Dialogare con il pensiero di Riccardo Del Punta non solo per omaggiarne il ricordo ma anche per sottolineare la straordinaria attualità delle sue riflessioni, non è una operazione, almeno per me, affatto facile, non fosse altro per la difficoltà di scegliere tra la sua sterminata produzione scientifica, ma anche per un mio autentico timore reverenziale verso uno straordinario Maestro del diritto del lavoro. Pedrazzoli ha ben sintetizzato la sua grandezza, sottolineando il merito di aver «fornito una prestazione imponente, nel senso (non tanto e solo quantitativo, ma) costituita in grande misura da scritti di pregio e qualità non usuali e sempre più ravvivati dalla varietà di approcci e visuali che Riccardo sperimentava nella continua ricerca di interpretazioni, fondamenti valoriali ed esplicazioni metodologiche» (Pedrazzoli 2023, 1).

Ebbene, è proprio nell’ambito di questa ricerca che ho deciso di inserire una riflessione sull’utilizzo della forma scritta nel diritto del lavoro, anche per testare la validità del formalismo come tecnica di tutela della debolezza contrattuale del lavoratore e limite dell’autonomia individuale a fronte del declino della tecnica dell’inderogabilità.

La scelta di tale tematica è stata guidata dalla costante attenzione di Riccardo Del Punta ai valori e alle regole del diritto del lavoro, che egli si preoccupa costantemente di indagare e rimettere in discussione – talvolta con qualche «tormento» – per fronteggiare gli importanti processi di trasformazioni che attraversano da tempo la nostra materia. Non a caso egli afferma che «i valori del diritto del lavoro debbono […] essere difesi, in particolare nei confronti dell’aggressività della critica economica, ma possiamo difenderli efficacemente soltanto ridefinendoli e ricontestualizzandoli, anche se ciò può comportare sacrifici teorici e ideali dolorosi» (Del Punta 2002, 351).

Il tema del formalismo nel diritto del lavoro non ha mai ricevuto una grande attenzione nel dibattito scientifico e comprensibilmente, visto che nella nostra materia i profili effettuali prevalgono rispetto a quelli formali. Tradizionalmente, tale supremazia è stata giustificata in virtù «della compressione dell’autonomia individuale quale fonte regolatrice del rapporto di lavoro rispetto alle fonti ad essa sovraordinate (legge e/o contratto collettivo)» e della «disciplina imperativa del rapporto o statuto protettivo del lavoratore come persona e come contraente debole» (Ghera 2002, 115-16). Il complessivo assetto regolativo del rapporto, infatti, è, solo in minima parte dettato dai contraenti, essendo rimesso all’intervento della legge e della contrattazione collettiva.

È noto, infatti, che all’ontologica situazione di debolezza del lavoratore la legislazione lavoristica abbia risposto con garanzie sostanziali più che formali, condizionando contratto e rapporto di lavoro al rispetto della disciplina inderogabile di legge o della contrattazione collettiva.

La svalutazione del momento volontario, surrogato dalla eterodeterminazione (sostanziale) del contenuto del rapporto ha rappresentato per decenni la migliore protezione possibile, in un sistema decisamente incline a valorizzare i profili effettuali delle vicende giuridiche a scapito di quelli formali e apparenti, così mettendo «al bando» il formalismo, «concepito come tecnica di tutela inadeguata in un rapporto in cui il potere negoziale è completamente squilibrato a favore del datore di lavoro» (Ferraro 1989, 558).

A partire dalla legislazione dell’emergenza e della crisi della metà degli anni ‘80, questo modello ha subìto correzioni e integrazioni poi consolidatesi nella regolamentazione legislativa dei rapporti di lavoro flessibili, con la valorizzazione del ruolo della autonomia privata individuale e/o collettiva (quest’ultima delegata dal legislatore a regolare il rapporto oppure ad autorizzare o assistere l’autonomia individuale) nella scelta del modello contrattuale.

E proprio l’ampliamento della possibilità per le parti di stipulare contratti diversi dal contratto di lavoro a tempo pieno e indeterminato determina una qualche erosione del principio di inderogabilità che come ci ricorda Riccardo Del Punta è stato centrale per il Novecento, «il secolo delle protezioni prescrittive, cioè della tutela universalistica del lavoro attraverso la norma inderogabile in grado di garantire protezione, ma anche di ribilanciare la distribuzione del potere sociale» (Del Punta, 2020, 41).

Certo la previsione di vincoli formali non costituisce un diretto attacco al principio di inderogabilità ma non c’è dubbio che, sebbene non a un livello formale, l’ampia facoltà di stipulare contratti di lavoro flessibili rompe il carattere monolitico della norma inderogabile.

Lo schema classico dell’inderogabilità «unidirezionale» (per cui il complessivo assetto regolativo del rapporto è solo in parte (minima) dettato dai contraenti, risultando invece dall’agire combinato, oltre che dell’autonomia individuale, altresì dell’intervento della legge e di quello della contrattazione collettiva; la legge e la contrattazione collettiva stabiliscono dei minimi di trattamento – normativo ed economico -, cui le parti non possono in alcun modo derogare in pejus), proprio a partire dalla legislazione dell’emergenza, entra in crisi: la legge, in talune situazioni e per specifiche finalità di ordine pubblico economico, muta la direzione dell’inderogabilità, assumendo il ruolo di disciplina dei massimi (e non dei minimi) di trattamento, e impedendo così sia all’autonomia individuale che a quella collettiva di prefigurare deroghe in senso più favorevole ai lavoratori.

In tale contesto risulta rafforzata la funzione genetica del contratto individuale che porta con sé la necessità di un’adeguata formalizzazione, come tecnica di controllo dell’autonomia individuale. Da qui la previsione della forma scritta per la stipulazione di tutti i contratti difformi dal modello standard, riducendo drasticamente l’area dei contratti di lavoro stipulati verbalmente o per facta concludentia.

Si consolida, così, quel processo di «valorizzazione del formalismo giuridico» quale contrappeso della crescente «liberalizzazione e proliferazione […] dei modelli flessibili o articolati di impiego del lavoro dipendente» (Ferraro 1989, 568 sgg.).

Ecco allora che il formalismo, così come l’inderogabilità della disciplina lavoristica, diventa un limite all’autonomia privata.

Ogni qualvolta il legislatore disciplina figure contrattuali che si discostino dal modello codicistico (contratto di lavoro a tempo indeterminato e pieno), procedendo a una tipizzazione delle fattispecie contrattuali, è richiesta la stipulazione in forma scritta. Quanto più il contratto deflette dallo schema codicistico tanto più si avverte l’esigenza di consacrare l’accordo nella scrittura, sostanzialmente, per avvertire il prestatore di lavoro della peculiarità del rapporto che intratterrà.

Indubbiamente, almeno in origine, la forma scritta si è imposta quale strumento di tutela del lavoratore (nella tradizionale posizione di soggetto debole), al fine precipuo di arginare il potere datoriale e prevenire l’uso distorsivo degli strumenti flessibili. Sul presupposto della centralità del contratto di lavoro indeterminato e a tempo pieno e di un sostanziale sospetto nei confronti dei modelli negoziali difformi dal modello standard, il legislatore ha, infatti, utilizzato la forma scritta quale tecnica normativa per «controbilanciare la flessibilizzazione determinata dalla deviazione del modello standard» (Voza 2001, 570), richiesta unicamente a tutela del lavoratore, tant’è che la sua inosservanza non determina mai la caducazione dell’intero rapporto.

Così è stato per alcuni modelli negoziali ormai superati (si pensi, ad esempio, al contratto di formazione e lavoro, al lavoro a progetto, al lavoro ripartito e al contratto di inserimento)1; così è per i tipi contrattuali in vigore, sia i più tradizionali e risalenti nel tempo (contratto a termine, part-time e apprendistato, nelle sue tre tipologie), sia per i più recenti (lavoro somministrato e lavoro intermittente) ma anche per il nuovo contratto di lavoro autonomo tramite piattaforme digitali.

Vanno, poi, considerati pure i vincoli formali previsti per la conclusione di quei contratti speciali che si caratterizzano o per la tipicità degli interessi pubblici coinvolti (il contratto di lavoro dei marittimi e della gente dell’aria e il contratto di soggiorno, propedeutico al contratto di lavoro, per gli extracomunitari) o per la tipicità della posizione del prestatore e del datore di lavoro (contratto di lavoro sportivo, sia esso subordinato o autonomo).

In questa prospettiva la forma vincolata non si configura come un lacciolo dell’autonomia privata (il riferimento è qui a tutta quella risalente dottrina civilistica che configura il formalismo come limite importante all’autonomia negoziale)2 ma semmai diventa uno strumento di rafforzamento e salvaguardia della autonomia del singolo, della volontà del prestatore di lavoro, in qualità di contraente debole del contratto.

È interessante notare, altresì, come il formalismo della legislazione extracodicistica (a partire, in particolare, dalla c.d. Riforma Biagi ex d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276) si sia sempre accompagnato a una accentuata tipizzazione dei modelli contrattuali, mediante la dettagliata disciplina del loro contenuto: il precetto di forma prescrive anche quali elementi dell’accordo debbano necessariamente risultare dall’atto scritto, configurandosi come modalità legalmente imposta del contenuto informativo del contratto: la legge non si limita a ipotizzare un certo tipo contrattuale, richiedendo la forma, ma prescrive a un tempo il contenuto del contratto e il modo della sua necessaria esplicitazione.

Forma e contenuto si fondono così in unico elemento garantendo al lavoratore una chiara e completa informazione su tutti gli aspetti, o almeno i più importanti, del programma negoziale al quale si vincolerà prestando il proprio consenso, il che riecheggia quel principio di trasparenza contrattuale cui è informata la variegata e ormai numerosa disciplina dettata in materia di tutela del consumatore/cliente nel diritto civile.

Non a caso, con riferimento alla moderna legislazione, segnatamente quella di derivazione europea, si è rilevato come l’incorporazione di un contenuto minimo dentro la struttura formale sia divenuto un autentico leit motiv, dove la forma non rappresenta più «un mero vestimentum dell’accordo delle parti, che non sia pura morphè ma piuttosto […] eidos: la forma si configura come manifestazione sensibile di un contenuto e insieme contenuto essa stessa» (Mazzamuto 1994, 44).

Da questo punto di vista ben si può osservare che il diritto del lavoro ha fornito un significativo contributo al rinnovamento del diritto dei contratti, facendo venir meno la centralità del codice a vantaggio di discipline settoriali. È per questo, del reso, che si ritiene che le c.d. forme di protezione (che caratterizzano oggi il neoformalismo) sono state da sempre pertinenza del diritto del lavoro, come tecniche di tutela in funzione alternativa, ovvero integrativa, di altre tecniche più diffuse, quali quelle basate sull’inderogabilità della disciplina legale e sull’intervento compensativo dell’autonomia collettiva3.

Il vincolo formale si presenta, così, quale garanzia dell’effettiva e consapevole disponibilità del lavoratore a un rapporto di lavoro che si discosta dal prototipo standard e che potrebbe essere meno conveniente (c.d. responsabilizzazione del consenso); in tal modo si impedisce al lavoratore di rimanere obbligato da una volontà non sufficientemente spontanea, consapevole e responsabile, perché scrivere un contratto, o anche solo firmare un contratto scritto, implica attenzione, riflessione e approfondimento che la forma orale non consente e non stimola.

La responsabilizzazione del consenso si realizza soprattutto attraverso la chiara e specifica conoscenza degli elementi del contratto, perché la scrittura serve a «fissare» l’insieme delle disposizioni e delle clausole nel testo, consentendo, così, di identificare l’oggetto del contratto (diritti e obblighi) con maggiore precisione. Basti osservare i contratti più tradizionali che prevedono la specificazione per iscritto degli elementi essenziali (come nel caso dell’apprendistato e del part-time) e altre fattispecie contrattuali nelle quali il legislatore si è preoccupato di predisporre un elenco dettagliato comprensivo anche di elementi accessori, regolanti l’esecuzione e l’attuazione del contratto stesso (si pensi, ad esempio, alla minuziosa elencazione contenuta nella disciplina del lavoro intermittente o del contratto di somministrazione del lavoro o, ancora, alla disciplina più risalente del lavoro nautico).

In tal modo la forma scritta si rivela come il mezzo per informare il lavoratore, così da renderlo meno indifeso rispetto al datore di lavoro, assicurandogli un «délai de réflexion»4 proprio nella fase di conclusione del contratto. In questa prospettiva il vincolo formale assolve a una funzione (generalmente) protettiva e (specificamente) informativa e finisce, così, per connotarsi, sia pure parzialmente, di quel ruolo che ha ampiamente assunto nel neoformalismo delle altre legislazioni speciali: «il migliore veicolo di informazione del contraente più debole» (Di Majo 1993, 296).

Ebbene, la forma informativa rappresenta una tecnica legislativa che può ricondursi anche a quella dottrina che, sul presupposto della necessità di tutelare il lavoratore non solo nel rapporto, ma anche nel mercato (caratterizzato dall’asimmetria informativa, soprattutto a danno del lavoratore come precisa opportunamente Riccardo Del Punta 2022, 408), ritiene che se fino a ieri l’intervento protettivo si era concretato essenzialmente nella riduzione dell’autonomia negoziale individuale attraverso una regolazione eteronoma inderogabile del rapporto contrattuale, oggi esso tende a concretarsi piuttosto nell’incremento del potere contrattuale effettivo del lavoratore, assicurandogli maggiori opportunità di informazione (Ichino 1996, passim).

Ma una tale impostazione porta ad assimilare in toto il lavoratore/contraente debole ad altre situazioni di debolezza rinvenibili nel più generale contesto civilistico (consumatore, cliente, subfornitore, locatore, ecc.) e conseguentemente ad attribuire il medesimo valore alla funzione di tutela informativa della forma vincolata, ignorando, di fatto, sostanziali differenze tra le diverse situazioni di debolezza contrattuale. Le asimmetrie informative non rappresentano affatto l’unica ragione di debolezza del lavoratore rispetto alla controparte datoriale.

È bene precisare che la documentazione (la scrittura) non è rivolta a garantire l’univocità del significato del contratto posto in essere, bensì, come si è detto, serve solo a «fissare» il testo. Né tantomeno serve a individuare la normativa da applicare a una determinata fattispecie contrattuale e, dunque, alla sua qualificazione, poiché questa, come noto, è sottratta alla disponibilità delle parti.

La volontà delle parti, infatti, non è determinante per la qualificazione del tipo negoziale, nel senso che le parti del contratto non possono liberamente scegliere la disciplina applicabile, attraverso il mero richiamo del nomen e a prescindere dal concreto regolamento contrattuale, e questo è un principio generale del diritto dei contratti, non derogabile neppure dal legislatore5.

Spetta al giudice, eventualmente, attribuire al contratto un nomen iuris diverso da quello che le parti hanno scelto al momento della conclusione o hanno proposto in giudizio, attraverso il confronto tra fattispecie concreta e fattispecie astratta. Semmai la volontà delle parti assume un certo rilievo quando si tratti di determinare, una volta individuati, secondo lo schema legale, gli estremi dei tipi di cui si controverte, se le parti abbiano voluto un tipo piuttosto che un altro e, in tal caso, se abbiano o no compiuto l’atto formale. Solo in questa ipotesi e indirettamente (e non come sua funzione), la forma può apparire collegata alla «qualificazione» di un contratto.

Del resto la qualificazione giuridica del rapporto di lavoro è determinata oggettivamente, nel senso che la volontà effettiva manifestata dalle parti nella concretezza del loro agire prevale sulle originarie pattuizioni formali e ciò conferma proprio come la forma non costituisca il principale connotato della qualificazione del contratto, ma un puro indizio. In altri termini, per la qualificazione del contratto di lavoro subordinato è necessario far capo al comportamento complessivo delle parti più che alle loro eventuali dichiarazioni. E ciò è ampiamente consolidato in orientamenti risalenti e pacifici della giurisprudenza che è stata da sempre orientata a ritenere che il nomen juris adottato dalle parti del rapporto (anche) di lavoro, per definire la relazione giuridica fosse scarsissimamente rilevante, dovendosi piuttosto verificare la concreta articolazione in fatto del rapporto stesso6.

Pertanto, quell’orientamento giurisprudenziale7 che attribuisce efficacia discretiva al nomen iuris va letto semplicemente, come «un’elasticizzazione del procedimento di qualificazione in situazioni che presentano tratti di particolare ambiguità» (Mazzotta 2022, 71). Così come la stessa tendenza legislativa a ridisegnare nuovi tipi, precisandone i relativi moduli disciplinari con precisi schemi contrattuali, proprio grazie alla tecnica della «forma istituzionale»8, assume un rilievo solo parziale che non può impedire il concreto accertamento dell’effettivo atteggiarsi della subordinazione, indipendentemente dal nomen assegnato dalle parti al rapporto all’atto della stipulazione.

Del resto, questo approccio è del tutto coerente con i principi codicistici: sarebbe davvero paradossale che la volontà individuale, che da tempo la dottrina civilistica ha considerato solo come una delle fonti di integrazione del contratto9, fosse valorizzata proprio sul terreno di una relazione giuridica caratterizzata dalla prevalenza delle norme inderogabili su quelle dispositive.

Resta fermo, in ogni caso, che la scrittura permette di avere chiarezza, trasparenza e comprensibilità delle condizioni contrattuali e questo, da un lato, rende, almeno in linea di principio, meno probabile l’insorgenza di controversie e, da un altro, consente una prova facile e affidabile sui diritti scaturenti dal contratto. Ecco allora che il requisito formale acquista rilievo ai fini della riduzione della conflittualità: quale «tecnica di garanzia trascendente e pacificatrice […] placa il conflitto e lo rinserra in termini certi ed incontroversi» (Irti 1997, 81).

La forma vincolata prescritta per la conclusione del contratto di lavoro va tenuta distinta dagli obblighi di informazione.

Ci si riferisce a quegli obblighi di informazione individuali di cui al d.lgs. 26 maggio 1997, n. 152 (attuativo della direttiva 91/533/CE) e modificato dal d.lgs. 27 giugno 2022, n. 104 (c.d. Decreto Trasparenza, attuativo, a propria volta, della direttiva 2019/1152/UE, che ha abrogato e sostituito la prima, relativa a condizioni di lavoro trasparenti e prevedibili nell’Unione europea). Ai sensi di tale normativa, il datore di lavoro è tenuto a comunicare al lavoratore una serie di informazioni relative al rapporto e alla sua disciplina, con riferimento a qualsiasi contratto e a prescindere dalla sua forma. Si tratta di una dichiarazione scritta, ricognitiva degli elementi essenziali del contratto o del rapporto e delle eventuali modifiche, non attinente alla costituzione del contratto, che si dà sostanzialmente per avvenuta (anche senza il rispetto di alcuna formalità), del tutto autonoma e distinta rispetto all’obbligo della forma vincolata tradizionalmente inteso. Qui la questione del vincolo formale riguarda la comunicazione informativa, che non può dirsi effettuata se non fatta per iscritto e con le modalità e i termini prescritti.

La comunicazione non incide sul processo formativo del consenso: se è vero, infatti, che si prevede la trasmissione di informazioni sul contenuto, economico e normativo, del contratto, riguardanti non solo i diritti minimi ma anche i diritti sostanziali afferenti a vari aspetti del rapporto di lavoro, è altrettanto vero che tale funzione informativa non è funzionale alla formazione di un consenso integro. Qui la comunicazione non contribuisce a sostenere, informandola, una volontà debole che possa giungere al contratto più consapevole. Ne è riprova la circostanza che il documento contenente le informazioni non deve necessariamente essere consegnato al lavoratore al momento della stipula del contratto ma in un momento successivo alla conclusione del contratto (che non oltrepassi, comunque, quello esecutivo e, cioè, prima dell’inizio del rapporto lavorativo), senza incidere sul perfezionamento del contratto. Tanto più che la novella del 2022 consente al datore di lavoro, in caso di informazioni incomplete nel contratto individuale o nel modello Unilav, di poter integrare l’informativa entro sette giorni successivi all’inizio della prestazione e, limitatamente a un più ristretto novero di informazioni, di fornirle entro un mese dall’inizio della prestazione. Pertanto, se è indubbio che una corretta informazione possa incidere profondamente sul riequilibrio delle posizioni di forza tra le parti, si tratta pur sempre di informazioni che non incidono sul processo di formazione del vincolo contrattuale.

I due obblighi formali non sono alternativi: la forma vincolata degli obblighi d’informazione presuppone un accordo già concluso e, dunque, attiene al momento esecutivo e non a quello genetico, dove invece resta preminente la necessità di garantire un’attenta ponderazione del contenuto del contratto da stipulare, difforme dal contratto di lavoro standard. Non è un caso che gli obblighi di informazione tipici del formalismo di derivazione europea a tutela del consumatore caratterizzino la fase che precede la stipulazione di alcuni contratti (c.d. formalismo precontrattuale), rivelandosi, così, ben più efficaci per la tutela del contraente debole. In questo ambito la forma informativa non è solo «veicolo» delle informazioni a garanzia della trasparenza del regolamento contrattuale, della sua chiarezza e comprensibilità; dà anche struttura al contratto, all’assetto complessivo del regolamento di interessi costruito dai contraenti, svolgendo la duplice funzione di favorire il controllo ex ante sulla razionalità procedurale del contratto ed ex post sulla corrispondenza fra informazioni comunicate ed effettivo contenuto del contratto. E anche laddove si estendesse la forma informativa così intesa al contratto di lavoro, essa risulterebbe condizionata negativamente dalla natura individuale del destinatario delle informazioni, dall’alienità dell’organizzazione nella quale il lavoratore è inserito e dalla sua scarsa forza contrattuale che non consente al lavoratore di negoziare direttamente e ad armi pari con il datore di lavoro.

Peraltro, già sul piano generale, si è affermato che la forma informativa «non risolve le questioni di (in)giustizia contrattuale» (Pasa 2010, 682); colma, sì, un deficit informativo, rendendo l’informazione trasparente e di qualità, a tutela dell’eguaglianza in senso formale dei contraenti, ma ha poco a che vedere con azioni concrete volte a promuovere forme di giustizia sostanziale.

La funzione protettiva si realizza non semplicemente con la previsione del vincolo formale ma soprattutto grazie allo speciale regime sanzionatorio che l’accompagna.

Qui è bene ricordare che il diritto del lavoro nel suo complesso ha elaborato ed interiorizzato il principio secondo cui la reazione dell’ordinamento nei confronti della violazione di norme a tutela del prestatore si commisura alla funzione che le norme violate intendevano perseguire. E allora se la forma vincolata è finalizzata a proteggere il lavoratore/contraente debole, la sua violazione non può penalizzare il lavoratore stesso.

Ecco perché su questo versante le classiche partizioni e teorizzazioni sul tema nel diritto civile (forma ad substantiam e forma ad probationem) sono molto più sfumate: infatti, il dato positivo, sconfessando la rigida simmetria nullità – inderogabilità, delinea un sistema disciplinare, offrendo soluzioni che, escludendo la nullità assoluta, vanno dalla nullità parziale alla c.d. conversione legale del contratto di lavoro, fino alla forma richiesta a soli fini probatori.

Come noto, nel diritto civile, la mancanza della forma scritta, in quanto requisito essenziale del contratto, fa scattare il meccanismo sanzionatorio della nullità, ovvero la più grave misura di invalidità negoziale, ex artt. 1325, n. 4 e 1418 c.c. Tuttavia, la tutela del lavoratore, quale interesse sotteso alla norma contenente la forma scritta ad substantiam, da cui discende la qualifica di norma inderogabile, risulterebbe fortemente compromessa se la predetta sanzione non fosse integrata da un regime legale più favorevole. La Corte costituzionale ha affermato a chiare lettere che «la mancanza della forma scritta ad substantiam non può comportare di norma la radicale dissoluzione del rapporto di lavoro senza contraddire irrimediabilmente tale finalità di protezione»10.

È del tutto evidente, infatti, che se si ritenessero operanti tutte le conseguenze tipiche della nullità (in particolare, l’inefficacia originaria, radicale e insanabile del contratto, la legittimazione processuale estesa a tutti coloro che vi abbiano interesse e la rilevabilità anche d’ufficio da parte del giudice), ciò si risolverebbe a vantaggio non del contraente debole, ma di quello forte, che si ritroverebbe liberato da ogni vincolo contrattuale.

Il legislatore si è, così, preoccupato di predisporre dei meccanismi che finiscono per svalutare il profilo formale dell’invalidità per un generale favor contractus, il che richiama le c.d. nullità speciali o di protezione del diritto dei contratti, dove il rimedio della nullità costituisce «più uno strumento di tutela del contraente debole, che una forma di reazione dell’ordinamento a un difetto strutturale dell’atto» (Gabrielli, Orestano 2000, 244). Si spiega, così, la regola secondo cui, in caso di inosservanza del vincolo formale, accanto alla sanzione della nullità si pone una tutela specifica per il lavoratore, rappresentata, nell’ottica della conservazione del contratto, dalla trasformazione del contratto di lavoro orale in un normale rapporto di lavoro a tempo indeterminato, o dall’applicazione dell’art. 2126 c.c.

Il regime della nullità, quindi, non incide sulla validità del contratto di lavoro, ma colpisce il rapporto di lavoro speciale, con la conseguente depurazione di questo dai tratti di specialità e la riconduzione della fattispecie alla disciplina di un «comune» contratto di lavoro. Ciò che cambia, dunque, è il modello di disciplina applicabile (c.d. imputazione automatica del tipo necessario derogato) (D’Antona 1990, 542), ma il contratto è sempre lo stesso.

Questo particolare regime trova la sua giustificazione nel fatto che nel contratto di lavoro è l’imputazione automatica degli effetti (rectius l’indisponibilità della fattispecie) il «valore ordinante» (cfr. D’Antona 1990, 537) dell’autonomia privata, quindi non il contratto ma l’incidenza della norma inderogabile sul rapporto.

La mancata adozione della forma vincolata, se richiesta ad substantiam, contribuisce, pertanto, alla riconduzione a un tipo contrattuale (contratto di lavoro a tempo indeterminato), senza pregiudicare la validità del contratto, pur potendosi rilevare un intento lato sensu sanzionatorio del legislatore.

La combinazione della sanzione della nullità con il correttivo della trasformazione può essere qualificata non tanto come «appendice ribelle delle categorie civilistiche», quanto come un «congegno tipico dell’ordinamento giuslavoristico strutturalmente finalizzato in senso sanzionatorio e funzionalmente unilaterale» (Fontana 1993, 370). Come ben evidenziato da autorevole dottrina, «il diritto del lavoro recupera categorie propriamente civilistiche ma le piega a un uso più aderente alla specificità dei valori che intende proteggere» (Mazzotta 1991, 501).

Del resto, la sanzione della nullità con il danno della perdita del posto per il lavoratore sarebbe priva di qualsiasi efficacia intimidatoria e repressiva al fine di garantire l’osservanza da parte del datore di lavoro degli obblighi formali.

E, secondo questa logica, le nullità di protezione hanno fatto ingresso anche nella legislazione speciale successiva al codice, conformando la disciplina del contratto nullo alla natura degli interessi protetti. E si tratta di norme che, indipendentemente dal riferimento a un determinato tipo contrattuale, regolano rapporti connotati da una disparità di forza contrattuale. In entrambe le discipline, vi è «un’esigenza di protezione di un contraente rispetto a rapporti che, in considerazione della situazione concreta in cui questi operano, sono connotati da una disparità di potere contrattuale» (Albanese 2008, 169). Tanto da poter affermare che anche nel diritto dei contratti trova attuazione l’art. 3, comma 2, Cost., ovvero la necessità di un intervento del legislatore per rimuovere tutti quegli ostacola di ordine economico e sociali che, limitando di fatto la libertà e uguaglianza dei cittadini, «impediscono il pieno sviluppo della persona umana».

In questa cornice il dialogo con il diritto civile resta molto proficuo, per un uso più rigoroso delle categorie, ponendole, opportunamente innervate dai principi del diritto dell’Ue, a servizio di quei valori personali che del diritto del lavoro costituiscono da sempre la cifra identificativa.

Si tratta, in altri termini, di dar seguito a quel processo di progressivo avvicinamento che le strutture di una disciplina hanno imposto a quelle dell’altra, soprattutto con riferimento a quella parte del diritto privato più vitale, che va ben oltre il codice, contrastando quell’ansia del diritto del lavoro, utilizzando le parole di Riccardo Del Punta, «di ricavarsi spazi di autonomia nella famiglia privatistica» (Del Punta 2012, 368).

In tal senso, appaiono ancora molto attuali le osservazioni di un illustre studioso di entrambe le discipline. Nella parte finale di uno scritto del 1990 dedicato all’influenza del diritto del lavoro sul diritto civile, Luigi Mengoni osservava: «Negli anni ‘60 la nuova dottrina del diritto del lavoro si è progressivamente allontanata dalle strutture concettuali e dalle metodologie classiche del diritto civile ed ha percorso una vicenda intellettuale che nel decennio successivo l’ha condotta lontana dal modello originario. Ma nemmeno la scienza civilistica è rimasta ferma. […] Negli anni ‘80 si sono create le condizioni per un riavvicinamento delle due dottrine. La dottrina generale delle obbligazioni e dei contratti e della responsabilità civile è più aperta ai valori etico-personali; la dottrina del lavoro si è fatta più avvertita dell’esigenza tipicamente civilistica, che la traduzione dei giudizi di valori in giudizi di dover essere proceda per la via, e sotto il controllo, di una corretta concettualizzazione sistematica. Esse possono trovare una linea di pensiero comune per affrontare insieme e solidalmente i problemi di tutela della persona nella società della terza rivoluzione industriale» (Mengoni 1990, 5).

In questo percorso verso un «pensiero comune», la questione non è ovviamente quella di stilare incongrue classifiche che distribuiscano supremazie e sudditanze; semmai quello dei paradigmi da adoperare per interpretare il diritto. Per cui la questione dei rapporti fra diritto civile e diritto del lavoro si risolve in un problema metodologico, ovvero l’impiego delle categorie, superando un approccio di contrapposizione a favore di uno approccio integrativo.

Riprendendo le parole di una dottrina molto attenta al dialogo tra diritto del lavoro e diritto civile «resta in sostanza ancora aperta la grande alternativa fra un diritto del lavoro che elabora principi propri ed un diritto del lavoro che adatta alle proprie necessità i principi del diritto civile. Ed il nostro sforzo costante deve essere quello di segnalare un uso distorto o opportunista delle categorie che fanno capo all’uno e all’altro» (Mazzotta 2021, 11).

In questa prospettiva, mi pare ben si collochino le riflessioni sin qui condotte sul ricorso al formalismo come tecnica di protezione del lavoratore, il che richiama, su un piano più generale, quell’invito metodologico di Riccardo Del Punta a «una rinnovata teoria dell’autonomia o della specialità del diritto del lavoro, supportata da una teoria della giustizia meno dipendente da ipostasi assolutistiche in termini di valori e concetti, e pertanto più pragmatica perché di tipo situazionista [per consentire] di rivisitare con maggiore libertà, e perché no, creatività, le grandi dicotomie teoriche, sia sul piano dei principi sia delle tecniche: interesse collettivo/interesse individuale, flessibilità/rigidità, norma inderogabile/norma dispositiva, autonomia collettiva/autonomia individuale ecc.» (Del Punta 2016, 652).

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Madia D’Onghia, University of Foggia, Italy, madia.donghia@unifg.it, 0000-0001-7388-9531

Referee List (DOI 10.36253/fup_referee_list)

FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI 10.36253/fup_best_practice)

Madia D’Onghia, Il formalismo come tecnica di controllo (debole) dell’autonomia privata e alternativa (soft) all’inderogabilità, © Author(s), CC BY 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8.19, in William Chiaromonte, Maria Luisa Vallauri (edited by), Trasformazioni, valori e regole del lavoro. Scritti per Riccardo Del Punta, pp. -17, 2024, published by Firenze University Press, ISBN 979-12-215-0507-8, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8