Scorrendo la vastissima bibliografia di Riccardo Del Punta, emerge con nettezza quanta parte delle sue riflessioni sia occupata dai temi connessi alla prospettiva valoriale. Certo, anche in questo caso lo sguardo dello studioso è inquieto ma la riflessione risulta acuminata e sempre critica, vigile sulle possibili derive intellettualistiche che sono quasi inevitabili se il discorso valoriale risulta irrelato rispetto ai processi materiali, sganciato dal dato positivo e avulso dalla prospettiva interdisciplinare (Del Punta 2001, 3; 2002a, 401; 2002b; 2003, 77).

Infatti, lo studioso avverte i lettori che parlare di valori nell’ambito del diritto – e quindi anche del diritto del lavoro – sia diverso dal farlo a livello puramente filosofico:

RDP dunque, pur convinto che il diritto del lavoro abbia un suo connotato specifico valoriale connesso indissolubilmente al suo proprium epistemologico, ritiene tuttavia che questo non debba ripiegarsi su se stesso e che il discorso assiologico, qualora invocato, deve essere necessariamente aperto non solo al cambiamento (i valori mutano nel tempo, oltre che nello spazio) ma anche alla contaminazione tra valori1. I valori, lungi dall’essere assoluti – RDP, a questo proposito, richiama la schmittiana tirannia dei valori (Schmitt 1967) – sono da considerarsi relativi e devono essere innervati nel reale affinché risultino sostenibili, cioè compatibili con le condizioni reali e con i dispositivi normativi esistenti (Caruso, Del Punta, Treu 2020; 2023).

Per questo, RDP non disdegna il dialogo dei giuristi del lavoro con gli economisti e anzi ne auspica la reciprocità: il diritto deve tener conto delle ragioni dell’economia, specie in una fase di recesso, ed essere compatibile con le stesse (Del Punta 2016).

L’interazione tra saperi diversi, l’intersezione tra letture disciplinari varie, l’accettazione dell’ineludibile relatività e contaminazione tra valori trovano il loro distillato nella scelta delle regole. Perciò, alla necessaria consapevolezza, per chi voglia misurarsi con il discorso assiologico, della relatività dei valori e, quindi, della loro interazione e contaminazione, RDP accompagna un altro monito: la prospettiva valoriale diventa sterile esercizio intellettuale, peraltro debole, se non è accompagnato dalla riflessione sulle tecniche necessarie alla tutela della posizione dei lavoratori. Tutta la riflessione di RDP, infatti, tende ad unire e a cucire pazientemente le due prospettive: valori e tecniche2.

Questo convincimento, invero, si era via via affinato e radicato nello studioso nel corso del tempo e lo si ritrova sin dalle riflessioni già assolutamente mature sugli istituti civilistici che, come nel caso dell’abuso del diritto – stante la loro immanenza rispetto all’ordinamento positivo – «covano sotto la cenere ma sono capaci di scintille improvvise», per utilizzare proprio l’espressione di RDP nello studio del 1997; quest’ultimo è indicativo proprio della tensione a tenere avvinto il piano dei valori con quello delle tecniche per irrobustire il discorso giuridico sulle tutele (Del Punta 1998, 403-33).

RDP, infatti, riteneva che il diritto del lavoro fosse caratterizzato, almeno nel periodo ‘espansivo’ dello stesso, cioè a partire dagli anni ’60, da un autonomo (e autosufficiente) reticolato normativo robusto e stringente in grado di garantire un sufficiente equilibrio tra l’esercizio dei poteri datoriali e la sfera dei diritti dei lavoratori:

Tuttavia, se si parte da questo assunto, è vero anche il contrario: quando l’apparato regolativo/rimediale viene eroso, diventa via via meno fitto e, per così dire, a maglie larghe, in questo caso, i rimedi civilistici e in particolare le clausole generali mostrano nuovamente la loro utilità. Le tutele civilistiche, seppur prive dell’investimento valoriale proprio di quelle lavoristiche volte alla protezione della persona coinvolta nel rapporto di lavoro e ritenuta contraente debole3, costituiscono in ogni caso un punto di riferimento per la specialità del diritto del lavoro e nelle fasi in cui questo risulta ‘recessivo’, esse riacquistano un certo rilievo4. Insomma, l’utilizzo delle clausole generali ha storicamente consentito di saldare il piano dei valori a quelle delle regole quando queste ultime difettavano rispetto alla giusta considerazione della sperequazione della posizione delle parti contrattuali nel rapporto di lavoro laddove il datore è titolare di poteri sul lavoratore.

Infatti, la regolazione, legale e contrattuale, può, di fatto, limitare o meno l’esercizio dei poteri datoriali. In fondo, la procedimentalizzazione, la causalità, la norma inderogabile, per fare qualche esempio, sono alcune tecniche normative proprie del diritto del lavoro, con le quali tradizionalmente si cerca di perimetrare lo spazio della signoria del datore di lavoro e rappresentano l’argine alla discrezionalità del potere datoriale. Tuttavia, poiché gli apparati regolativi sono il precipitato della linea di politica del diritto seguita dal legislatore in un momento dato a seconda della temperie economica, politica e sociali e quindi anche dei valori che si coagulano in quel contesto, possono ascriversi, come si è appena accennato, a modelli diversi quanto a densità della loro trama.

Quando la tecnica regolativa tradisce la volontà del legislatore di spostare la linea di confine tra il potere datoriale e la ‘sfera’ del lavoratore a favore del primo, diventa assai problematico stigmatizzare le condotte datoriali che, pur rimanendo nell’alveo della legittimità formale, si risolvano in un’indebita e ‘ingiustificata’ compressione dei diritti dei lavoratori. Infatti, in mancanza di una regolazione stringente, non deve essere precluso in modo assoluto il controllo sugli atti del datore di lavoro; se così fosse, si dovrebbe ammettere che, per una sorta di presunzione di legittimità determinata dal legislatore, vi sono ‘zone franche’ nelle quali il lavoratore è lasciato alla mercé del datore. Ed invero, nessun contraente può ritenersi absolutus, almeno rispetto ai generali principi di correttezza e buona fede di cui agli artt. 11755 e 13756 cod. civ.

Questi sono sinonimi7; essi costituiscono – unitamente all’ingiustizia del danno e all’arricchimento senza causa – le clausole generali dell’ordinamento giuridico8.

Il fondamento costituzionale del principio di buona fede quale canone di lealtà che impone alle parti del rapporto obbligatorio di comportarsi in modo solidaristico e altruistico, di adottare tutte le condotte necessarie a salvaguardare gli interessi della controparte nei limiti del proprio sacrificio, è da rinvenirsi nell’art. 2 Cost.9.

Nell’impostazione tradizionale, dunque, la buona fede è intesa come clausola generale da cui derivano norme di condotta che impongono ai contraenti determinati comportamenti ai fini dell’adempimento dell’obbligazione; essa, dunque, costituisce un criterio per valutare se le parti abbiano adempiuto in coerenza con tale principio. Nel tempo poi, la buona fede ha assunto fisionomia e ruoli differenti così da specificarne e ampliarne il contenuto e la portata applicativa10.

Accanto alla funzione ‘classica’ legata al binomio norma di condotta/criterio di valutazione, si può dire che l’art. 1375 cod. civ. impone di considerare il principio di buona fede quale autentica fonte di obbligazione e di integrazione del contratto che non stabilisce soltanto come adempiere all’obbligazione, ma anche quali sono le obbligazioni da adempiere11. Ma in terzo luogo, la buona fede è addirittura considerata come parametro di validità del contratto12 la cui nullità deriverebbe proprio dallo squilibrio e dalla ‘ingiustizia’ legata alla sua valutazione13. Da ultimo, sussiste una quarta funzione, in relazione alla quale la buona fede si colloca come limite non solo all’esercizio, ma al contenuto stesso del diritto. Ne deriva che ciascuna tipologia di diritto, compreso quello sub specie di potere proprio del datore di lavoro14, conosce, oltre ai limiti tipizzati dalla legge, il limite – esterno, atipico e funzionale – rappresentato dall’impossibilità che questo sia esercitato con modalità contrarie allo scopo per cui lo stesso è posto dall’ordinamento, producendo un sacrificio degli interessi del lavoratore non giustificato proporzionalmente dal perseguimento dell’interesse del datore di lavoro (Loi 2016; Perulli 2005). Se così è, allora questo principio rappresenta un limite ‘naturale’ di tutti i diritti che non possono avere un contenuto e non possono essere esercitati in modo contrario alla buona fede.

L’utilizzo di queste clausole generali può essere invocato nell’ambito del rapporto di lavoro laddove si assiste alla progressiva ‘normalizzazione’ (della specialità) del diritto del lavoro in favore delle ragioni dell’impresa. A questo cambio di paradigma è funzionale la scelta della regolazione ‘leggera’ nell’ambito della quale può accadere che il datore di lavoro si trovi ad esercitare il proprio potere, certo in modo formalmente conforme alla legge, senza che, di fatto, gli venga inibito di esercitarlo in modo ‘capriccioso’, smodato, eccessivo15.

È proprio in questa ‘terra di nessuno’ che manifesta il suo valore il ricorso alla correttezza e buona fede che può soccorrere l’interprete nel suo intervento ‘ortopedico’ di censura e di riallineamento di quella modalità di esercizio del potere rispetto ai principi generali dell’ordinamento16. Sono quei principi, veicolati anche tramite le clausole generali che impediscono, a maggior ragione nel rapporto di lavoro, che un diritto possa essere esercitato in modo ‘abusivo’.

Ecco allora che il principio di buona fede si traduce in un istituto connesso e consequenziale, il divieto dell’abuso, che nel Codice civile italiano non è qualificato (diversamente dall’ordinamento tedesco e spagnolo), ma è immanente alla clausola generale di cui si discute e ne rappresenta l’antecedente logico necessario.

L’abuso del diritto è, prima facie, un ossimoro. Il diritto infatti garantisce, all’individuo o al gruppo privato che ne è titolare attraverso il riconoscimento normativo, una libertà id est un potere di volontà ed azione nei confronti di uno o più soggetti dell’ordinamento. Quando si parla di abuso, si ammette la possibilità che l’esercizio del potere accordato dalla legge, può, invece, diventare fonte di responsabilità. Questo schema giuridico, infatti, contempla proprio la possibilità tutt’altro che remota che si verifichi un conflitto tra diritti quando questi entrano in contatto gli uni con gli altri.

Le difficoltà che incontra l’abuso del diritto sono tutte di natura sistematica; esso, invece, esplica la sua potenza fattualmente e socialmente. È difficile, infatti, negare che il diritto possa essere esercitato in modo difforme dalle ragioni per le quali è stato riconosciuto; tuttavia, questa constatazione empirica è stata frequentemente confinata nell’alveo delle possibilità fattuali, in una zona pre-giuridica, nell’’anticamera del diritto’17: i diritti, quando riconosciuti ‘pieni’ dal diritto positivo non ammettono spazi ‘vuoti’ di inagibilità.

Già negli ordinamenti liberali ottocenteschi, laddove le parti contrattuali erano pacificamente equi-ordinate, si ammetteva il ‘tradimento’ – nei fatti – della parità formale sulla scorta di una sostanziale sperequazione delle stesse. Tanto poteva succedere tra le parti private nei contratti o, addirittura, tra il soggetto privato e lo Stato; non sorprende, quindi, che coevo all’elaborazione della figura dell’abuso di diritto18 vi sia, simmetricamente, quella dell’eccesso di potere o, meglio, dello sviamento di potere19.

In Italia, l’abuso del diritto è stato appannaggio esclusivo dell’elaborazione dottrinale fortemente influenzata sia dal pensiero solidaristico cattolico, sia dall’ideologia socialista20, entrambi, pur con tutte le differenze possibili, impegnati in una lettura etica e riequilibratrice del diritto, talvolta, terribile21; a questa prospettiva è funzionale la discrezionalità del Giudice chiamato a mitigare l’asprezza della legge e correggere le conseguenze più pesanti – dal punto di vista dell’etica o della coscienza sociale – della sua applicazione meccanica.

La difficoltà oggettiva dell’inquadramento sistematico dell’abuso del diritto, invero già riscontrata a proposito dell’istituto della frode alla legge, è legata alla circostanza che esso si situa a cavallo tra la generale irrilevanza dei motivi (ad eccezione di quello illecito determinante) e la tipicità della causa quale riconoscimento ex se della meritevolezza degli interessi sottesi22.

Se, tuttavia, si conviene che il divieto generale dell’abuso si innesti sul principio di correttezza e buona fede, al di là delle distinzioni funzionali ad esse riconosciute, si può concludere che tale divieto trovi applicazione tanto in relazione ai diritti soggettivi veri e propri vincolati nella causa (finalità particolare impressa nella causa), quanto con riferimento alle libertà ed ai diritti potestativi23.

È proprio nella tutela dell’altrui affidamento, come limite proprio all’esercizio delle libertà e dei diritti potestativi, che l’abuso del diritto assume particolare interesse; quanto più la legge si astenga dall’ancorare a limiti e causali l’esercizio del potere/diritto potestativo, tanto più l’abuso può rappresentarne un vincolo ragionevole.

È del tutto evidente che si tratta di una tecnica rimediale che, ovviamente, impone di ‘giocare’ di rimessa e cioè di aspettare la conclusione della sequenza che compone il negozio giuridico per verificarne se vi è stato un pregiudizio al lavoratore. Questa valutazione, come è ovvio, spetta al giudice chiamato a valutare se, nella fase applicativa, la fattispecie pur conforme alla legge sia stata il frutto di un abuso del diritto esercitato.

A questo proposito, l’abuso del diritto può essere considerato come paradigmatico della progressiva giurisdizionalizzazione dell’esperienza giuridica dei nostri tempi, intendendo per questa lo spostamento dell’indagine giudiziale dalla norma astratta al suo momento applicativo nella c.d. legalità del caso24.

Nella generale nebulizzazione delle fonti (eccesso di leggi di qualità non sempre elevata; stratificazione e sovrapposizione disordinata delle stesse) e di costituzionalizzazione del processo interpretativo (volto, appunto, a realizzare le condizioni di cui all’art. 3 Cost.), l’abuso del diritto viene utilizzato per colmare lo spread tra stretto diritto e vero diritto25.

Nell’abuso del diritto non vi è propriamente violazione od elusione di una norma, ma si realizza una contraddizione ai principi, peraltro senza parametri valutativi definiti.

In questa funzione, l’abuso del diritto risulta ‘plastico’ in quanto può assumere non solo ‘forme’ e modalità diverse ma può essere ispirato dalle più diverse motivazioni:

Nell’ambito del rapporto di lavoro, questo istituto consente di ‘monitorare’ l’effettiva conformazione del potere datoriale laddove esorbiti dai principi e dalle norme in virtù delle quali è stato riconosciuto.

Fuori dallo schema classico violazione/sanzione, l’utilizzo dell’abuso consente di verificare la razionalità giuridica della condotta datoriale rispetto ai principi di correttezza e buona fede.

Può trasferirsi sul piano della riflessione giuslavoristica quanto si è sostenuto, utilizzando l’abuso del diritto, a proposito del c.d. caso Renault26. Ebbene, nella sentenza viene fissato il principio secondo il quale la libertà di scelta economica dell’imprenditore (certo nel caso di specie ma il discorso può essere generalizzato) non viene scalfita dal controllo giudiziale che ne ravveda un abuso; esso, infatti, non riguarda la scelta ma l’atto di autonomia privata che, in virtù di tale scelta, è stato posto in essere27.

L’irrilevanza, per il diritto, delle ragioni che sono a monte della conclusione ed esecuzione di un determinato rapporto negoziale, non esclude – ma anzi prevede – un controllo da parte del giudice, al fine di valutare se l’esercizio della facoltà riconosciuta all’autonomia contrattuale abbia operato, in effetti, in violazione dei principi espressione dei canoni generali della buona fede, della lealtà e della correttezza.

In questo senso, il controllo e l’interpretazione dell’atto di autonomia privata dovrà essere condotto valutando la possibile supremazia di una parte contrattuale sull’altra e se ciò determini comportamenti abusivi da parte del soggetto ‘dominante’.

Per quanto abbiamo detto, l’apparato sanzionatorio è di rilevanza fondamentale per comprendere lo spostamento dell’asse valoriale del legislatore nella disciplina del rapporto di lavoro. Nella fase estintiva, in particolare, gli interessi in gioco si polarizzano ulteriormente (Nogler, 2008, 594).

Da un lato, si colloca il diritto alla stabilità del lavoro del prestatore (Napoli 2002a, 9); dall’altro lato, vi si contrappone la libertà di iniziativa economica – variamente declinata sub specie di produttività, competitività – nella quale si intesse il potere datoriale che, ovviamente, comprende anche quello di recedere dal contratto di lavoro.

Tra tutte le vicende estintive, il licenziamento per giustificato motivo oggettivo è quello rispetto al quale questa contrapposizione si manifesta maggiormente (Perulli 2015, 85; Ichino 2002, 472 e 2008, 62; Carinci 2005; Calcaterra 2008; Zoli 2008; Brun 2012; Nuzzo 2012; Pessi 2015, 769; Varva 2015; Zoli 2015; Ferraresi 2016).

Su questa tipologia di licenziamento, la giurisprudenza, in particolare quella di legittimità, ha avuto modo di ‘esercitarsi’ sulla portata della nozione di giustificato motivo oggettivo28 e, aderendo invero ad un orientamento già profilatosi in passato, è arrivata con una sentenza assai discussa, ad estenderla sino ad includervi il (fine del) profitto29.

I Giudici di legittimità, adducendo una serie di argomenti a partire da quello letterale, affermano che l’art. 3 della l. n. 604 del 1966 («il licenziamento per giustificato motivo […] è determinato […] da ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa») non implica affatto che il datore di lavoro debba provare (ed il giudice accertare) la sussistenza di situazioni sfavorevoli ovvero di spese notevoli di carattere straordinario cui sia necessario far fronte. Viene, infatti, specificato che:

Dunque, secondo questo ragionamento, perché si configuri il giustificato motivo oggettivo non è detto che il datore di lavoro debba necessariamente fronteggiare un andamento economico negativo o spese straordinarie e non appare immeritevole di considerazione l’obiettivo aziendale di salvaguardare la competitività nel settore nel quale si svolge l’attività dell’impresa attraverso le modalità, e quindi la combinazione dei fattori della produzione, ritenute più opportune dal soggetto che ne assume la responsabilità anche in termini di rischio e di conseguenze patrimoniali pregiudizievoli.

Su questo presupposto, le ragioni del lavoro, evidentemente relegato ad un mero fattore della produzione, non solo non prevalgono, ma recedono nel bilanciamento operato. Si afferma senza reticenze che, in assenza di una specifica indicazione normativa, la tutela del lavoro garantita dagli artt. 4 e 35 Cost. (i giudici si limitano inopinatamente a questi articoli) non consente di riempire il contenuto dell’art. 3 della l. n. 604 del 1966 sino al punto da ritenere precettivamente imposto che, nel dilemma tra una migliore gestione aziendale ed il recesso da un singolo rapporto di lavoro, l’imprenditore possa optare per la seconda soluzione solo a condizione che debba far fronte a sfavorevoli e non contingenti situazioni di crisi.

In virtù dell’art. 41 Cost., l’imprenditore deve soltanto fare in modo che l’esercizio della sua attività economica, che è libera, non si svolga in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. E spetta proprio a questi stabilire la dimensione occupazionale dell’azienda al precipuo fine di perseguire legittimamente il profitto.

Ora, più che intrattenersi lungamente sui limiti costituzionali all’attività di impresa e al significato da attribuire alla funzione sociale – anche perché assolutamente superati dal ragionamento condotto nella sentenza30 –, è importante sottolineare che il profitto viene elevato a fine ultimo dell’impresa, tale da fagocitare qualsiasi altro interesse ad esso contrapposto.

Il punto è quello di comprendere se abbia fondamento l’assunto per il quale sia indifferente per il legislatore far prevalere l’un interesse rispetto all’altro31, e, in ultima analisi, se la stessa ponderazione, indipendentemente dai suoi esiti, sia in qualche modo ammessa.

Ebbene, innanzitutto, si osserva nel percorso argomentativo il continuo spostamento del fuoco rispetto all’individuazione degli interessi coinvolti. Vengono infatti indifferentemente utilizzati l’«efficienza gestionale o produttiva», la «redditività» o la «competitività» per indicare gli interessi del datore di lavoro che, pur per espressa ammissione della Corte non sarebbero nella disponibilità dell’interprete ma solo del legislatore, e che tuttavia, vengono ritenuti prevalenti e di fatto assorbono l’interesse del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro.

Ma vi è di più. Nella sentenza si arriva a mettere ‘in competizione’ l’interesse del singolo lavoratore con quello collettivo di tutti i lavoratori dell’azienda e quest’ultimo verrebbe maggiormente tutelato solo salvaguardando la sopravvivenza dell’impresa medesima.

Tuttavia, nel caso di specie, il ragionevole sacrificio dell’interesse singolo, per quel posto di lavoro, rispetto all’interesse collettivo, sul livello occupazionale, è posto in termini radicalmente diversi dall’orientamento tradizionale, che fonda sulla crisi dell’impresa la giustificazione della perdita di un posto di lavoro in vista di una ripresa dell’attività aziendale a vantaggio di tutti (ex multis cfr. Cass. nº12514/2020; Cass. nº21282/2006; Cass. nº24037/2013; Cass. nº13116/2015).

In questo caso, ed è questa la novità più rilevante, a partire dalla lettura asseritamente testuale dell’art. 3 della l. n. 604 del 1966 (che non richiederebbe l’elemento della crisi ma, in modo neutro, ragioni connesse all’azienda), ci si concentra sull’interesse del datore di lavoro a perseguire il suo profitto, anche sacrificando una posizione di lavoro: portato ad uno dei casi ‘individuabili’ dal tenore letterale della norma, anche in questo non vi sarebbe spazio alcuno per un sindacato giudiziale. Da qui – e con questo si segna il secondo passaggio fondamentale della sentenza – si afferma surrettiziamente che il soffermarsi sulla causale alla base di un licenziamento per giustificato motivo oggettivo per ammetterne la legittimità solo in presenza di ipotesi specifiche, comporti un «sindacato di merito assolutamente impedito anche in virtù dell’art. 30 della l. n. 183 del 2010»32. È ammessa, infatti, soltanto una valutazione di legittimità senza riguardo all’esistenza ed effettività di una ragione organizzativa o produttiva o ad alcun giudizio comparativo.

Ebbene, non è in discussione quali siano i limiti del sindacato giudiziale, poiché il piano sostanziale e quello giudiziale rimangono in ogni caso assolutamente distinti. Non si tratta, infatti, di riempire forzatamente di significato una fattispecie aperta che, secondo la prospettazione della Corte di cassazione, può ben comprendere qualsiasi ipotesi33. In questo caso, si discute, invece, della possibilità che le «ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa» siano davvero ‘neutre’, e, quindi, in grado di giustificare qualsiasi operazione aziendale. Se così fosse, ne discenderebbe che il licenziamento per giustificato motivo oggettivo possa comprendere qualsiasi scelta datoriale, purché esplicitata34. Allo stesso tempo, però, un sacrificio assoluto del lavoro rispetto alle ragioni dell’impresa contraddice la stessa idea del licenziamento per giustificato motivo oggettivo quale extrema ratio35.

I tentativi di elevare a principio assolutizzante il profitto risultano fuori asse rispetto ad un’interpretazione che si ispiri ai principi espressi nella Carta costituzionale tra i quali, come ampiamente detto nella prima parte di questo lavoro, quello lavoristico risulta essere quello centrale e condizionante36: il lavoro è

Quindi, anche se il lavoratore, in generale, non può invocare un diritto all’inamovibilità rispetto al suo posto di lavoro, tuttavia, – stante il nesso profondo tra principi costituzionali e regole in materia di licenziamenti – ogni sacrificio richiesto al lavoratore rispetto al suo interesse alla stabilità del posto di lavoro deve essere ‘giustificato’. Non si tratta, invero, soltanto di una mera giustificazione formale; si allude, invece, al fatto che la compromissione del lavoratore non può essere conseguente all’esercizio del potere datoriale, quello di recedere, che pur formalmente legittimo risulti abusivo37.

Insomma, l’ampiezza del potere datoriale anche nel caso del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, non può essere esorbitante ed ultronea rispetto al suo principio fondativo (art. 41 Cost.). Non è in discussione, infatti, la libertà di iniziativa economica del datore al lavoro ma la riconduzione ad essa del maggior profitto per giustificare il sacrificio del lavoratore (Galgano 1982, 11).

Se il licenziamento non è più l’extrema ratio e ad esso si può ricorrere per avvantaggiare il datore nella massimizzazione del suo profitto, si legittimano, condotte abusive poiché disallineate rispetto ai principi costituzionali dai quali la materia è innervata38 e finanche in contrasto con la più comune regola delle obbligazioni contenuta nel brocardo latino cuius commoda eius et incommoda.

Infatti, in questo caso, non solo ridonderebbero a favore dell’imprenditore gli eventuali esiti favorevoli dell’attività ma questi ultimi potrebbero pregiudicare il lavoratore.

Tirando le fila del ragionamento, si può osservare che il possibile utilizzo dell’abuso del diritto mostri quanto, superando la prospettiva tradizionale del vaglio di validità, il diritto possa riscoprire la sua inevitabile connessione ad un tessuto di premesse valoriali condivise, in mancanza del quale l’idea stessa di giuridicità sarebbe priva di senso. Proprio il contesto contemporaneo, magmatico e multiforme, impone di dare rilevanza al momento applicativo delle norme nella quali si saldano, in termini non sempre netti e definiti, la determinazione del fatto, la sua qualificazione giuridica e l’individuazione della regola o del principio ai quali ricondurre la soluzione del caso39.

In generale, ma soprattutto laddove il legislatore volutamente lascia scoperti ampi ambiti di potere, sciogliendoli da qualsiasi vincolo o limite, il riconoscimento dello stesso non può esaurire la valutazione della legittimità; l’esercizio del potere deve essere considerato non già soltanto nella sua configurazione astratta ma soprattutto a posteriori, allargando il giudizio a tutte le circostanze di fatto.

Insomma, ricorrendo ad istituti di portata più generale, il Giudice ha a disposizione la possibilità di utilizzare correttivi, in una certa misura equitativi, al sistema regolativo, qualora questo non sia in grado di dare soddisfazione a tutti gli interessi sottesi alla relazione contrattuale, vieppiù quando questa si presenti evidentemente sbilanciata (in dottrina Rescigno 1963; Mengoni 1996; Navarretta 2009; Sacco 2001; Lipari 2016b).

In generale, proprio introducendo la sindacabilità da parte del Giudice nel concreto svolgersi del rapporto giuridico, le tecniche civilistiche – oltre all’abuso del diritto, si considerino la frode alla legge, le clausole di correttezza e buona fede, la dilazione dei termini di prescrizione, l’eccezione di inadempimento – rappresentano gli strumenti che possono colmare il divario che c’è tra l’uguaglianza formale e quella sostanziale tra le parti.

I rapporti di forza possono determinarsi nella realtà in modo difforme da quanto previsto asetticamente nella fattispecie legale o, comunque, gli effetti di ciò possono essere molto più rilevanti di quanto il legislatore abbia previsto o voluto prevedere40. Il diritto, perciò, colto non soltanto nella sua dimensione prescrittiva può ben contraddire se stesso e ‘colpire’, nel caso del rapporto di lavoro, il lavoratore. La costituzionalizzazione della persona ed in particolare di quella che lavora, invece, suppone necessariamente una concezione dinamica della regola giuridica valutabile solo nel raccordo tra il presupposto enunciativo e la specificità della vicenda materiale.

Ciò posto, il Giudice acquista un ruolo decisivo nel verificare al termine del momento applicativo della fattispecie se le modalità effettive dell’esercizio di quel diritto non siano in grado di contraddire il principio in vista del quale l’attribuzione era avvenuta.

Quindi, anche con maggiore radicalità rispetto alla maggiore mitezza che ha sempre caratterizzato l’acuto pensiero di RDP, si può dire che ogni enunciato normativo deve essere raccordato ai principi che si ritiene siano fondanti dell’ordinamento positivo; ciò comporta che l’attribuzione del diritto non può mai essere considerata un punto di arrivo, dal momento che le modalità del suo esercizio vanno sempre valutate in concreto per la loro incidenza sul tessuto complessivo dei rapporti ai quali i principi sono sottesi (Rodotà 1967, 83).

In questo senso, l’interprete può aspirare ad introdurre dosi di ‘umanità’ nella regolazione giuridica, umanizzando così i rapporti tra le parti, ridotti a puri rapporti di forza; a questo possono contribuire le scintille improvvise di cui, per esempio, è capace, a saperlo e volerlo maneggiare, l’abuso del diritto.

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Stella Laforgia, University of Bari, Italy, stella.laforgia@uniba.it, 0000-0002-7258-1751

Referee List (DOI 10.36253/fup_referee_list)

FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI 10.36253/fup_best_practice)

Stella Laforgia, Le ‘scintille improvvise’ dell’abuso del diritto. Sull’utilizzo delle clausole generali nel diritto del lavoro, in dialogo con Riccardo Del Punta, © Author(s), CC BY 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8.39, in William Chiaromonte, Maria Luisa Vallauri (edited by), Trasformazioni, valori e regole del lavoro. Scritti per Riccardo Del Punta, pp. -23, 2024, published by Firenze University Press, ISBN 979-12-215-0507-8, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8