Mentre la comunità scientifica, attraverso questi contributi, ricorda commossa la scomparsa di Riccardo Del Punta, cade il centenario della nascita di Italo Calvino. Non so se il Professore amasse particolarmente Calvino ma, avendolo citato nel contributo da cui parte questa riflessione, si può immaginare non gli fosse del tutto indifferente (Del Punta 2001, 23). Riccardo Del Punta rappresenta un paradigmatico esempio sul come scrivere per le generazioni del (non più prossimo ma ormai) nuovo millennio. Egli è maestro di leggerezza: una penna disinvolta, quasi senza peso, che rimane tale anche con l’arida mediazione della tastiera di un pc. Spiccano pure la coerenza, la rapidità, la esattezza. Forzando un poco il significato attribuitole da Calvino, la molteplicità è rivelata dalla varietà dei temi trattati: una scelta così diversa da quella diretta alla micro-settorialità, che sempre più spesso sclerotizza le intelligenze dei giovani studiosi già durante il dottorato di ricerca. La visibilità è un attributo all’apparenza meno intrigante che però Calvino pone in relazione con la fantasia: «un posto dove ci piove dentro». Una fantasia, quella di Riccardo Del Punta, che irrora e rinverdisce costantemente la dottrina giuslavoristica. Per lungo tempo ci sorprenderemo a domandarci cosa Riccardo Del Punta avrebbe detto (e come, lo avrebbe detto) sulla nuova proposta scientifica, sulla nuova pronuncia, sul nuovo provvedimento normativo.

Una vastità di pensiero che lascia incerti e disorientati. La scelta è caduta sul primo saggio del Professore che ebbi occasione di leggere e che subito mi conquistò,il contributo dedicato a l’economia e le ragioni del diritto del lavoro. Un contributo in cui Riccardo Del Punta dimostra un’abilità rara nel dialogare con la scienza economica; abilità fondata su sapienza, misura, sobrietà. Una pietra miliare che l’Autore scrisse alla mia stessa età: e questo rende ancor più spietato il confronto.

Il tema dei rapporti tra diritto ed economia ha confini estesi e per essere affrontato necessiterebbe di vaste conoscenze multidisciplinari. Alle limitate competenze sul pensiero economico, si accompagna in chi scrive un pregiudizio nei confronti del pur necessario trattamento di semplificazione della realtà sociale operato da molte delle teorie economiche più diffuse. Si pensi allo schematismo dell’equilibrio di mercato fondato sul modello di default di concorrenza perfetta1; agli assiomi circa l’ottimo paretiano, parametro crudamente quantitativo, legato all’entità della ricchezza prodotta2; al presunto agire razionale dei soggetti; alla chimera della trasparenza informativa; alla riduzione dei rapporti umani a relazioni individualistiche che si svilupperebbero in uno spazio vuoto3; all’equiparazione degli attori economici, siano essi consumatori o lavoratori; alla fiducia el ranking reputazionale; all’appiattimento della nozione di efficienza su meri parametri economici; alla sottovalutazione delle dotazioni iniziali e della equità distributiva (che, quando affrontata, risulta essere in prevalenza una questione da risolvere ex post)4. Pregiudizio personale aggravato da ineliminabili processi di precomprensione e dalla propensione al pensiero debole (che Del Punta avrebbe probabilmente declinato in chiave di verità debole del diritto).

Più correttamente occorrerebbe riferirsi alle molteplici ragioni delle diverse correnti della teoria economica: ragioni che tra loro interferiscono e, talvolta, confliggono. Non pochi studiosi di diritto del lavoro, nel corso dell’ultimo trentennio, si sono occupati di analizzare proposte economiche che apparivano particolarmente promettenti nel dialogo con la disciplina giuslavoristica, valorizzando alternativamente le sollecitazioni derivanti dalle teorie neoclassiche e da quelle (neo)istituzionaliste5. Poco rilevante per il diritto del lavoro, a causa del differente approccio valoriale e degli istituti giuridici coinvolti, appare il contributo dell’analisi economica nelle altre discipline giuridiche, tra le quali assume una posizione di indubbio rilievo quella applicata al diritto civile (e, in particolare, al diritto dei contratti e al risarcimento del danno)6.

Non convince pienamente l’approccio tradizionale che contrappone la dottrina economica quale scienza dell’essere e la dottrina giuridica come scienza del dover essere: esistono infatti molte aree di sovrapposizione tra le due branche del sapere. Sovrapposizioni rinvenibili non soltanto sotto il profilo teorico, testimoniato anche dall’approccio del law and economics (formula che Guido Calabresi preferisce alla più connotativa economic analysis of the law), ma anche sotto l’aspetto pratico, quando le valutazioni economiche divengono fondamento della politica economica che è, certamente, anche scienza normativa (analogamente Del Punta 2001, 5).

Questo scritto non ha l’ambizione di analizzare l’eventuale rilevanza delle diverse teorie economiche nell’ambito del diritto del lavoro. Più che approfondire la dottrina economica, si cercherà di evidenziare in che modo le ragioni dell’economia incidano sulla giurisprudenza lavoristica in senso lato7. In astratto, l’approccio economico può essere valorizzato dal diritto in tre momenti: de iure condendo, nel controllo dell’effettivo raggiungimento degli obiettivi cui la normativa è preposta8, nella fase interpretativa (Ichino 2023, 39). La prospettiva dell’interpretazione orientata alle conseguenze proposta da Mengoni (1994, 2 s.) consente di elaborare canoni ermeneutici che tengano conto (anche) di implicazioni empiriche: tra le quali le conseguenze economiche possono ben assumere rilievo (Novella 2002, 315 sgg.). Privilegiando il momento ermeneutico si vuole in qualche modo dar seguito all’invito di Del Punta (2001, 10, nt. 26) di intraprendere una ricerca sulla «giurisprudenza costituzionale [e] quella comunitaria: in entrambi troviamo ormai numerosi esempi […] di come i dati economici possano penetrare nei processi interpretativi del diritto positivo».

Il livello di conflittualità tra valori economici e valori giuslavoristici non è per nulla omogeneo e varia notevolmente a seconda degli istituti giuridici analizzati9. Più bassa è l’intensità quando le esigenze di protezione dei diritti fondamentali si armonizzano con teorie economiche che giustificano la tecnica normativa basata sull’inderogabilità: esemplari i casi del diritto antidiscriminatorio10 o della disciplina inderogabile in tema di congedo di maternità11. Discipline che raccolgono anche la benedizione di ricostruzioni economiche incentrate sul contenuto assicurativo del contratto o sulle asimmetrie informative tra le parti12. Tenendo sempre a mente il monito che certe regole «rimandano a diritti di rango costituzionale […] l’art. 3 primo comma della Costituzione non è norma che qualche economista possa indurci a mettere da parte» e che la «normativa che vieta le discriminazioni nei luoghi di lavoro […] se anche un economista dovesse provarne l’inefficienza, non per questo essa dovrebbe essere abbandonata, semplicemente perché risponde a uno standard minimo di civiltà»13. Diversa la situazione quando le regole lavoristiche entrano in conflitto con le entità economiche, o con i prezzi e gli equilibri del mercato: si pensi al dibattito sulla flessibilità del mercato del lavoro in entrata e in uscita (tradotto nel recente passato in riforme che rappresentano versioni liberal e cost saving della flexicurity) o al tema del salario minimo e della rigidità retributiva.

«L’efficienza del sistema economico è una precondizione di quei diritti che comportano un effetto redistributivo della ricchezza» (Del Punta 2001, 7) e «fare i conti con la dimensione economica del mercato del lavoro [è] oggi una sfida intellettuale e di ricerca ineludibile [riconoscendo] l’essenzialità dell’impresa come principale fattore di creazione della ricchezza comune» (Del Punta 2022, 26): sarebbe sufficiente questo condivisibile rilievo per giustificare l’impatto dell’economia sull’effettiva capacità delle prerogative valoriali sottese al sistema lavoristico di raggiungere le proprie finalità, a prescindere che abbiano origine nel diritto interno o in quello euro-unitario14.

Nella prospettiva nazionale, le previsioni costituzionali assumono preminente rilevanza. La Carta fondamentale più volte richiama aspetti economici, soprattutto al fine di contemperarli con i valori fondamentali della persona (quella che lavora in primis), oppure per il raggiungimento di una maggiore equità di opportunità e condizioni (rispettivamente: art. 41 Cost. e artt. 2, 3, 31, 44, 46, 117, 119 Cost.). Prima di tutto si è perciò scelto di approfondire alcune decisioni della Corte costituzionale, con particolare attenzione ai temi della retribuzione e del licenziamento.

In C. cost. 26 marzo 1991, n. 124, la Consulta dichiara la sopravvenuta illegittimità costituzionale dell’art. 2, co. 1, d.l. 1 febbraio 1977, n. 12, ove consente la computabilità ai fini dell’indennità di contingenza dei soli elementi «previsti dalla contrattazione collettiva prevalente nel settore dell’industria». Sopravvenuta illegittimità giustificata dalla perdita di attualità delle «ragioni economiche che mossero il legislatore a bloccare l’indennità di contingenza». Il fine era quello di rendere l’istituto «compatibile con la continuazione della politica economica di lotta all’inflazione e alla disoccupazione». Al mutare delle condizioni economiche, mutano le scelte di politica economica; e muta pure l’approccio della Corte che dichiara l’incostituzionalità sopravvenuta «dal 26 febbraio 1986» (v. le osservazioni di Novella (2002, 326) sulla «eterogenesi dei fini […] a causa del mutare delle condizioni del sistema economico»).

Nell’ambito del licenziamento, come noto, la C. cost. 8 novembre 2018, n. 194, dichiara incostituzionale l’automatismo indennitario basato sulla sola anzianità di servizio voluto dal d.lgs. 4 marzo 2015, n. 23. Riforma spuria, quella del Jobs act, che ibrida una versione depotenziata di contratto a tutele crescenti con quella del firing cost (ma con controllo giudiziale sui motivi)15. L’intervento della Consulta riconsegna al giudice la discrezionalità nella quantificazione dell’indennizzo, e sembra difendere le ragioni (costituzionali) del diritto del lavoro al cospetto delle esigenze dell’impresa. Esigenze, queste, del tutto comprensibili nella prospettiva economica: la possibilità di mettere a bilancio il costo del licenziamento eventualmente ritenuto illegittimo dal giudice. Un costo definito espressamente «indennizzo economico certo» dall’art. 1, c. 7, l. 10 dicembre 2014, n. 18316. Qui la certezza dei costi si contrappone alla necessità che la sanzione sia sufficientemente congrua e dissuasiva. Anche nella prospettiva delle teorie economiche può assumere rilevanza il canone della dissuasività, qualora venga collegato ai modelli elaborati nell’ambito delle teorie dei giochi (oppure del nudge theory, o spinta gentile, (Thaler, Sunstein 2014)). La Consulta coglie l’occasione per richiamare una pronuncia precedente che riconosce al legislatore il potere di stabilire regole in tema di limiti al licenziamento, anche in rapporto alla «situazione economica generale»17. Segue la chiosa sul fatto che non spetta alla Corte costituzionale «addentrarsi in valutazioni sui risultati che la politica occupazionale perseguita dal legislatore può aver conseguito».

Sempre in tema di licenziamento la C. cost. 22 luglio 2022, n. 183, ha affrontato la questione della legittimità del parametro quantitativo del numero dei lavoratori quale fattore dirimente tra una tutela contro il licenziamento di qualche effettività e una protezione poco più che simbolica. In via preliminare vengono ricordate le considerazioni di C. cost. 6 marzo 1974, n. 55, secondo cui le «dimensioni che il datore di lavoro abbia conferito all’organizzazione della sua attività» rappresentano un «dato aderente alla realtà economica di comune esperienza», e di C. cost. 14 aprile 1969, n. 81, per la quale la «componente numerica dei lavoratori ha riflessi sul modo di essere e di operare del rapporto di lavoro organizzato», soprattutto in ragione del «criterio economico suggerito per regolare gli interessi delle aziende aventi un minor numero di dipendenti». Ma nella realtà produttiva del 2022 il «rilievo preponderante, se non esclusivo, al numero dei dipendenti […] non rispecchia di per sé l’effettiva forza economica del datore di lavoro […]. In un quadro dominato dall’incessante evoluzione della tecnologia e dalla trasformazione dei processi produttivi, al contenuto numero di occupati possono fare riscontro cospicui investimenti in capitali e un consistente volume di affari. Il criterio incentrato sul solo numero degli occupati non risponde, dunque, all’esigenza di non gravare di costi sproporzionati realtà produttive e organizzative che siano effettivamente inidonee a sostenerli». La Corte sollecita, dunque, l’intervento del legislatore che «ben potrebbe tratteggiare criteri distintivi più duttili e complessi, che non si appiattiscano sul requisito del numero degli occupati e si raccordino alle differenze tra le varie realtà organizzative e ai contesti economici diversificati in cui esse operano».

Nella recentissima C. cost. 11 gennaio 2024, n. 4, è dichiarato incostituzionale un provvedimento finalizzato a impedire, retroattivamente, il riconoscimento degli aumenti retributivi in favore dei lavoratori pubblici che cominciano a ottenere sentenze favorevoli dinanzi ai giudici amministrativi. Allineandosi alla giurisprudenza Cedu, la Consulta dichiara il divieto di retroattività un fondamentale valore di civiltà giuridica, non derogabile per mere finalità di risparmio. Occorre vi siano ragioni imperative di interesse generale: «le considerazioni finanziarie non possono, da sole, autorizzare il potere legislativo a sostituirsi al giudice nella definizione delle controversie» e «i soli motivi finanziari, volti a contenere la spesa pubblica o a reperire risorse per far fronte a esigenze eccezionali, non bastano a giustificare un intervento legislativo destinato a ripercuotersi sui giudizi in corso»18. Nel caso della specifica disciplina non emerge «né dai lavori preparatori, né dalle relazioni tecnica e illustrativa, alcuna ulteriore ragione giustificatrice dell’intervento legislativo retroattivo rispetto all’esigenza di assicurare un risparmio della spesa pubblica».

Passando alla giurisprudenza ordinaria, una questione centrale riguarda la compatibilità del salario corrisposto con i parametri dell’art. 36 Cost. La Cassazione ha ammesso la possibilità, pur condizionata al soddisfacimento di un gravoso onere probatorio, di scostarsi dai minimi retributivi previsti dal contratto collettivo nazionale applicabile, così da poter tener conto delle differenze territoriali del costo della vita. In particolare «ove il potere di acquisto di una stessa quantità di moneta sia differenziato [ il precetto costituzionale] non preclude che la retribuzione possa essere differenziata nelle varie zone del Paese, al fine di garantire a tutti i lavoratori di godere di una retribuzione monetaria che assicuri un eguale livello quantitativo e qualitativo di beni e di servizi, individuali e collettivi». Tuttavia non è possibile affidarsi alla scienza privata del singolo interprete; occorre invece che «il giudice del merito parta da dati certi, rilevati ed elaborati da seri istituti di ricerca» e valuti se al minor costo dei beni primari non si accompagnino maggiori spese legate a servizi pubblici quali «quelli sanitari e dell’istruzione superiore, dei quali i cittadini del Sud debbano eventualmente approvvigionarsi a maggior costo fuori regione, data la carenza di alcuni servizi locali»19.

Su analogo tema, ma in ben diversa prospettiva, le innovative pronunce Cass. 2 ottobre 2023, nn. 27711 e 27769, prevedono che i minimi retributivi contenuti nei contratti collettivi (anche quando indicati dalla legge quali contratti leader) siano da considerarsi rispettosi dei parametri costituzionali solo iuris tantum. La giurisprudenza deve certo considerare la «naturale attitudine degli agenti collettivi alla gestione della materia salariale [ma] nella Costituzione c’è un limite oltre il quale non si può scendere». La contrattazione collettiva viene infatti meno alle sue precipue funzioni quando «sottopone la determinazione del salario al meccanismo della concorrenza invece di contrastare forme di competizione salariale al ribasso». La Corte riferisce la minaccia di un mercato fondato sul dumping sociale e fa riferimento alla necessità di una interpretazione costituzionalmente orientata della normativa, avendo la Carta accolto «una nozione di remunerazione della prestazione di lavoro non come prezzo di mercato, ma come retribuzione sufficiente ossia adeguata ad assicurare un tenore di vita dignitoso, non interamente rimessa all’autodeterminazione delle parti individuali né dei soggetti collettivi»20. Nella verifica di compatibilità costituzionale della clausola negoziale relativa alla retribuzione, il giudice «può fare altresì riferimento, all’occorrenza, ad indicatori economici e statistici, anche secondo quanto suggerito dalla Direttiva UE 2022/2041 del 19 ottobre 2022», relativa a salari minimi adeguati nell’Unione europea. Direttiva richiamata in particolare con riferimento all’utilizzo di indicatori statistici, alla possibilità di parametrare l’adeguatezza del salario un paniere di beni e servizi stabilito a livello nazionale, alla determinazione di un livello di vita dignitoso «oltre alle necessità materiali quali cibo, vestiario e alloggio [alla possibilità] di partecipare ad attività culturali, educative e sociali» (cons. 28). La Direttiva chiarisce che fissazione di salari minimi a livelli adeguati può contribuire «a ridurre la povertà a livello nazionale e a sostenere la domanda interna» (cons. 8) e «a migliorare l’equità del mercato del lavoro dell’Unione, a prevenire e ridurre le disuguaglianze retributive e sociali e a promuovere il progresso economico e sociale e la convergenza verso l’alto».

Immediata applicazione dei principi della Cassazione è fatta da Trib. Bari 13 ottobre 2023 che ritiene inadeguata la retribuzione corrisposta in applicazione del Ccnl servizi fiduciari. Sono valorizzati parametri quali la retribuzione degli altri contratti collettivi, il tasso-soglia di povertà, l’ammontare del reddito di cittadinanza, l’offerta retributiva da considerarsi congrua ex art. 4, d.l. 28 gennaio 2019, n. 4 (medesimi criteri adottati da A. Milano 29 giugno 2022).

La Cass. Ss.Uu. 28 dicembre 2023, n. 36197, ha risolto un contrasto interpretativo relativo al momento in cui inizia il decorso della prescrizione dei crediti retributivi per i lavoratori pubblici. La Cass. 28 febbraio 2023, n. 6051, rimettendo la questione, sottolinea come l’orientamento tradizionale che afferma la decorrenza in costanza di rapporto di lavoro pubblico dovrebbe essere riconsiderato stante la «notevole evoluzione del contesto socioeconomico [che ha] reso il lavoro sempre più precario e meno garantito, persino nel settore del pubblico impiego». Il rinnovo dei contratti a termine, a differenza che in passato, è prassi «e rappresenta spesso l’unico canale per giungere, dopo anni, ad un rapporto a tempo indeterminato con lo stesso datore. Ne consegue che è impensabile escludere ormai, nei contratti a tempo determinato, l’esistenza di un metus del lavoratore sull’assunto che egli non ha aspettative in ordine alla conclusione di un contratto a tempo indeterminato». Concludono diversamente le Sezioni unite, ritenendo che «nonostante l’evoluzione socio-economica dei rapporti di lavoro […] la prescrizione dei crediti retributivi dei lavoratori nel pubblico impiego contrattualizzato decorre sempre, tanto in caso di rapporto a tempo indeterminato, tanto di rapporto a tempo determinato, così come di successione di rapporti a tempo determinato, in costanza di rapporto […] attesa l’inconfigurabilità di un metus». Le Sezioni unite non hanno dunque valorizzato, a differenza della Sezione lavoro rimettente, l’evoluzione della funzione (socio-)economica del contratto a tempo determinato21.

Anche la giurisprudenza ordinaria ha attinto ad argomenti di rilievo economico in tema di licenziamento. La questione è troppo vasta per essere affrontata anche in chiave riassuntiva e perciò, tra i tanti possibili, viene qui approfondito il solo profilo della definizione di motivo oggettivo giustificato. È nota la contrapposizione tra orientamento restrittivo, che ritiene il licenziamento legittimo solo quando necessario a dover «fronteggiare situazioni sfavorevoli non contingenti» che incidano in modo decisivo sull’attività ordinaria»22, e liberista, secondo cui è legittima ogni finalità economica, purché genuina, «comprese quelle dirette al risparmio dei costi o all’incremento dei profitti»23; parimenti noto come la diatriba sia stata risolta da Cass. 7 dicembre 2016, n. 25201, in favore della seconda lettura. Alla luce dell’orientamento ormai dominante assume particolare rilievo la tesi di Pietro Ichino, fondata alcune teorie economiche, secondo cui la parte datoriale razionale, in assenza di regole che limitino il licenziamento, recede dal rapporto qualora si attenda una perdita aziendale di natura economica per il futuro; e la giurisprudenza, implicitamente, valuta la legittimità del licenziamento sulla base del superamento di una soglia di sacrificio economico che reputa ragionevole debba sopportare l’impresa. Si conceda questa semplificazione, sufficiente ai fini del lavoro, di una teoria ben più articolata basata in particolare sul contenuto assicurativo del contratto di lavoro, sulla differenziazione tra costo contabile e costo opportunità, sulla proposta de iure condendo della predisposizione di un firing cost con contestuale sottrazione al controllo giudiziale del giustificato motivo oggettivo (da ultimo, Ichino 2023, 65 s.). Vi sono da segnalare alcuni precedenti nella giurisprudenza di merito che hanno provato a utilizzare le suggestioni di tale proposta interpretativa, ma senza tenere in adeguato conto la soglia di tollerabilità24. Risultato applicativo che dimostra come, superata la delicatissima questione dell’opportunità di dar spazio a teorie economiche nel procedimento ermeneutico, resti da verificare che gli operatori siano in grado di ben comprenderne i presupposti e le implicazioni25.

La cooperazione e il mercato comune europei nascono senza dubbio per finalità economiche e, in particolare, per garantire l’esercizio delle libertà economiche fondamentali in ciascuno degli Stati membri. Gli attuali Trattati, tuttavia, non soltanto riconoscono tali libertà, ma nel contempo promuovono i diritti sociali. L’intero titolo X TFUE è dedicato alla politica sociale e riconosce alla UE il potere di legiferare in tale ambito26. L’art. 3, co. 3, TUE, prevede in termini generali che l’Unione «si adopera per lo sviluppo sostenibile dell’Europa, basato su una crescita economica equilibrata e sulla stabilità dei prezzi, su un’economia sociale di mercato fortemente competitiva, che mira alla piena occupazione e al progresso sociale, e su un elevato livello di tutela e di miglioramento della qualità dell’ambiente [combattendo] l’esclusione sociale e le discriminazioni e promuove[ndo] la giustizia e la protezione sociali, la parità tra donne e uomini, la solidarietà tra le generazioni e la tutela dei diritti del minore».

Non vi è dubbio allora che proprio nel contesto europeo assuma particolare rilievo l’interpretazione orientata alle conseguenze e, in particolare, a quelle di rilevanza economica. La giurisprudenza della Corte di giustizia nel campo sociale è perciò rappresentabile come una costante e strutturale operazione di bilanciamento tra libertà economiche e valori socio-lavoristici. Per ragioni di spazio non si affronteranno le celebri decisioni del quartetto Laval 2007-08: richiederebbero analisi dettagliate, già peraltro ampiamente sviluppate sotto molteplici prospettive. Ci si soffermerà su altre pronunce che consentono parimenti di evidenziare come le questioni economiche possano condizionare significativamente il percorso argomentativo della Corte UE.

Una prima emblematica decisione è rappresentata da Corte giust. 11 dicembre 1997, C-55/96, Job Centre II. È noto come il regime di monopolio pubblico nel mercato del lavoro sia stato ritenuto incompatibile con il divieto di sfruttamento abusivo di posizione dominante, ex art. 102 TFUE, sulla base della valutazione dell’inefficienza del servizio di collocamento. Per la Corte è un mercato vasto e diversificato, «soggetto, a causa dello sviluppo economico e sociale, a grandi mutamenti». Il divieto d’ingresso agli operatori privati comporta una limitazione quando gli uffici pubblici «non sono palesemente in grado di soddisfare, per tutti i tipi di attività, la domanda esistente sul mercato del lavoro»: in tal caso la normativa entra in contrasto con il divieto previsto all’art. 102 TFUE.

Anche C. giust. 4 dicembre 2014, C-413/13, FNV Kunsten Informatie en Media consente di approfondire l’approccio ermeneutico fondato su esigenze economiche adottato dalla Corte. In precedenza il giudice europeo aveva ritenuto che gli obiettivi di politica sociale perseguiti dalla contrattazione collettiva, quale «la ricerca comune di misure volte a migliorare le condizioni di occupazione e di lavoro», sarebbero stati compromessi se le parti sociali fossero assoggettate alla disciplina antitrust (e in particolare all’art. 101 TFUE)27. L’immunità della contrattazione collettiva a talune regole della concorrenza viene meno qualora, come nel caso dei musicisti supplenti olandesi, l’organizzazione professionale non rappresenti soltanto lavoratori subordinati, ma anche «prestatori autonomi di servizi che ne sono membri»; in tali circostanze «essa non agisce come associazione sindacale e dunque come parte sociale, ma in realtà opera come associazione di imprese». In questa pronuncia lo status dei lavoratori rappresentati è dirimente ai fini dell’applicazione della rigorosa disciplina antitrust, elaborata allo scopo di proteggere l’efficienza del mercato dalle intese anticoncorrenziali. La protezione della libertà di contrattazione e negoziazione collettiva è considerata perciò una sorta di eccezione socialmente giustificata alle regole generali a favore dell’efficienza economica del mercato comune: eccezione tuttavia non estensibile ai collaboratori autonomi neppure in caso si trovino in condizioni contrattuali assimilabili a quelle dei colleghi musicisti dipendenti (salvo, ovviamente, che il giudice nazionale verifichi che si tratta di falsi autonomi)28.

In C. giust. 21 dicembre 2016, C-201/15, «Aget Iraklis» emerge la contrapposizione tra le regole euro-unitarie sulla libertà di stabilimento e la normativa nazionale greca, volta a limitare la possibilità per le imprese di procedere ad un licenziamento collettivo in caso le autorità pubbliche valutino la sussistenza di particolari esigenze legate alle condizioni di mercato o all’interesse dell’economia nazionale. Nelle conclusioni dell’avv. gen. N. Wahl del 9 giugno 2016 si legge che «i lavoratori sono protetti al meglio da un contesto economico che stimola l’occupazione stabile […] l’idea di mantenere in modo artificiale i rapporti di lavoro, malgrado basi economiche insufficienti, è stata testata ed è totalmente fallita [e] in periodi di crisi è altrettanto importante ridurre i fattori che possono dissuadere le imprese dall’investire, posto che l’efficienza economica può aiutare a stimolare la creazione di posti di lavoro e la crescita economica»; considerazioni che hanno trovato accoglimento dinanzi alla Corte che aggiunge come la normativa nazionale renda meno attraente l’accesso al mercato greco e perciò «può costituire un serio ostacolo all’esercizio della libertà di stabilimento».

Mercato del lavoro che ritorna protagonista in Corte giust. 19 luglio 2019, C-143/16, «Abercrombie & Fitch». La normativa italiana che condiziona la possibilità di proseguire un rapporto di lavoro a chiamata alla sussistenza di determinati requisiti anagrafici era stata in prima battuta disapplicata da A. Milano 15 aprile 2014 perché in contrasto con il diritto antidiscriminatorio UE. A seguito della richiesta di pronuncia pregiudiziale da parte della Cassazione, la Corte UE giunge a diversa soluzione. Valorizza l’argomento posto dal Governo italiano secondo cui è preferibile l’accesso al lavoro per un giovane, anche attraverso un contratto flessibile e temporaneo «rispetto alla situazione di colui che tale possibilità non abbia e che, per tale ragione, si ritrovi disoccupato»; il Governo aggiunge che le forme flessibili sarebbero «necessarie per favorire la mobilità dei lavoratori, rendere gli stipendi più adattabili al mercato del lavoro e facilitare l’accesso a tale mercato delle persone minacciate dall’esclusione sociale». In modo piuttosto ondivago la Corte UE, alla luce delle difficili condizioni dei giovani nel mercato del lavoro, ritiene che «il legislatore nazionale abbia potuto ragionevolmente considerare come necessaria» l’adozione di una normativa che riservava la stipulazione del contratto di lavoro intermittente a soggetti aventi meno di ventiquattro anni, con risoluzione ex lege al compimento dei venticinque.

Una recente pronuncia, in tema di esercizio di attività portuali, ha valutato la legittimità di regole che condizionano lo svolgimento di tale attività al possesso di determinati requisiti (per i lavoratori che «non fanno parte del contingente previsto dalla normativa nazionale»). In C. giust. 11 febbraio 2021, C-407 e 471/19, «Katoen Natie Bulk Terminals NV», la Corte ha affrontato la compatibilità di una normativa nazionale che, nell’ambito delle attività portuali, contempera le esigenze di sicurezza con le libertà di circolazione dei lavoratori, di stabilimento, di prestazione dei servizi. Per consolidato orientamento, sono ammesse le sole restrizioni alle libertà fondamentali «giustificate da motivi imperativi di interesse generale [e che] non vadano oltre a quanto necessario» per conseguire l’obiettivo. La libertà di circolazione delle persone, in particolare, non tollera provvedimenti capaci di «ostacolare o a rendere[ne] meno attraente l’esercizio» e che possano «avere un effetto dissuasivo nei confronti dei lavoratori […] provenienti da altri Stati membri».

Inevitabilmente, la rassegna casistica presenta tratti di disomogeneità e parzialità, soprattutto con riferimento alle pronunce nazionali. L’intento è quello di evidenziare un intreccio (forse inestricabile) tra istanze sociali ed economiche: considerazione pacifica, stante la connessione del diritto del lavoro con l’economia di mercato e con il sistema capitalistico. Modello produttivo, peraltro, in notevole trasformazione, cui si accompagna la necessaria evoluzione dell’ordinamento giuslavoristico e l’esplorazione di nuove prospettive di ricerca scientifica (nell’ambito tanto delle scienze giuridiche quanto di quelle economiche). Risulta forse meno banale osservare come l’utilizzo delle tecniche argomentative durante il processo interpretativo giudiziale comporti l’accettazione di alcuni postulati economici: ciò a prescindere che si tratti di un consenso consapevole o di processi impliciti. Questa adesione implica conseguenze di non poco conto, tra le quali il dover verificare la razionalità interna del modello economico e (in una prospettiva ben diversa) la sua attendibilità nel descrivere fenomeni reali; ma implica pure il controllo delle capacità dell’interprete di comprendere con un certo grado di profondità la scienza economica. Ad iniziare da postulati elementari, ma non per questo meno controvertibili: si pensi a quelli adottati nelle motivazioni delle pronunce di legittimità che hanno promosso in via nomofilattica la lettura liberista del licenziamento economico. La propensione dell’iniziativa economica privata all’arricchimento sarebbe ritenuta «suscettibile di determinare un incremento di utili a beneficio dell’impresa e, dunque, dell’intera comunità dei lavoratori [corsivo mio]» (Cass. 18 novembre 2015, n. 23620); e, secondo altra prospettiva, l’efficienza di una gestione aziendale che sacrifica una posizione lavorativa «salvaguardando la capacità gestionale delle imprese di fare fronte alla concorrenza nei mercati [contribuirebbe ad evitare il] pregiudizio futuro per un numero maggiore» di dipendenti (Cass. 7 dicembre 2016, n. 25201)29. Si giunge sino alla scolastica applicazione di complesse teorie basate su efficient breach e firing cost, in giudizi che fanno riferimento al mero costo contabile senza che venga individuata la soglia di tollerabilità da porre a carico della parte datoriale recedente30.

Nella giurisprudenza nazionale i parametri economici assumono particolare rilievo quando la normativa ha dirette implicazioni sul piano degli interessi finanziari imprenditoriali (i.e. retribuzione e licenziamento economico) o sulle finanze pubbliche (i.e. gestione efficiente del pubblico impiego).

Diverso il contesto europeo, ove il bilanciamento tra libertà economiche e diritto del lavoro rappresenta una condizione strutturale. Un ruolo di contemperamento sostanzialmente affidato alla Corte di giustizia, che attinge ampiamente a canoni interpretativi connessi alle finalità di efficienza del mercato. Nella valutazione dell’ammissibilità di restrizioni alle libertà economiche derivanti da istanze sociali, la struttura argomentativa fa ampio ricorso al controllo di proporzionalità, alla verifica di sussistenza di ragioni imperative di interesse generale, alla presenza di un eccessivo restringimento dell’effetto utile della normativa UE. Un processo attraverso cui il principio (libertà economica) può essere temperato dalla eccezione (protezione sociale).

Argomento in più occasioni richiamato è quello dell’attrattività del mercato, un valore potenzialmente minacciato dagli effetti dissuasivi della normativa lavoristica nazionale.

In questo contributo non è stato possibile approfondire altri significativi e assai complessi filoni giurisprudenziali, come quello attinente al rapporto tra riforme pensionistiche e i c.d. diritti quesiti. Come non è stato dato spazio ad una prospettiva normativa in cui l’intreccio tra valori giuridici ed economici appare potenzialmente assai rilevante: quello del monitoraggio degli effetti normativi prodotti dalle nuove disposizioni, previsto negli stessi atti legislativi31. Una tecnica ormai rodata nel contesto europeo e, in particolare ai fini di questo lavoro, nelle direttive sociali. Si pensi all’art. 19, dir. 2000/78/CE, 27 novembre 2000, che dispone per gli Stati membri di un obbligo quinquennale di trasmettere alla Commissione UE «le informazioni necessarie per consentirle di redigere una relazione destinata al Parlamento europeo e al Consiglio» che tiene conto dell’impatto di genere delle disposizioni e che «contiene all’occorrenza proposte volte a rivedere e aggiornare la presente direttiva». Analoghe previsioni sono contenute nell’art. 23., dir. (UE) 2019/1152, 20 giugno 2019, relativa a condizioni di lavoro trasparenti e prevedibili nell’Unione europea; così come nell’art. 18, dir. (UE) 2019/1158, 20 giugno 2019, relativa all’equilibrio tra attività professionale e vita familiare per i genitori e i prestatori di assistenza; e parimenti nell’art. 15, dir. (UE) 2022/2041, 19 ottobre 2022, relativa a salari minimi adeguati nell’Unione europea. In quest’ultima direttiva, peraltro, si sottolinea continuamente la necessità di appoggiarsi a dati statistici affidabili e ad un efficiente monitoraggio per raggiungere gli obiettivi in modo effettivo.

Le direttive europee sovente valutano l’effettivo raggiungimento delle finalità previste dalla normativa attraverso la verifica dell’efficienza e dell’efficacia, anche tecnico-economica, degli strumenti utilizzati. Nelle direttive di rafforzamento/enforcement l’intreccio è particolarmente avvertibile-1; ma è una caratteristica più ampia che connota la natura stessa della direttiva, quale tecnica normativa che impone un risultato da raggiungere. Il controllo sull’idoneità della forma e dei mezzi scelti dagli Stati membri non è altro che una verifica, finalistica, di effettività: un controllo che riecheggia valori come l’efficienza-1 e l’efficacia, anche in relazione al funzionamento del mercato-1.

Lo stesso principio di sussidiarietà potrebbe assumere un contenuto efficientista, considerato che l’art. 5 TUE consente l’intervento UE nell’ambito della legislazione concorrente soltanto ove gli obiettivi «possono, a motivo della portata o degli effetti dell’azione in questione, essere conseguiti meglio a livello di Unione».

Resta però che la prospettiva economica non può che tendere alla semplificazione dei modelli e, di conseguenza, della realtà. Quello giuridico è invece il mondo della complessità, nonché del bilanciamento mobile e relativo tra valori concorrenti. A maggior ragione ciò avviene nel diritto del lavoro, un settore ove i valori della dignità, della libertà, della solidarietà, dell’uguaglianza assumono sfumature di particolare intensità. La complessità del diritto consente di tener conto anche della prospettiva economica, nelle sue costruzioni e declinazioni. Senza limitarsi al modello prevalente, di matrice neoclassica, fondato sull’equilibrio tra domanda e offerta, sull’ottimo paretiano, sulla propensione degli operatori a comportamenti razionali (una razionalità poco più che robotica, a ben vedere-1). Anche nella realtà economica resta al centro del discorso la persona, con tutte le sue articolazioni e contraddizioni: con istanze individualistiche frammiste a propensioni collaborative-1, ma pure con gusti soggettivi, incertezze, debolezze, indolenze, meschinità, passioni, speranze. Una persona che altro non è che un essere umano, confusamente e incoerentemente alla costante ricerca di una qualche forma di felicità-1.

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Simone Varva, University of Milano-Bicocca, Italy, simone.varva@unimib.it, 0000-0001-7097-6728

Referee List (DOI 10.36253/fup_referee_list)

FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI 10.36253/fup_best_practice)

Simone Varva, Le ‘ragioni economiche’ del diritto del lavoro, © Author(s), CC BY 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8.72, in William Chiaromonte, Maria Luisa Vallauri (edited by), Trasformazioni, valori e regole del lavoro. Scritti per Riccardo Del Punta, pp. -19, 2024, published by Firenze University Press, ISBN 979-12-215-0507-8, DOI 10.36253/979-12-215-0507-8