Il tema del controllo a distanza del datore di lavoro sul lavoratore agile appare interessante, poiché la legge 3 luglio 2023, n. 85, che ha convertito con modificazioni il decreto-legge 4 maggio 2023, n. 48, ha prorogato al 30 settembre 2023 il diritto, per i lavoratori fragili, di svolgere la prestazione in modalità di lavoro agile, con una variazione sul piano dell’esercizio dei poteri del suddetto contraente forte (Sartori 2020, 297 sgg.).

La scelta di celebrare la memoria del compianto Riccardo Del Punta con uno scritto in materia trova spiegazione nel fatto che iniziai con lui una lunga e proficua interlocuzione scientifica – che, in poco tempo, si trasformò in una bella e sincera amicizia – quando mi approcciai per la prima volta al tema del controllo a distanza (art. 4 St. lav.). All’epoca, nel 2016, Riccardo aveva appena pubblicato sul n. 1 della RIDL il suo straordinario contributo, uno dei primi sull’argomento, che, nonostante il tempo trascorso, continua ad essere denso di spunti (Del Punta 2016, 77 sgg.). Per quanto non si rilevino riferimenti alla fattispecie sul piano del lavoratore agile, dalle intense pagine ad esso dedicate si può desumere indirettamente che questi, se sottoposto a vigilanza, necessita di una tutela maggiore rispetto a quelli ordinari. Come Riccardo insegna, infatti, gli strumenti da cui può derivare un controllo a distanza del lavoratore sono incompatibili con il principio di trasparenza, sia perché essi sono sempre operativi sia perché egli non può sapere quando è effettivamente sottoposto alla vigilanza datoriale (2016, 79).

Posto ciò, lo scopo della ricerca è interrogarsi sui principali problemi esegetici della materia, regolata dall’art. 21, 1° comma, della legge 22 maggio 2017, n. 81 in combinazione con l’art. 4 St. lav., rivisitato dalla legge delega 10 dicembre 2014, n. 1831, forse per sopperire alle aporie della versione previgente (Del Punta 2016, 81 sgg.). Una volta illustrata la disciplina ivi contemplata, occorre dedicarsi all’interazione tra legge, contratto collettivo e accordo individuale in sede di normazione della fattispecie, anche se solo quest’ultimo è menzionato dall’art. 21, 1° comma, della legge n. 81 del 2017. In seconda battuta, appare opportuno concentrarsi sul binomio «strumenti di controllo-strumenti di lavoro», che nel caso del lavoro agile si rivela centrale, perché l’interazione tra le parti del contratto individuale di lavoro subordinato ha luogo per mezzo di dispositivi elettronici. Altrettanto significativa, per le stesse ragioni, si reputa l’analisi degli applicativi informatici installati sugli strumenti di lavoro, poiché, non essendo chiaro se siano tali o se siano strumenti di controllo, non è agevole individuare la disciplina alla quale sono sottoposti. Ci si deve, inoltre, dedicare alla disamina della questione dei big data, poiché si tratta di un insieme di informazioni tanto estese in termini di volume, velocità e varietà da richiedere tecnologie e metodi analitici specifici per l’estrazione di valore o di conoscenza. Infine, non si può prescindere dall’analisi del diritto alla disconnessione del lavoratore agile, la cui previsione incide in maniera significativa sull’esercizio del potere di controllo a distanza del datore di lavoro, naturalmente se è regolato in maniera adeguata dall’autonomia privata.

Prima di entrare nel cuore dell’indagine occorre prestare attenzione alla disciplina legislativa della fattispecie, all’interno della quale è possibile individuare i passaggi testuali che sono alla base delle questioni interpretative menzionate.

Secondo l’art. 21, 1° comma, della legge n. 81 del 2017, il potere di controllo a distanza del datore di lavoro sul lavoratore agile che esegue la prestazione all’esterno dei locali aziendali, presumibilmente con l’impiego di strumenti tecnologici, è regolato da un accordo individuale, nel rispetto dell’art. 4 St. lav. Per quanto concerne la citata legislazione statutaria, il divieto assoluto di ricorso ad impianti audiovisivi e ad altre apparecchiature di vigilanza a distanza sui lavoratori, pur non essendo previsto dall’art. 4 St. lav., si reputa in vigore per due ordini di ragioni (Sartori 2020, 76 sgg.). Anzitutto, se così non fosse, la legislazione in commento sarebbe in contrasto con la libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) e con la legge-delega 10 dicembre 2014, n. 183, in virtù della quale essa deve essere in armonia col diritto sovranazionale (art. 76 Cost.). Inoltre, l’assenza del divieto non sarebbe coerente con alcuni provvedimenti di diritto europeo e di diritto internazionale, che, pur non essendo formalmente vincolanti, possono essere usati come termine di paragone2. In sostanza, si ritiene che l’art. 4 St. lav. implichi l’interdizione, sia perché consente di dare attuazione alla citata legge-delega, che così prevede (art. 1, 7° comma, l. n. 183/2014), sia perché garantisce l’osservanza delle previsioni del diritto europeo e degli obblighi internazionali in materia (art. 117, 1° comma, Cost.).

La normativa legislativa in esame pare configurarsi come un’eccezione al divieto di controllo diretto del datore di lavoro sui lavoratori mediante dispositivi tecnologici, da essa non previsto espressamente ma, evidentemente, mutuato dal diritto europeo e dal diritto internazionale. Lo stesso, infatti, viene meno se il datore di lavoro si serve di tali impianti per esigenze organizzative e/o produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale, anche se l’installazione e/o l’uso degli stessi gli consente di controllare indirettamente i dipendenti (art. 4, 1° comma, St. lav.). La legittimità dell’installazione e dell’uso degli impianti in parola è assicurata da un accordo sindacale tra datore di lavoro e Rsa/Rsu, ove il primo consista in un’azienda medio-piccola, e tra lo stesso (datore di lavoro) e i sindacati comparativamente più rappresentativi sul piano nazionale, ove sia un soggetto economico medio-grande. Se l’accordo sindacale non viene sottoscritto, invece, il datore di lavoro chiede la (previa) autorizzazione della sede territoriale o centrale dell’Ispettorato del Lavoro, anche in tal caso alla luce delle dimensioni dell’azienda. Come Riccardo Del Punta sottolinea, l’accordo sindacale e l’autorizzazione, anche se consistono, rispettivamente, in un negozio giuridico e in un atto amministrativo, servono a stabilire i termini della legittimità dell’installazione e dell’uso dei suddetti strumenti e dell’effettuazione del controllo a distanza (2016, 96).

L’art. 4 St. lav., inoltre, esclude l’applicazione dei vincoli menzionati nell’ipotesi in cui gli strumenti tecnologici impiegati dal datore di lavoro si identifichino con le apparecchiature da questi fornite ai lavoratori per la prestazione e con quelle dirette alla rilevazione degli accessi e delle presenze (art. 4, 2° comma, St. lav.). Ciò significa, in sostanza, che lo stesso datore di lavoro non necessita di un’intesa sindacale o dell’autorizzazione amministrativa per farvi ricorso, per cui esse possono essere installate e utilizzate senza vincoli di legge (Tullini 2017, 97 sgg.). Appare evidente che l’esenzione e la conseguente legittimità dell’installazione e dell’uso delle stesse trovino giustificazione nella scelta del legislatore di soddisfare alcune esigenze aziendali rilevanti come quelle di cui all’art. 4, 1° comma, St. lav. (Del Punta, 2016, 99). Solo così, infatti, ha potuto prendere posizione sulla questione giurisprudenziale dell’assoggettamento a un accordo sindacale o, in alternativa, a un’autorizzazione amministrativa dell’installazione e dell’assegnazione di un semplice pc al lavoratore (Del Punta, 2016, 100).

Infine, secondo l’art. 4, 3° comma, St. lav. il contraente forte può usare le informazioni personali riguardanti i lavoratori, che ha raccolto per mezzo degli strumenti di controllo e di quelli di lavoro, in sede d’impiego degli stessi, nel rispetto dell’art. 4, 1° e 2° comma, St. lav. (Barbieri 2017, 183 sgg.). La legittimità del loro trattamento, peraltro, è subordinata all’osservanza della legislazione sulla privacy ed è condizionata dal fatto che egli comunichi ai lavoratori le modalità d’uso degli impianti menzionati e le modalità di effettuazione del controllo. La previsione parte, evidentemente, dalla premessa che l’utilizzabilità è «una fase successiva» al controllo, che «si colloca a valle […] quando questo si è esaurito, essendo le informazioni entrate nella disponibilità del datore di lavoro» (Maresca 2017, 1 sgg.). Per mezzo di essa, infatti, il legislatore sembra voler superare l’ambiguo concetto di controllo difensivo e, al contempo, chiarire che i dati, se sono raccolti nel rispetto delle tre condizioni menzionate, sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro, anche a quelli disciplinari (Del Punta 2016, 104).

Un primo dubbio esegetico è costituito dal ruolo svolto dai contratti collettivi e dall’accordo individuale ai fini della determinazione delle modalità di svolgimento della prestazione del lavoratore agile, poiché non appare chiaro quale sia la relazione che esiste tra i primi e il secondo da un lato e l’art. 4 St. lav. dall’altro (Proia 2018, 177 sgg.).

La questione appare degna di nota, perché il patto in parola, come si evince dall’art. 21, 1° comma, della legge n. 81 del 2017, si occupa della «contiguità virtuale» tra le parti, che ripristina idealmente l’unità «spaziale» venuta meno col ricorso al lavoro agile per lo svolgimento della prestazione (Ichino 2016, 7). Inoltre, consente di capire come lo stesso accordo individuale normi l’installazione e l’uso degli strumenti elettronici con cui il lavoratore agile è chiamato, dalla citata legge del 2017, all’adempimento della sua obbligazione principale (Bellavista 2018, 627). Per quanto concerne i contratti collettivi, invece, non si può trascurare che la suddetta legge (sul lavoro agile) non contiene alcun riferimento testuale in merito alla funzione di regolamentazione della fattispecie in commento. Ciò significa che la riflessione deve essere effettuata alla luce del fatto che, secondo il principio della libertà sindacale (art. 39, 1° comma, Cost.), essi possono intervenire ai fini della disciplina del controllo a distanza sul lavoratore agile, nel rispetto dell’art. 4 St. lav., nonostante l’assenza di un rinvio esplicito in tal senso da parte del legislatore.

Poste queste premesse, occorre interrogarsi, in primo luogo, sul ruolo che l’autonomia individuale gioca ai fini della regolamentazione della vigilanza a distanza del datore di lavoro sul lavoratore agile, poiché l’art. 21, 1° comma, della legge n. 81 del 2017 non si esprime chiaramente in proposito. Si concorda con chi asserisce che l’accordo individuale incida implicitamente sulla definizione dei confini di operatività della legge in tema di determinazione delle modalità di esercizio della sorveglianza tecnologica da parte del datore di lavoro (Santoro Passarelli 2017, 13). Infatti, visto che esso regola il controllo a distanza solo se il lavoratore agile esegue la prestazione all’esterno dell’azienda, si ritiene che integri la normativa statutaria, senza, tuttavia, ritoccarne il perimetro di incidenza, per cui il datore di lavoro è sempre tenuto ad osservarla. Al contrario, lo stesso accordo individuale non ha alcun ruolo in sede di regolamentazione della vigilanza datoriale nell’ipotesi in cui l’attività lavorativa sia del tutto interna all’azienda, nel qual caso la fattispecie è soggetta alle previsioni del solo art. 4 St. lav. L’impressione, dunque, è che il patto in questione serva per determinare le modalità di impiego degli strumenti di lavoro all’esterno dell’azienda, per informare il lavoratore agile della sua costante sottoposizione alla vigilanza datoriale e, al contempo, per delinearne l’ambito. Una conferma in tal senso pare desumersi da una Direttiva del Presidente del Consiglio sul lavoro agile nel pubblico impiego, che individua alcune fasce di reperibilità funzionali al coordinamento con l’organizzazione datoriale della prestazione svolta secondo tali modalità non ordinarie3.

Un altro aspetto che occorre mettere in evidenza è che l’accordo individuale, alla luce dei tratti caratteristici del lavoro agile, si occupa della vigilanza sull’attività lavorativa esterna all’azienda che non è medio tempore, ossia che non ha luogo solo in costanza di esecuzione della medesima. Appare, invece, innegabile che esso disciplini anche il monitoraggio sul rendimento del lavoratore e l’osservanza, da parte sua, delle istruzioni generali impartitegli, perché, operando al di fuori dei locali aziendali, si trova in una situazione analoga a quella del dipendente a domicilio (Vallauri 2016, 124 sgg.). Il riferimento alla verifica della conformità della prestazione alle modalità di esecuzione e ai requisiti indicati dal datore di lavoro, peraltro, induce a escludere che l’accordo si estenda al ritmo della prestazione esterna all’azienda e al modo in cui essa è svolta.

Per quanto concerne il ruolo del contratto collettivo nella disciplina del controllo a distanza sul lavoratore agile, invece, ci si domanda se esso possa essere proficuamente impiegato per determinare le modalità di esercizio dello stesso, accanto all’accordo individuale (art. 21, 1° comma, l. n. 81/ 2017). In generale, si reputa arduo ipotizzare che tale compito non spetti alle parti sociali, nonostante la tendenza all’individualizzazione dei rapporti di lavoro, posto il rischio «dei possibili condizionamenti […] della libera volontarietà del soggetto […] debole» (Brollo 2020, 558). Il rinvio all’autonomia individuale e non a quella collettiva, infatti, deve essere ricercato nel fatto che il controllo deve essere calibrato in vista del soddisfacimento degli interessi individuali, che quella collettiva non è in grado di assicurare in maniera adeguata. Inoltre, l’autonomia collettiva, in quanto espressione della libertà sindacale, norma l’impiego degli impianti in quel contesto, onde evitare che il datore di lavoro sorvegli i lavoratori in violazione dei loro diritti fondamentali (Tiraboschi 2017, 962 sgg.). Non a caso, una parte della dottrina suggerisce alcune soluzioni alla questione richiamata poc’anzi, tra le quali si segnalano quella del ricorso agli incentivi per le misure di «welfare aziendale» previste dai contratti collettivi aziendali e, secondariamente, quella del rinvio alla legge (Brollo 2020, 558).

In generale, non si può prescindere dal fatto che i contratti collettivi nazionali normano il contratto individuale di lavoro, anche in modalità agile, diversamente rispetto a quelli di secondo livello, siano essi territoriali o aziendali, che, se intervengono, lo fanno alla luce di quanto stabilito all’interno dei primi. Pertanto, si suppone che quelli di livello nazionale determinino un pacchetto di regole generali o un insieme di linee-guida sul controllo del lavoratore agile, aventi lo scopo di adattare la disciplina legislativa alle peculiarità del settore professionale di riferimento. Appare, inoltre, verosimile che assegnino ai contratti collettivi di secondo livello la predisposizione di policy di raccolta e gestione dei dati, a garanzia dell’uniforme trattamento dei lavoratori agili e della protezione del tornaconto datoriale. Dato il loro ambito di applicazione, l’impressione è che i primi assicurino un più elevato grado di tutela dei contrapposti interessi in gioco e colgano le sfumature che i secondi, troppo generali ed astratti, non sono in grado di percepire. Inoltre, si suppone che il loro impiego agevoli il coinvolgimento del lavoratore agile nella definizione delle modalità di controllo a distanza, nel quadro di un’accentuata flessibilità spazio-temporale della prestazione, con indubbi vantaggi sul piano del soddisfacimento delle sue esigenze di conciliazione vita-lavoro. Occorre soffermarsi, infine, sulla funzione dei contratti collettivi aziendali di prossimità al riguardo, sul presupposto che, ove intervengano, non necessariamente apportano all’art. 4 St. lav. deroghe in melius, potendolo modificare anche in peius. Com’è noto, infatti, il controllo a distanza è compreso tra le materie da essi regolabili4 (art. 8, 2° comma, lett. a), d.l. 13 agosto 2011, n. 138, convertito dalla l. 14 settembre 2011, n. 148, modificata dalla l. 9 agosto 2013, n. 99). Posto ciò, si ritiene che possano contenere clausole peggiorative per il lavoratore agile, in vista del perseguimento di obiettivi ampi come gli «incrementi di competitività», la «maggiore occupazione» o l’avvio di nuove attività (art. 8, 1° comma, l. n. 148/2011), purché in linea con la Costituzione e il diritto internazionale/comunitario.

Un ulteriore profilo di incertezza è costituito dalla distinzione tra gli strumenti tecnologici che il datore di lavoro installa e impiega per ragioni organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale, che gli permettono di sorvegliare, indirettamente, il lavoratore agile (art. 4, 1° comma, St. lav.) da un lato e, dall’altro, quelli che gli fornisce in dotazione per eseguire la prestazione e quelli che utilizza per la registrazione degli accessi e delle presenze, posto che anche per mezzo di questi ultimi può vigilare indirettamente su di lui (art. 4, 2° comma, St. lav.).

La questione appare degna di nota, perché il legislatore statutario dedica loro una diversa disciplina, nonostante si limiti a definire gli strumenti di controllo e a distinguerli da quelli di lavoro e di registrazione degli accessi e delle presenze dal punto di vista del fine per il raggiungimento del quale sono usati dal datore di lavoro. Per quanto l’art. 21, 1° comma, della legge n. 81 del 2017 non faccia riferimento ad essi, la distinzione si considera di primaria importanza per il lavoratore agile, anzitutto perché egli adempie al relativo obbligo esclusivamente per mezzo di dispositivi tecnologici. Inoltre, il controllo di quest’ultimo da parte del datore di lavoro si svolge solo per mezzo di apparecchiature elettroniche e algoritmiche di ultima generazione, che lo espongono costantemente al rischio che la sua dignità subisca pregiudizi (Del Punta 2016, 78). Per comprendere appieno la distinzione tra le due fattispecie, dunque, si reputa opportuno soffermarsi sulla nozione legislativa di strumenti di controllo e, successivamente, isolare quella di strumenti di lavoro. Non sembra necessario, invece, riservare una particolare attenzione agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze, perché, data la specifica finalità a cui sono destinati, si prestano poco a divenire oggetto di dubbi interpretativi di identificazione della disciplina concernente la loro installazione e il loro impiego.

Posto ciò, si ritiene che gli strumenti di controllo siano gli impianti audiovisivi e gli altri dispositivi dai quali deriva anche la possibilità di controllo a distanza, che possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale (art. 4, 1° comma, St. lav.). Appare ragionevole supporre che essi si caratterizzino, in primo luogo, per il fatto che il datore di lavoro può servirsene per una delle ragioni anzidette, come si evince, peraltro, da una circolare dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro5. Si ritiene che un loro ulteriore elemento essenziale consista nel fatto che la loro installazione e il loro impiego mettono il contraente forte del rapporto di lavoro nelle condizioni di vigilare costantemente, anche se indirettamente, sui lavoratori. Importante per l’individuazione di tali strumenti si considera anche la nozione di «distanza», che si concretizza in virtù del duplice significato, «temporale» e «geografico» (o «spaziale»), che le è proprio e che si ripercuote su quella di controllo tecnologico. Nella sua accezione «temporale» essa sembra attenere all’impossibilità di vigilanza con i dispositivi tecnologici di cui all’art. 4, 1° comma, St. lav. se un notevole lasso di tempo è decorso da quando il fatto o comportamento che ne costituisce oggetto si è verificato o è stato posto in essere. Sul piano «spaziale» o «geografico», invece, lascia intendere che il datore di lavoro, senza i dispositivi in questione, non possa procedere al controllo dei lavoratori che si trovano in un luogo diverso da quello in cui quel fatto o quel comportamento ha avuto luogo. La distinzione si reputa utile per identificare i requisiti geografico-temporali del controllo effettuabile per mezzo di tali strumenti, senza, tuttavia, escludere che il potere corrispondente possa essere esercitato dal datore di lavoro nello stesso spazio di tempo e di luogo.

Circa gli strumenti di lavoro, la legge li distingue da quelli di controllo perché il contraente forte li mette a disposizione del lavoratore senza l’osservanza dei vincoli di cui all’art. 4, 1° comma, St. lav. (Tullini 2017, 107), a prescindere dal fatto che possano essere usati per gli stessi fini (art. 4, 2° comma, St. lav.). Il problema è che, nonostante la diversa disciplina, anch’essi gli consentono di vigilare a distanza sul contraente debole, tanto che una parte della dottrina li intende come species del genus «strumenti di controllo» (Marazza 2016, 10). La bipartizione si reputa degna di nota, perché coglie un aspetto comune a entrambi gli impianti, ma non pare condivisibile, perché troppo astratta, visto che essi sono «plurifunzionali», per cui il dubbio dovrebbe essere chiarito dalla giurisprudenza o dal Garante della Privacy (M.T. Carinci 2016, XIV). Non potendosi dedurre la nozione in parola dalla distinzione con gli strumenti di controllo, si presume che si connotino per la loro destinazione e per la relazione che li lega al lavoratore, ossia per la natura della prestazione e per il settore produttivo in cui l’azienda è «coinvolta». La soluzione sembra desumibile da un provvedimento del Garante della Privacy e da una nota del Ministero del Lavoro, per i quali l’esenzione opera se l’impianto tecnologico fornitogli in dotazione serve al lavoratore per la prestazione6. Invece, se si osserva dal lato del lavoro agile, che consiste in una species del genus «lavoro digitale», si ritiene che gli strumenti di lavoro siano il pc, il tablet, lo smartphone, ecc., che il lavoratore usa per eseguire la prestazione (Tullini 2017, 122 sgg.; Spinelli 2018, 142). Ciò detto, occorre sottolineare la loro sincrona operatività con la piattaforma del datore di lavoro, che è assicurata da un algoritmo, il quale ne traduce le direttive in linguaggio informatico, tanto che gli uni e l’altra potrebbero essere ricondotti ad un unico programma.

Infine, ci si chiede se l’esonero della disciplina di tali impianti dalla sfera dell’art. 4, 1° comma, St. lav. sia in armonia con la tutela della dignità e della riservatezza del lavoratore agile e col principio di semplificazione amministrativa, consentendo di evitare le inefficienze dovute alla procedura statutaria (Pinto 2017, 145). Non essendo questa, evidentemente, la sede idonea per l’approfondimento della questione, si reputa sufficiente precisare che difficilmente la potenzialità di controllo dei lavoratori insita in tali impianti comporti l’assenza di vincoli in capo al datore di lavoro. Posto il diritto del prestatore a non essere sorvegliato in modo occulto e diretto, infatti, si ritiene che il ricorso ad essi sia lecito se non impediscono (allo stesso datore di lavoro) di effettuare controlli incostanti, saltuari e non intrusivi (Gragnoli 2016, 661 sgg.). Il dubbio ermeneutico, quindi, sembra concernere, più che altro, l’impiego improprio della piattaforma digitale e dei terminali in possesso dei lavoratori, che è una proiezione del «rafforzamento delle prerogative datoriali nella gestione dei rapporti di lavoro» (Tullini 2017, 11).

Un terzo punto dolente, sul piano esegetico, ha ad oggetto gli applicativi informatici, ossia i dispositivi tecnologici che sono utilizzati accanto a quelli di lavoro, anche se non necessariamente installati su di essi, per motivi diversi dall’esecuzione della prestazione (Zoli 2016, 644), poiché non è agevole stabilire se siano strumenti di controllo o di lavoro né, di conseguenza, quale sia la disciplina ad essi applicabile (Bellavista 2018, 628).

Per far fronte alla questione occorre effettuare una comparazione tra la dicotomia costituita dagli strumenti di lavoro impiegati dal prestatore di lavoro agile e dagli applicativi informatici in parola da una parte e il binomio hardware-software dall’altra, nel tentativo di desumere da quest’ultimo elementi utili alla soluzione della stessa. La premessa è che mentre i primi, ossia gli hardware, sono sempre funzionali all’attività lavorativa, i software, pur producendo informazioni documentate dal datore di lavoro (i cd. «log»), non possono essere intesi aprioristicamente nell’uno o nell’altro senso.

Posto ciò, appare evidente come gli applicativi informatici costituenti impianti a sé stanti, ossia fisicamente e virtualmente non collocati sugli strumenti di lavoro, non si prestino a dubbi qualificatori, perché, pur non essendo destinati alla prestazione, sono legittimamente usati solo per una delle ragioni di cui all’art. 4, 1° comma, St. lav. Se non è giustificabile dal datore di lavoro per uno dei motivi ivi contemplati, infatti, il ricorso a tali apparecchiature elettroniche si pone in contrasto col divieto di controllo diretto mediante impianti elettronici a ciò deputati, che è dato per presupposto dall’art. 4 St. lav.

L’incertezza emerge, invece, per gli elementi middleware, gli application server e per tutti gli altri strumenti di esecuzione di programmi informatici, installati su un hardware per scopi diversi, dei quali occorre verificare il funzionamento, specialmente in rapporto a quest’ultimo. Secondo una prima corrente di pensiero siffatti applicativi informatici sono veri e propri software che sono letteralmente «assorbiti» dall’hardware, sul presupposto che quest’ultimo è inteso come strumento di lavoro, mentre i primi non hanno alcun ruolo al riguardo (Pinto 2017, 146). Vi è anche chi ritiene che, se essi sono inclusi in una rete digitale composta da numerosi applicativi, la stessa si connoti come uno strumento di lavoro, esattamente come l’hardware, mentre i singoli software non rilevano sul piano qualificatorio (Marazza 2016, 22 sgg.; Maio 2015, 1206 sgg.). Qualunque sia l’interpretazione che si ritiene di condividere, se ci si pone sul piano di entrambe le prospettive esegetiche, ci si rende conto che la funzione prestazionale del modello complesso prevale sempre su quella di ogni componente informatica secondaria.

Le soluzioni prospettate paiono interessanti, perché consentono di andare oltre la distinzione tra funzione prestazionale e di controllo propria di ogni software, ma non possono essere condivise, perché implicano l’uso illimitato degli stessi, tale da mettere a rischio la libertà e la dignità del lavoratore. Infatti, come Del Punta insegna, sminuiscono i dispositivi «di controllo» rispetto a quelli «di lavoro», senza valutare che, se, «per il solo fatto di essere incorporato nello strumento utilizzato dal lavoratore», il software fosse «esentato dalla procedura» statutaria, si «toglierebbe […] spazio al co. 1» (2016, 101).

Si ritiene, invece, che tali applicativi informatici siano «strumenti di controllo» se, dopo essere stati montati sull’hardware, sono impiegati per uno dei motivi di cui all’art. 4, 1° comma, St. lav., per cui l’installazione e l’uso degli stessi sono legittimi quando osservano la disciplina statutaria (art. 4, 1° comma, St. lav.). Rientrano nella tipologia degli «strumenti di lavoro», invece, se servono per semplificare o sveltire l’esecuzione della prestazione, per cui possono essere approntati dal datore di lavoro e forniti al lavoratore, unitamente all’hardware, senza l’osservanza dei vincoli anzidetti. Tale chiave di lettura sembra trovare conferma nella citata circolare dell’Ispettorato del Lavoro, che distingue particolari applicativi informatici, i GPS, dagli strumenti di lavoro quando sono usati per esigenze organizzative e produttive e per la tutela della salute7. Gli stessi si connotano come strumenti di lavoro, invece, se, alla luce di quanto asserito supra, sono utili all’attuazione di una prestazione che non può essere eseguita in loro assenza o se l’installazione è richiesta da specifiche normative legislative o regolamentari8.

Data la difficoltà, per il datore di lavoro, di distinguere tra gli uni e gli altri, si presume che, prima dell’installazione, egli debba procedere alla disamina di ciascun applicativo informatico in separata sede rispetto al sistema in cui è inserito, al fine di verificare se gli fornisce informazioni importanti sul lavoratore9 (Bellavista 2018, 627-28). Per risolvere agevolmente la questione, lo stesso (datore di lavoro) deve stimare se la produzione di log sia intrinseca al software esaminato o se, invece, dipenda dalla sua interazione col programma informatico principale10. Posto ciò, l’indagine dovrebbe condurlo a ritenere che nel primo caso l’applicativo informatico sia uno strumento di controllo e, nel secondo caso, uno strumento di lavoro, perché è «assorbito» dal programma informatico su cui è installato, che è fondamentale per la prestazione (Del Punta 2016, 100 sgg.).

Una riflessione a sé stante deve essere riservata ai dispositivi che si basano sulla tecnologia bluetooth e/o gps e che sono usati se i lavoratori eseguono la prestazione all’esterno dell’azienda, come, ad esempio, i corrieri, poiché tracciano il percorso da essi seguito per effettuare una consegna. Posto che si tratta di impianti che forniscono al datore di lavoro informazioni precise sui lavoratori, appare evidente che gli consentono di sorvegliarli a distanza, verificandone gli spostamenti, il che lascia supporre senza margini di dubbio che siano strumenti di controllo11. Secondo il regolamento sulla privacy, infatti, il ricorso ad essi è legittimo se funzionano nel rispetto di quanto previsto dalla legge e risponde ai principi di minimizzazione dei dati (art. 5, 1° par., lett. c), Reg. (UE) n. 2016/679), nelle fasi del trattamento e dell’acquisizione degli stessi. Ad ogni modo, si ritiene che il loro uso sia ammesso se implicano il conteggio degli individui e/o la misurazione delle distanze, ma non se comportano l’analisi e la conservazione dei dati personali di soggetti, come i lavoratori, che sono anche solo potenzialmente identificabili.

Il massiccio impiego di dispositivi elettronici per il controllo dei lavoratori agili determina la specificità della disciplina in materia, anche se ricade nel campo di applicazione dell’art. 4 St. lav. e della normativa sulla privacy, per cui occorre verificare se la legislazione ivi contemplata si estende alle informazioni che circolano per effetto dell’uso di impianti di ultima generazione, come algoritmi o intelligenze artificiali, ossia i big data, che, tra l’altro, non sono necessariamente «personali», ma possono connotarsi anche come anonimi, aggregati o riferiti a gruppi o collettività.

Secondo un’indagine svolta congiuntamente da Agcom, Agcm e Garante della Privacy, la vigente legislazione sul trattamento dei dati personali garantisce i lavoratori agili esposti alla diffusione delle tecniche di big data analytics mediante i principi di privacy by design e privacy by default12. A loro parere, il titolare del trattamento mette in atto misure tecniche e organizzative adeguate a far sì che siano trattati, per impostazione predefinita, solo quelli necessari per ogni specifico fine dello stesso (art. 25, 2° par., Reg. (UE) n. 2016/679). Tutti gli strumenti tecnologici utilizzati a questo scopo, quindi, devono essere programmati in maniera tale da adattarsi alla velocità, alla varietà e al volume dei big data che transitano sulla rete, a prescindere dalla loro natura, esclusi, naturalmente, quelli che non possono essere trattati in maniera lecita.

La conclusione sarebbe ragionevole se i dati in circolazione fossero qualificabili come personali, perché la legge sulla privacy si riferisce solo a quelli di questo tipo, per cui, probabilmente, essa non è idonea alla tutela del lavoratore agile che deve fare i conti con la sfida dei big data. Si è detto, infatti, che essi non sono sempre personali e che la capacità predittiva derivante dalla loro analisi può concernere anche quelli riferiti a gruppi o collettività o (i dati) aggregati, anonimi o anonimizzati, ossia estranei al suo campo d’applicazione. La ragione di tale stato di cose è che quelli di questo tipo non reggono di fronte alla potenza dell’accumulo e del raffronto propria e tipica della data analytics, per cui possono essere penetrati e interpretati dal datore di lavoro o da chi agisce in suo nome e per suo conto, per ricavare nuove informazioni sui lavoratori agili. Il problema è che la legislazione vigente è applicata ad un sistema tendenzialmente binario, in cui il titolare acquisisce i dati personali del lavoratore agile e li tratta o li fa trattare dal responsabile per un fine preciso, informandolo subito, in modo che acconsenta od obietti. Nella data science, invece, le informazioni in circolazione risalgono lungo una sorta di catena, al termine della quale sono aggregati ed esaminati «a monte» da un titolare, che può non coincidere con chi li ha raccolti per primo. Inoltre, prima che le medesime (informazioni) siano immesse nel sistema di analisi, allo scopo di produrre output e insight, non è dato sapere quali siano le connessioni che la big data analitics disvela, né come e per quali fini esse possono essere usate. Ciò comporta che i principi di protezione contemplati dal Regolamento UE sulla privacy non funzionino rispetto ai big data, per cui il lavoratore agile non sempre è in grado di comprendere ex ante come gli stessi siano trattati. Per di più, i contesti di big data si configurano sempre di più come contesti di intelligenza artificiale, per cui lo stesso interessato non conosce il suo interlocutore o i suoi interlocutori sul lato attivo dei trattamenti. In sostanza, il lavoratore agile non è in condizioni di esercitare efficacemente i diritti previsti dalla legge (accesso, rettifica, cancellazione, oblio, limitazione, ecc.), perché non sa quando e come i suoi dati sono acquisiti né come, da chi e a quale scopo sono utilizzati. Infine, i canoni di minimizzazione e di purpose limitation, così come il test di compatibilità che consente il secondary use, o lo stesso balancing test, che deve essere condotto per avvalersi del «legittimo interesse», non collimano con la tecnologia dei big data. Quest’ultima, infatti, si basa sulla maggiore aggregazione di dati possibile (cd. «volume») e sul loro uso per scoprire correlazioni nascoste (cd. «hidden patterns»), per cui, solo ed esclusivamente se individua ex post il lavoratore agile, può scorgere il vero fine del trattamento.

Per superare tali criticità, si può «leggere» la normativa sulla privacy in maniera restrittiva, in modo che i principi di cui all’art. 5 del Regolamento UE siano formalmente ritenuti soddisfatti, per consentire il fenomeno dei big data. Il problema è che, di fatto, tali principi sono svuotati di contenuto, per cui la loro applicazione non garantisce la tutela dell’interessato, che risulta «annullata». Si pensi, ad esempio, all’indicazione, all’interno dell’informativa sulla privacy, dell’assoggettamento dei dati a mining o analytics, in base alla quale il relativo obbligo si reputa soddisfatto. In alternativa, si può procedere alla rigorosa interpretazione degli stessi principi, dalla quale, tuttavia, si evince la loro inutilità rispetto agli stessi big data. Si pensi all’obbligo d’informativa, implicante la previa comunicazione all’interessato dell’esistenza di processi decisionali automatizzati e delle logiche sottostanti all’algoritmo. Tuttavia, per adempiere esattamente il datore di lavoro che analizza i big data dovrebbe inviare tante informative quanti sono quelli trattati e i tipi d’analisi a cui sono sottoposti. Si ritiene, dunque, che dovrebbe essere il Garante della Privacy o un’autorità analoga ad individuare le misure idonee, naturalmente nel rispetto della legge. Tra queste, si segnalano, a titolo di esempio, il controllo dell’Antitrust nei confronti di pratiche commerciali ingannevoli o aggressive, posizioni dominanti o segregazione dei mercati e quello del Garante ex artt. 57 e 58 Reg. (UE) n. 2016/679.

L’unica via da seguire per porvi rimedio potrebbe essere l’introduzione di un’apposita normativa nazionale sulla protezione dei dati personali nel rapporto di lavoro, che affronta e risolve tutte le criticità emerse in precedenza riguardo alla circolazione illimitata dei big data del contraente debole. Una simile previsione ha ragion d’essere in un momento, come quello attuale, in cui le aziende ricorrono con frequenza ai sistemi algoritmici e agli impianti di intelligenza artificiale che fuoriescono dal dualismo presupposto dalla disciplina generale. In particolare, la tutela dei dati non solo personali del lavoratore agile potrebbe comportare la definizione di nuovi e più specifici limiti esterni al potere di controllo a distanza del datore di lavoro e alla regolazione della privacy, in vista della garanzia della libertà dei lavoratori a non essere sorvegliati continuamente.

Un ultimo aspetto che merita di essere analizzato, nell’economia del presente studio, è l’interazione tra il potere di controllo a distanza del datore di lavoro e la disconnessione del lavoratore agile, per verificare se quest’ultimo vincoli l’esercizio del primo.

Per effettuare l’analisi si deve partire dalla premessa che il termine «disconnessione» si riferisce al fatto che il prestatore può non rispondere alle comunicazioni del datore di lavoro nel periodo di non lavoro (Ferrante 2008; Occhino 2010), per recuperare le energie psicofisiche e avere tempo per sé stesso. L’espressione, dunque, non sembra riferirsi all’oggetto di un nuovo diritto, ma al fenomeno dell’adeguamento di tutele note che emerge «dall’intreccio e talvolta dalla sovrapposizione tra le nozioni di «non lavoro, tempo libero e riposo» (Occhino 2010, 199). Ciò implica che, in funzione della tutela del lavoratore agile che svolge la prestazione da remoto mediante l’impiego di dispositivi tecnologici e la gestione dei relativi rischi, il controllo a distanza di cui all’art. 4 St. lav. non possa essere esercitato in fase di disconnessione (Ferrante 2008, 1-70).

Per capire se la fattispecie condiziona la vigilanza datoriale, occorre partire dalla premessa che, secondo la legge del 2017, il lavoratore agile può disconnettersi dagli strumenti tecnologici e dalle piattaforme, nel rispetto dell’eventuale accordo sottoscritto col datore di lavoro, salvi eventuali periodi di reperibilità concordati-1. Il problema è che tale disciplina non prevede la disconnessione come un diritto del lavoratore funzionale ad una maggiore tutela dei suoi tempi di riposo e della sua salute e ad evitare di subire pregiudizi sul rapporto di lavoro o sui trattamenti retributivi. Pertanto, sarebbe maggiormente apprezzabile se gli attribuisse tale «diritto alla disconnessione», determinando il venir meno del rischio che ne sia minata l’effettività e che sia impossibile valutarne l’interrelazione col potere di controllo a distanza (Ferrante 2008, 58 sgg.). Più precisamente, se contemplasse una simile previsione, la legge del 2017 permetterebbe di evitare la dilatazione dell’orario di lavoro previsto dalla legge o dal contratto collettivo, creando una certa disarmonia tra la vita privata e la vita professionale del lavoratore agile.

L’integrazione e specificazione della disciplina del 2017 in termini di introduzione del diritto alla disconnessione in questione, anche in assenza degli accordi individuali previsti al riguardo, potrebbe limitare significativamente l’invasiva presenza del datore di lavoro (Ferrante 2008, 275 sgg.). Infatti, renderebbe difficile per quest’ultimo abusare di tali impianti e comporterebbe il rischio, per il contraente debole, che il lavoro agile, non adeguatamente regolato, sia soggetto ad una connessione continuativa, rispondente ai bisogni e ai tempi del solo datore di lavoro. Per questa ragione l’obiettivo del legislatore, ove procedesse all’introduzione del diritto alla disconnessione dello smart worker, potrebbe concretizzarsi nella tutela dei tempi di riposo e della salute dello stesso nei termini anzidetti. In altre parole, imporrebbe al datore di lavoro di tener conto di essi quando effettua il controllo a distanza e consentirebbe al lavoratore agile di disporre del proprio tempo libero, senza intrusioni «datoriali» nella sua sfera privata, e di usare gli strumenti di controllo e quelli di lavoro solo nel quadro del cd. «tempo di lavoro».

La novellazione sarebbe completa se la legge vigente, sulla scia di una proposta di legge del 2020, adeguasse il controllo a distanza sul lavoratore agile al diritto di disconnessione-1, intimando al datore di lavoro di vigilare sulla sua osservanza (art. 2, 1° comma, lett. i), DDL S. 1833, 20/9/2020). Infatti, per quanto i contratti collettivi possano disporre lo spegnimento dei server in certe fasce orarie in base alle esigenze del settore professionale o dell’azienda, non sempre essi ovviano alle difficoltà del lavoratore agile di far fronte alle pressioni del datore di lavoro. Non per nulla, secondo la proposta di direttiva UE sul diritto di disconnessione, i lavoratori sono disponibili per i datori di lavoro nell’ambito dell’orario di lavoro ma non al di fuori di esso e i cd. «periodi di guardia» fanno parte dello stesso-1. Tuttavia, visto e considerato che esso non è regolato dal diritto dell’Unione Europea e che gli Stati membri lo disciplinano diversamente, in alcuni casi l’autonomia collettiva è chiamata a intervenire in via sostitutiva (Ferrante 2008, 228 sgg.). Infatti, secondo la stessa proposta di direttiva la Commissione Europea e gli Stati membri dovrebbero incoraggiare le parti sociali a scambiarsi le migliori pratiche e a garantire un approccio comune coordinato alle condizioni di lavoro esistenti, lasciando impregiudicati i diritti sociali e la mobilità all’interno dell’Unione Europea-1.

La disciplina sul controllo a distanza nel lavoro agile, pur avendo come perno l’art. 21, 1° comma, della legge n. 81 del 2017, l’art. 4 St. lav. e la normativa sulla privacy, non regola adeguatamente l’impiego dei dispositivi elettronici ad esso implicito, inducendo l’interprete ad effettuare una considerazione generale, alla quale si può solo accennare in questa sede, ma che potrebbe essere oggetto di uno studio approfondito in futuro.

Quando si parla di controllo a distanza sul lavoratore agile si nota l’assenza, in seno alla legge del 2017, di una disciplina capace di andare oltre le anomalie interpretative e di far fronte ai fenomeni legati all’uso degli strumenti informatici e telematici propria di tale modalità di esecuzione della prestazione (Del Conte 2020, 199 sgg.). Per disporre di simili caratteristiche e, dunque, per superare le criticità esegetiche menzionate, la suddetta regolamentazione dovrebbe essere rivisitata dal legislatore interno alla luce di quanto stabilito dall’art. 88 del Regolamento UE n. 679 del 2016. Dovrebbe, cioè, contenere misure appropriate e specifiche a salvaguardia della dignità umana, degli interessi legittimi e dei diritti fondamentali dei lavoratori agili, soprattutto riguardo alla trasparenza del trattamento e ai sistemi di monitoraggio sul posto di lavoro. Inoltre, vista e considerata la peculiarità dei diversi settori professionali in cui essi operano, dovrebbe essere integrata dall’autonomia collettiva, sia nazionale che di secondo livello, più o meno negli stessi termini ai quali si è fatto riferimento in precedenza. In sostanza, il legislatore e l’autonomia collettiva, prendendo spunto dal disegno di legge del 20 settembre 2020-1, dovrebbero chiarire i dubbi lasciati irrisolti dalla suddetta legge n. 81 del 2017, senza, tuttavia, sconvolgerne l’impianto originario e senza mettere in pericolo l’effettività dello svolgimento della prestazione da parte del lavoratore agile.

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Ombretta Dessì, University of Cagliari, Italy, odessi@unica.it, 0000-0002-7694-656X

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Ombretta Dessì, Il controllo a distanza del lavoratore agile , © Author(s), CC BY 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8.23, in William Chiaromonte, Maria Luisa Vallauri (edited by), Trasformazioni, valori e regole del lavoro. Scritti per Riccardo Del Punta, pp. -17, 2024, published by Firenze University Press, ISBN 979-12-215-0507-8, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8