dotata di un’applicazione più vasta e generale), comunque non desumibile dalla regola fondatrice del diritto» (2012, 29).

E, allora, sarà necessario rievocare la tradizionale distinzione tra norme di validità e norme di comportamento, laddove solo le prime sono suscettibili di determinare la nullità dell’atto, mentre le seconde possono essere esclusivamente fonte di responsabilità da cui far derivare un obbligo risarcitorio-1.

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Chiara Colosimo, Ministry of Justice, Italy, chiara.colosimo@giustizia.it

Referee List (DOI 10.36253/fup_referee_list)

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Chiara Colosimo, Sull’abuso del diritto. Riflessioni a margine della recente giurisprudenza sul rapporto di lavoro, © Author(s), CC BY 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8.17, in William Chiaromonte, Maria Luisa Vallauri (edited by), Trasformazioni, valori e regole del lavoro. Scritti per Riccardo Del Punta, pp. -23, 2024, published by Firenze University Press, ISBN 979-12-215-0507-8, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8