È un tema delicato quello del «bilanciamento» tra diritti o tra valori confliggenti, soprattutto se affrontato non nella sede più consona, quella della produzione legislativa, bensì sul versante della interpretazione. Un tema che, muovendo da una riflessione in merito alle tecniche ermeneutiche, monta fino a scomodare i sacri principii della soggezione del giudice alla legge e dell’equilibrio tra i poteri1, fino a lambire un dibattito di ampie dimensioni quand’anche focalizzato solo sul diritto del lavoro2. Dunque, una problematica da maneggiare con prudenza, senza dimenticare l’esistenza di argini che sono strutturalmente connessi all’opera dell’interprete, ma anche senza credere, con qualche ingenuità «cognitivistica», che l’interpretazione sia sempre una attività meramente passiva di accertamento della univoca volontà del legislatore.

Il dibattito che al riguardo, e non da oggi, si è sviluppato sul piano teorico configura, come è noto, accanto all’«interpretazione cognitiva», fiduciosa nella autosufficienza del testo normativo, l’«interpretazione decisoria» o «creativa» che produce enunciati ascrittivi di un «nuovo» significato alla disposizione normativa, arricchita o completata dalla sensibilità culturale e dai giudizi di valore dell’interprete3. È evidente che in questo secondo caso si tratta pur sempre di una «creatività» in senso debole, circoscritta nella «cornice dei significati ammissibili»4 per non trasformarsi in incongruo attivismo giudiziario o nel «creazionismo giurisprudenziale» contestato, ad esempio, da Luigi Ferrajoli5.

Negli ultimi due decenni – ma già negli anni ’90, in particolare ad opera di Zagrebelsky (1992) e Bin (1992) – la tecnica del «bilanciamento», informata dalla consapevolezza valoriale dell’interprete, è entrata prepotentemente tra gli strumenti propri della attività giudiziale, segnatamente nella materia del lavoro, ove appunto la palese compresenza di criteri ordinatori diversi e tendenzialmente contrapposti costringe l’interprete – giudiziale o dottrinario – a far ricorso a operazioni di ponderazione di opposte istanze6. Il bilanciamento è divenuto, così, una sorta di mantra che si rinviene sovente nelle motivazioni della giurisprudenza accanto ad altre formule o slogan (principi di civiltà del lavoro, diritto vivente, interpretazione assiologicamente o costituzionalmente orientata) tendenti analogamente a legittimare il ruolo dei valori anche in sede di interpretazione7.

Occorre allora chiedersi se la teorica del bilanciamento sia uno stratagemma che fa penetrare nell’ordinamento l’ideologia dei valori a detrimento della priorità del dettato normativo o, invece, un utile meccanismo che garantisce una maggiore coerenza con le gerarchie valoriali del legislatore8.

Un interrogativo, questo, che si staglia su uno sfondo segnato dalla alternativa evidenziata dalle teorie dell’interpretazione, che, come accennato, contrappongono, sia pure con sfumature intermedie, le tesi formalistiche propense a valorizzare il vincolo del testo normativo ai sia pur variegati orientamenti cd. ermeneutici che assegnano un ruolo rilevante alla valutazione, alla discrezionalità, alla precomprensione dell’interprete9. Va condiviso, però, che il bilanciamento in sé è «un meta-valore, cioè un valore di tipo meramente procedurale che sta oltre i valori che entrano in conflitto» (Bavaro 2019, 185). Come la bilancia è strumento neutrale che si limita a registrare il peso degli elementi che qualcuno ha posto sui due piatti, così il bilanciamento in sé è operazione neutra, il cui risultato dipende dal peso che viene attribuito ai due valori in competizione e da chi attribuisce tale peso: l’ordinamento in modo oggettivo e preesistente o l’interprete sulla base delle sue convinzioni e precomprensioni individuali.

Una ulteriore premessa, ancorché ovvia, si impone: il bilanciamento è operazione ben diversa se praticata:

a) dal legislatore, che ha lo specifico compito di graduare e comporre gli interessi in conflitto nell’agone sociale e che trova limiti solo nelle norme costituzionali ed europee;

b) dalla Corte costituzionale, chiamata a sindacare se il bilanciamento operato dal legislatore è coerente con quello valoriale delineato nella Carta costituzionale10;

c) dai giudici sovranazionali per i quali il parametro di riferimento è costituito dalle norme europee e internazionali;

d) dai giudici ordinari, di merito e di legittimità.

È a quest’ultima tipologia che è dedicato il presente saggio, nel quale si intende sostenere – con il che si anticipa la tesi che qui si vuole argomentare – che, lungi dall’ipostatizzare senza residui l’una o l’altra delle cennate teorie ermeneutiche, in alcuni casi, la libera e soggettiva ponderazione dei valori in gioco deve rimanere estranea alla operazione interpretativa, mentre in altre ipotesi è l’ordinamento stesso a consentirla o addirittura a invocarla: come accade sovente mediante un gioco sottile e talora inespresso di «delega» normativa ai Giudici (e più in generale agli interpreti), alle loro convinzioni personali e al loro contributo assiologico.

Nel settore lavoristico tale delega – con il conseguente ampliamento degli spazi per la discrezionalità giudiziale – è più frequente che altrove11, in quanto promossa dallo strutturale dualismo valoriale che innerva la materia, dalla difficoltà, per un Parlamento caratterizzato da partiti pluriclasse, di pervenire a opzioni normative chiare, come tali dense di pericoli sul piano del consenso, dalla sostanziale anomìa del diritto sindacale post costituzionale12.

Come puntualmente osservato da Carlo ZOLI (1988, qui 170) nel nostro settore di frequente «la giurisprudenza riceve una sorta di investitura, di delega, da parte dello stesso legislatore, allo svolgimento di una funzione che non si arresti alla mera e formale applicazione del diritto. Viene, in altre parole, incoraggiata […] a svolgere un’attività di integrazione dello ius positum, che si rivela sostanzialmente creativa e che talvolta si spinge anche oltre, fin dentro l’area della mediazione politica degli interessi».

Soprattutto nel diritto del lavoro, dunque, piuttosto che abbracciare in modo frontale e integralista l’una o l’altra delle opposte teorie in tema di interpretazione «giuspositivista» o «creatrice», appare opportuno valorizzare un approccio relativistico e differenziato: è la struttura semantica delle norme, espressiva della volontà del legislatore, che di volta in volta vincola ad una applicazione per così dire «asettica» e «fedele» delle previsioni legislative o, invece, legittima un contributo soggettivo dell’interprete, che passa inevitabilmente attraverso il suo patrimonio culturale e la sua scala di valori13.

Come meglio si vedrà nel prosieguo in chiave esemplificativa, l’apporto soggettivo dell’interprete trova spazio legittimo soprattutto in presenza di clausole elastiche o generali14, nonché al cospetto di aggettivazioni che, lungi dall’essere meramente decorative, rinviano a concetti di giustizia, di ragionevolezza, di equivalenza o sono tarate su una dimensione genericamente quantitativa (es.: «notevole» inadempimento; «manifesta» insussistenza; «comprovate» esigenze; «ragionevoli» accomodamenti; controlli «proporzionali e pertinenti»), e infine di fronte a norme che presentano plurimi significati potenziali, tutti compatibili con la lettera e la ratio15. Ipotesi, queste, in cui viene affidato al giudice «un peculiare potere di costruzione della regola, che richiede una previa integrazione valutativa e un rinvio a dati extra-legislativi variabili nel tempo e nello spazio in quanto desumibili da regole morali, sociali e del costume»16.

Ma è proprio qui che bisogna intendersi: lì dove, invece, è il legislatore a porre in essere una chiara gerarchia di valori, a compiere una mediazione politica (poiché ovviamente non tutte le norme sono affidate a clausole generali o polisense), la discrezionalità valutativa dell’interprete deve arrestarsi.

Si vuol dire, insomma, allontanandosi da ogni radicalismo teorico, che se talora la mediazione normativa tra i valori della persona che lavora e gli interessi datoriali trova affermazione in modo netto ed esplicito e rifiuta diverse gradazioni ispirate dalla cultura dell’interprete, altre volte la tecnica normativa utilizzata presuppone un elevato livello di integrazione interpretativa, conseguendone che la comparazione tra le contrapposte esigenze sia inevitabilmente influenzata dalla soggettiva valutazione dell’interprete, appunto conformata da una personale ponderazione. In taluni casi, perciò, l’interprete è inchiodato alla opzione politica del testo normativo, in altri il Giudice ha facoltà di leggere le norme e i vari significati potenziali di esse attraverso il filtro delle proprie valutazioni e degli elementi che provengono dal contesto culturale e storico.

In questa seconda ipotesi ne esce legittimata la precomprensione individuale, a condizione, ovviamente, che non sfoci in forzature ideologiche del tutto estranee (o addirittura contrarie) al dato normativo, magari nel nome della mera compassione/solidarietà sociale o di ragioni attinenti alle condizioni dei singoli mercati di lavoro17.

E va rilevato che la soluzione «relativistica» qui accreditata, ha il merito di fare salvo il principio della «soggezione del Giudice alla legge», giacché è solo quest’ultima che, espressamente o implicitamente, autorizza o meno il giudicante ad una integrazione fondata sui valori e sulle percezioni personali18. In effetti la legittimazione a tale integrazione non deriva da una autonoma potestà di mediazione «politica» del Giudice ma solo da una apposita «delega» del legislatore.

È dunque possibile distinguere un bilanciamento giudiziale per così dire «virtuoso», sollecitato dal legislatore e quindi ancillare al progetto normativo, da uno «vizioso» o abusivo che, invece, nel nome di opzioni soggettive, tradisce o ignora la ponderazione puntualmente operata dall’ordinamento. E si può parlare con Giovanni Fiandaca di un «diritto giurisprudenziale creativamente legittimo e di un altro creativamente abusivo o capricciosamente anarchico»19.

Così ad Enrico Gragnoli, il quale auspica che «l’allontanamento dal giuspositivismo sia coraggioso, nel nome del perseguimento di valori trascendenti di giustizia sociale» (Gragnoli 2022, 354), replicherei piuttosto che tale allontanamento debba essere quanto mai prudente20.

Al riguardo può essere utile, comunque, più che teorizzare una astratta linea divisoria, che sarebbe eccedente le ambizioni di questo scritto, fare riferimento a specifiche normative e a specifici istituti, evidenziando, in chiave esemplificativa, gli spazi di volta in volta concessi dall’ordinamento ad opzioni soggettive di «bilanciamento» e gli ambiti viceversa negati a tali «aperture» da un dettato normativo evidente e tendenzialmente autoconcluso21.

In questa sede, pertanto, la soluzione sarà perseguita, più che sul piano degli alti insegnamenti della teoria della interpretazione, da una ricognizione in chiave esemplificativa della struttura anche lessicale di alcune normative.

Prima di passare a una disamina della casistica esemplificativa è, però, necessario fare un cenno a una tesi «integralista» tutta spostata sulla assoluta legittimità e anzi imprescindibilità del perenne ricorso al bilanciamento giudiziario «personalizzato».

Vincenzo Bavaro (2019, 175), ad esempio, parte dalla più che condivisibile affermazione che il diritto del lavoro si caratterizza per il pluralismo dei valori e presenta un dualismo assiologico connaturato alla struttura del rapporto oggetto della materia22. Per poi sostenere che sicurezza, libertà e dignità sono valori importanti, ma che nessuno di essi si sottrae al gioco delle compatibilità con i contrapposti valori della impresa e della sua capacità di stare sul mercato23. Nessuno ci dice, sostiene Bavaro, come si compone di volta in volta la dialettica tra la tutela della persona che lavora e la libertà della iniziativa economica, cioè in che misura prevalga l’una o l’altra con riferimento a specifici istituti, in assenza anche a livello costituzionale di gerarchie rigidamente predefinite.

Il corollario di queste premesse è, però, alquanto radicale e nichilistico, sulle orme di Troper (1999; 1996): poiché non vi sono indicatori dell’ordinamento che fissino i termini della ponderazione, il bilanciamento è sempre liberamente giocato dall’interprete e dalla sua ideologia. La gerarchizzazione tra i valori contrapposti «è dunque istituita non dalle fonti, ma soggettivamente dall’interprete»24 «non esiste un punto di vista giuridico corretto, corrispondente alla legalità normativa positivizzata, diverso dal punto di vista affermato dalla giurisprudenza, qual che sia […] esiste solo la gradazione di valori affermata dalla giurisprudenza»25. I testi normativi non hanno altro significato che quello deciso discrezionalmente dagli interpreti, che sono completamente liberi di attribuire ad essi qualunque senso, sicché la norma non preesiste all’interpretazione ma ne è il risultato.

È appena il caso di osservare che siffatta conclusione, che vede l’apporto creativo come dato ineliminabile di ogni operazione ermeneutica, se, come sembra, viene proposta in termini generali, comporta un totale depotenziamento del ruolo dell’ordinamento giuridico positivo ed una ipervalutazione della funzione del Giudice. Questi, invece, salve le ipotesi, pur numerose, in cui, viene investito della facoltà di «bilanciare» su basi soggettive e valoriali, è chiamato a decifrare e rispettare gli equilibri e le ponderazioni normativamente definiti, specie quando sono del tutto espliciti e anche se non sono pienamente condivisi.

È pur vero che l’indeterminatezza della lingua legale26, la cennata difficoltà di compiere scelte valoriali nette per un legislatore condizionato dall’imperativo del consenso e talora l’incapacità della autonomia collettiva di pervenire a mediazioni chiare ed efficaci producono molto spesso testi normativi ambigui, ma ciò non toglie che l’interprete giudiziale ha, in linea di massima, i mezzi tecnici per (e il dovere professionale di) ricercare e oggettivare la volontà legislativa senza piegarla aprioristicamente ad una propensione culturale e assiologica soggettiva, se non nei casi in cui viene a ciò sollecitato dall’ordinamento.

Non si può insomma prendere partito dalle difficoltà della interpretazione per teorizzare in linea generale o di principio la costante legittimità di un contributo soggettivo e ideologico… quale che sia, fino a materiare quella giurisprudenza che Gazzoni definiva «anarchica» proprio con riferimento a quella lavoristica (Gazzoni 2006).

Venendo ora alla ricognizione delle ipotesi in cui il bilanciamento è autorizzato o invece interdetto dalla fonte normativa, esemplificazioni efficaci si rinvengono in tema di licenziamento.

Sul versante disciplinare il bilanciamento tra le confliggenti esigenze del lavoratore alla conservazione del posto e del datore a liberarsi di chi non offre una prestazione puntuale e satisfattiva dell’aspettativa creditoria è operazione che investe prioritariamente il legislatore (e sovente, specie da ultimo, la Corte costituzionale).

La mediazione operata dal legislatore sin dal 1966 è stata quella di ancorare la facoltà risolutoria del datore ad una causa valutata «giusta» o a un inadempimento del lavoratore ritenuto «notevole» (nel segno di quel principio di proporzionalità tra condotta e sanzione contenuto nell’art. 2106 c.c.) e, simmetricamente, di condizionare l’aspirazione del lavoratore alla prosecuzione del rapporto al mantenimento di una condotta diligente, tale da non incidere sulla aspettativa datoriale al puntuale adempimento della obbligazione contrattuale.

Come dire che sino ad una determinata soglia di comportamento trova soddisfazione l’interesse del lavoratore, al di sopra (in termini di gravità) prevale l’interesse datoriale.

Tuttavia, la «soglia» in questione è affidata ad una clausola elastica, cioè ad una norma caratterizzata da indeterminatezza contenutistica e da una aggettivazione (giusta, notevole, proporzionata) che rinvia inevitabilmente ad una integrazione valutativa del Giudice da effettuare sulla base di parametri non definiti dal legislatore27.

Parametri di due tipi: a) indicazioni provenienti dalla complessiva trama normativa e dai principii immanenti nell’ordinamento (legislazione e contrattazione collettiva)28; b) standards valutativi accettati in un determinato contesto storico e sociale ovvero promananti dal costume e dalla cultura prevalenti in un dato momento storico nella società, nell’apprezzamento che inevitabilmente ne fa l’interprete29.

È dunque inevitabile, quanto meno nella individuazione degli standards valoriali emergenti dalla società, che entri in gioco anche la personale lettura da parte del Giudicante: nel caso in esame la soggettiva concezione in ordine a ciò che è «giusto», «notevole», «ragionevole», «proporzionato» e, quindi, la personale gradazione dei valori in campo.

La concretizzazione applicativa della clausola elastica viene cioè influenzata, oltre che dalla immersione nei dati di contesto fattuale, da una soggettiva ponderazione comparativa degli interessi in gioco, sicché una maggior propensione verso i valori personali implicati nel rapporto di lavoro spingeranno il Giudice a ritenere (nei limiti di una ragionevole banda di oscillazione e dunque senza forzature meramente ideologiche) non sufficientemente grave o lesivo il comportamento del lavoratore (non «giusta» la causa del licenziamento), viceversa una maggiore sensibilità agli imperativi e alle necessità della iniziativa privata lo indurranno a valutare con maggiore severità la condotta contestata e con maggiore disponibilità la «giustizia» del licenziamento.

Il tutto nella piena legittimità dell’operazione ermeneutica, in quanto il contributo soggettivo è qui in qualche misura auspicato dallo stesso legislatore, mediante il ricorso alla clausola elastica.

In sostanza quella «soglia», frutto di un volutamente generico bilanciamento legislativo, è integrata da operazioni giurisprudenziali ampiamente discrezionali e da una lettura influenzata anche da sensibilità culturali e soggettive dell’interprete, operanti in sede di lettura dei valori dominanti in una determinata temperie storica.

Si vuol dire, in definitiva, che lì ove il legislatore ricorre a clausole elastiche e, segnatamente, in tema di causali del licenziamento disciplinare, la delega al Giudice a valutare quanto sia «giusta» la causa e quanto «notevole» l’inadempimento autorizza un bilanciamento inevitabilmente soggettivizzato. È l’interprete che conferisce un diverso peso ai due valori posti sui piatti della bilancia.

Diversa è invece la fattispecie normativa del «giustificato» motivo oggettivo di licenziamento nella quale il termine «giustificato» viene fornito di contenuto dallo stesso legislatore che lo collega testualmente a «ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa»30. Non si tratta, in questo caso, di una clausola generale o elastica, che rinvia a standards sociali o valori dell’interprete, ma di una «norma generale»31 con la quale «il legislatore ha già provveduto al bilanciamento degli interessi contrapposti in gioco»32.

È nota al riguardo la disputa, che viene da lontano, sul grado di sindacabilità della scelta organizzativa del datore di lavoro e sulla sua coloritura finalistica – cioè sul rilievo delle motivazioni economiche – tuttavia è pacifico che – quale che sia l’ampiezza di tale sindacato – il bilanciamento tra gli opposti valori in gioco viene qui realizzato dal legislatore con nettezza in favore della libertà organizzativa della impresa, senza alcun rilievo della lesività nei confronti dell’interesse alla stabilità del lavoratore incolpevole.

Alle cennate «ragioni» il legislatore sacrifica l’interesse del lavoratore (anche se il recesso datoriale incide palesemente su aspetti fondamentali della personalità e della dignità di quest’ultimo), restando così preclusa ogni considerazione del «peso» delle contrapposte esigenze personali o familiari del lavoratore33. L’art. 3 della l. n. 604/1966, insomma, non invita a ponderare il principio di tendenziale stabilità del rapporto di lavoro a tempo indeterminato con la libertà organizzativa-produttiva della impresa; si tratta, infatti, di una norma che limita quel principio, facendo prevalere su di esso l’interesse dell’impresa alla ottimizzazione della organizzazione aziendale senza prevedere alcun vaglio di compatibilità sociale34.

Le ragioni del datore di lavoro, purché realmente esistenti, prevalgono senza residui sulle istanze del lavoratore, sulla base di una gradazione valoriale netta e aprioristicamente definita in sede di bilanciamento normativo. Come ha puntualmente osservato la Cassazione nella (sentenza «cardine» 7 dicembre 2016, n. 25201) non spetta al Giudice «il compito di contemperare ex post interessi confliggenti, stabilendo quello ritenuto prevalentemente, se tale potere non trova riscontro nella legge».

E l’esigenza di rispettare la chiara opzione politica del legislatore va ribadita anche perché qui il rischio di un apprezzamento giudiziale influenzato da fuorvianti ragioni di mera solidarietà umana e sociale è notevole giacché, come è stato osservato, «manca a chi deve giudicare quella maniglia psicologica che è data da un comportamento addebitabile al lavoratore» (De Angelis 2008, 28), presente, invece, in caso di licenziamento disciplinare.

In definitiva la «ragione tecnico produttiva», presupposto della legittimità del recesso «economico», ha come esclusivo valore di riferimento la scelta della impresa di perseguire i suoi fini istituzionali35.

Unica significativa concessione alla tecnica del bilanciamento giudiziale è presente nel diritto vivente in merito alla introduzione di un obbligo di repêchage del lavoratore licenziato, quasi in chiave compensativa della libertà di recesso per g.m.o. riconosciuta al datore di lavoro; operazione che, tuttavia, attraverso la discutibile riconduzione del repêchage nell’ambito delle ragioni poste a base del licenziamento, non altera la scelta di fondo del legislatore contenuta nell’art. 3 della l. n. 604/196636.

La disciplina delle sanzioni previste per il licenziamento disciplinare illegittimo è ovviamente oggetto di delicato e discusso bilanciamento a opera del legislatore. Ed è noto che dal 2012 e poi con il d.lgs. n. 23/2015 il punto di equilibrio si è significativamente e consapevolmente spostato in favore della flessibilità reclamata dalle imprese.

In tema di scelta tra le diverse reazioni che l’ordinamento appresta nei confronti dell’illegittimo recesso datoriale di natura disciplinare, però, non vi è spazio per un ulteriore bilanciamento a opera della giurisprudenza, dal momento che la selezione tra la conseguenza reintegratoria e quella indennitaria non è affidata ad aggettivazioni o a clausole elastiche bensì a un dato oggettivo qual è la «sussistenza» o «insussistenza» del fatto posto alla base del licenziamento, cioè a dire alla ricognizione di un fatto storico (che abbia un minimo rilievo disciplinare) che deve essere oggetto solo di verifica empirica.

I tentativi della giurisprudenza – pur numerosi – di introdurre anche in tema di individuazione della sanzione da applicare al licenziamento disciplinare illegittimo considerazioni e bilanciamenti assiologicamente orientati – magari mediante il recupero di un sindacato di proporzionalità del licenziamento al fatto contestato (che invece rileva solo ai fini del vaglio di legittimità a monte)

– vanno bollati come tentativi di piegare il significato della norma a opzioni soggettive, come esercizi arbitrari volti ad ampliare contra legem l’area del meccanismo reintegratorio sulla base di personali valutazioni di giustizia sociale37. Mentre, come sopra argomentato, c’è ampio spazio per ponderazioni soggettive sul tema delle causali del licenziamento disciplinare, in ordine alla alternativa reintegrazione/indennizzo non c’è alcuno spazio per un bilanciamento soggettivo dell’interprete: il vaglio di proporzionalità e di gravità (inevitabilmente soggettivizzato) resta integro nella fase di accertamento della legittimità del licenziamento, ma non riguarda l’alternativa sanzionatoria.

Analoghe considerazioni possono essere fatte in ordine alla «sussistenza» delle ragioni oggettive (modifica organizzativa con conseguenze soppressive) poste a base del licenziamento economico. Tanto più dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 125/2022 che, nell’espungere l’aggettivo «manifesta» – che nell’art. 18 connotava l’insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per g.m.o. – ha rilevato che «la insussistenza di un fatto non si presta a controvertibili graduazioni in chiave di evidenza fenomenica, ma evoca piuttosto un’alternativa netta», sottraendo così l’impianto sanzionatorio ad ogni soggettivismo applicativo (Preteroti 2022, 14).

Superando il tema dei licenziamenti, un ambito evidentemente aperto a operazioni giurisprudenziali di bilanciamento influenzate dalla gradazione degli opposti valori è quello che concerne la tutela del lavoratore portatore di handicap, cui viene equiparato il lavoratore divenuto stabilmente inidoneo alle proprie mansioni. In materia il confronto tra l’interesse datoriale a non modificare la propria organizzazione produttiva e l’opposto interesse del lavoratore a vedere adeguata alle proprie ridotte facoltà l’organizzazione della impresa viene mediato dal legislatore attraverso la imposizione di «accomodamenti organizzativi ragionevoli» (art. 3, co. 3-bis, d.lgs. n. 216/2003), come definiti dalla Convenzione delle Nazioni Unite del 2006 sui diritti delle persone con disabilità (ratificata ai sensi della legge 3 marzo 2009 n. 18), che allude ad «adattamenti necessari ed appropriati». Analogamente l’art. 5 della Direttiva 2000/78/CE parla di «provvedimenti appropriati» del datore di lavoro atti a consentire alla persona svantaggiata di svolgere l’attività lavorativa.

Su questo versante il rinvio a ponderazioni personali del giudicante è, dunque, palese, dovendo questi decidere, secondo il parametro della ragionevolezza e quindi sulla base di un bilanciamento con forte sostrato ideologico, quando siano necessarie e quando eccessive le modifiche che sono richieste/imposte al datore di lavoro al fine de quo. Il legislatore, come accade sempre più spesso, ha deliberatamente scelto di trasporre nell’ordinamento interno la formula delle fonti sovranazionali, affidandosi ad una nozione a contenuto variabile, consapevole della difficoltà di una tipizzazione delle condotte prescrivibili e della necessità che sia conferito all’interprete il compito di individuare lo specifico contenuto dell’obbligo, guidato dalle circostanze del caso, ma anche dalla sua sensibilità culturale, ovviamente nei limiti della banda di oscillazione della «ragionevolezza».

Non a caso, dunque, in alcune pronunzie della Cassazione è visibile una più accentuata sensibilità al «mantenimento degli equilibri finanziari della impresa» o all’interesse datoriale a ricevere una prestazione utile senza modificare l’organizzazione produttiva38 laddove in altre la finalità solidaristica viene particolarmente avvertita con un diverso esito interpretativo.

Su tutt’altro versante normativo analogo spazio discrezionale e valutativo viene lasciato al decisore da formule che tutelano «il normale svolgimento dell’attività aziendale» nei confronti della attività di proselitismo sindacale (art. 26, co. 1, St. lav.). Anche qui, sia pure in una banda di oscillazione predeterminata, l’aggettivo utilizzato apre a valutazioni soggettive in ordine al valore attribuito ai profili di efficienza organizzativa e produttiva della impresa rispetto al peso riconosciuto allo sviluppo dell’attività sindacale.

Se fin qui sono state considerate alcune ipotesi in cui è l’ordinamento, la sua struttura lessicale a sollecitare più o meno esplicitamente un discrezionale bilanciamento dell’interprete, vi sono casi in cui la legittimazione a tale operazione scaturisce dalla totale assenza di una mediazione normativa.

Un terreno elettivo per il ricorso alla tecnica del bilanciamento in sede interpretativa, in quanto non coperto da una specifica opzione normativa, è quello del contemperamento del diritto di critica del lavoratore (o del sindacalista) nei confronti del datore o dei superiori (tutelato dall’art. 21 Cost. e dall’art. 1 della l. n. 300/1970) con altri diritti costituzionalmente rilevanti, quali la reputazione, l’onore, la dignità del criticato o dell’offeso39. Contemperamento che, fuori dell’art. 1, non trova alcuna guida normativa nell’ordinamento giuslavoristico.

La giurisprudenza ha al riguardo elaborato criteri di giudizio forgiati sui principi della continenza sostanziale o formale, ma in realtà al di là del tecnicismo è il sostrato assiologico che la fa da padrone nelle singole decisioni; né potrebbe essere diversamente dal momento che la percezione della capacità lesiva della critica presenta un evidente grado di relatività e di soggettivismo e la questione vede contrapposti (e non mediati da una specifica disciplina) valori fondamentali, entrambi di rilievo costituzionale e ad alto tasso ideologico.

Inoltre il bilanciamento sul punto è inevitabilmente mobile40, cioè mutevole nel tempo: se ieri l’operaio della grande azienda che profferiva parole offensive nei confronti del titolare (e viceversa) poteva forse essere considerato vox clamans in deserto, considerata la distanza che lo divideva dall’offeso e l’ambito ristretto dell’eco, oggi la capacità diffusiva dei media carica la critica di ben maggiori capacità lesive41. Allo stesso tempo se una determinata espressione verbale in una certa epoca o in un certo contesto può essere ritenuta altamente lesiva e volgare, in altra temperie ambientale o temporale può essere valutata come di uso comune o di puro stampo ironico.

Anche il tema dei cd. controlli difensivi volti a rilevare comportamenti illeciti dei dipendenti è caratterizzato dalla sostanziale carenza di una specifica disciplina normativa, almeno per chi non ritiene che l’inciso contenuto nella nuova formulazione dell’art. 4 (novata dall’art. 23, co. 1, d.lgs. n. 151/2015) «tutela del patrimonio aziendale» riconduca i controlli difensivi entro la fattispecie legale (con i relativi limiti e condizioni) del primo comma dell’art. 442.

La evidente antitesi tra l’interesse del datore di lavoro a verificare la commissione di illeciti dei dipendenti e salvaguardare i beni aziendali e, per converso, l’esigenza di tutela dei valori di riservatezza, dignità, privacy di questi ultimi è stata infatti mediata dalla giurisprudenza attraverso il condizionamento dei controlli difensivi alla preventiva presenza di un fondato sospetto circa la commissione dell’illecito nonché al rispetto dei criteri di minimizzazione, di proporzionalità, di pertinenza e di non eccedenza tratti dal Codice della privacy e dal Regolamento UE n. 2016/67943.

Ed è appena il caso di rilevare che anche in questo caso la soluzione dei casi concreti, la valutazione dello spessore del «sospetto» e del peso attribuito alla privacy del dipendente nonché la integrazione dei predetti criteri è fortemente e inevitabilmente condizionata dalle opzioni assiologiche del giudicante e quindi dal peso da questi attribuito ai contrapposti interessi: si tratti della maggiore sensibilità ai valori personali del lavoratore o, piuttosto, alle esigenze di tutela del patrimonio della azienda44.

Questa breve rassegna esemplificativa, necessariamente sommaria e finalizzata, aveva l’obiettivo di dimostrare come, per un verso, non sia generalizzabile un principio di «sovranità» ideologica del Giudice (come pure talora si è tentato di affermare), dal momento che in un ordinamento, come quello lavoristico, pur pervaso da ineliminabile conflitto di interessi, quando la mediazione/ponderazione realizzata dal legislatore è chiara ed evidente, essa merita assoluto e incondizionato rispetto e non tollera deviazioni ispirate da convinzioni o pulsioni personali, fino a «sovrapporre il diritto del lavoro come si vorrebbe che fosse al diritto del lavoro come è» (Del Punta 2014, 390).

Per altro verso, quando, come sovente accade, è proprio l’ordinamento che esplicitamente o implicitamente invita il Giudice a bilanciare gli opposti interessi con il contributo delle proprie convinzioni personali e dei valori emergenti dal corpo sociale in una determinata temperie storica, le opzioni soggettive hanno piena legittimazione, anche perché in tali casi è lo stesso legislatore ad auspicare che le regole vengano irrorate con l’apertura ai valori. Si tratterà, allora, di elaborare modelli riflessivi, retrospettici di analisi delle sentenze per valutarne la tenuta argomentativa sul piano della razionalità pratica sì da divenire certezza, quand’anche non definitiva, non solo per l’interprete ma anche per l’operatore pratico, sia esso, nello specifico del diritto del lavoro, il datore di lavoro o il lavoratore45.

Il tema della certezza del diritto ci porterebbe lontano, ma è appena il caso di puntualizzare che esso costituisce un baluardo rispetto ad abusi del soggettivismo giudiziario, specie quando il legislatore con formule nette esprime una ferma mediazione politica tra i contrapposti interessi.

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Raffaele De Luca Tamajo, University of Naples Federico II, Italy, rdelucatamajo@me.com, 0000-0002-4268-9665

Referee List (DOI 10.36253/fup_referee_list)

FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI 10.36253/fup_best_practice)

Raffaele De Luca Tamajo, Le tecniche interpretative nel diritto del lavoro tra cognitivismo e bilanciamento ‘creativo’, © Author(s), CC BY 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8.21, in William Chiaromonte, Maria Luisa Vallauri (edited by), Trasformazioni, valori e regole del lavoro. Scritti per Riccardo Del Punta, pp. -20, 2024, published by Firenze University Press, ISBN 979-12-215-0507-8, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8