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        <title type="main" level="a">Diritto d’autore e libertà di espressione: eccezioni e limitazioni quali user rights?</title>
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            <forename>Giorgio</forename>
            <surname>Remotti</surname>
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          <resp>This is a section of <title>La tutela dei diritti nell’era della riproduzione artistica digitale</title>(DOI: <idno type="DOI">10.36253/979-12-215-0702-7</idno>) by </resp>
          <name>Mario Perini</name>
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        <publisher>Firenze University Press, USiena Press</publisher>
        <pubPlace>Florence</pubPlace>
        <date when="2025">2025</date>
        <idno type="DOI">https://doi.org/10.36253/979-12-215-0702-7.17</idno>
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        <p>The article examines the conflict between copyright and freedom of expression, focusing on exceptions and limitations that support “user rights”. It explores how, despite copyright is protecting authors and incentivizing creation, some exceptions are necessary to ensure freedom of expression and access to information. In particular, it discusses exceptions allowing the use of works for educational, research, and cultural purposes, proposing a liberal view where such exceptions are not a “necessary evil”, but a safeguard of public interests. The article concludes with a reflection on Fabiani’s theory, treating exceptions as subjective rights, empowering beneficiaries to defend them against infringements.</p>
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      <p>It is available online at https://doi.org/10.36253/979-12-215-0702-7.17<ref target="https://doi.org/10.36253/979-12-215-0702-7.17" /></p>
      <div><head>Diritto d’autore e libertà di espressione: eccezioni e limitazioni quali <hi rend="italic">user rights</hi>?</head><p rend="h1_author" ><hi rend="CharOverride-1">Giorgio Remotti</hi></p><p rend="h1_indexAbstract ParaOverride-1"><hi rend="bold">Abstract</hi>:<hi rend="CharOverride-2"> </hi>The article examines the conflict between copyright and freedom of expression, focusing on exceptions and limitations that support “user rights”. It explores how, despite copyright is protecting authors and incentivizing creation, some exceptions are necessary to ensure freedom of expression and access to information. In particular, it discusses exceptions allowing the use of works for educational, research, and cultural purposes, proposing a liberal view where such exceptions are not a “necessary evil”, but a safeguard of public interests. The article concludes with a reflection on Fabiani’s theory, treating exceptions as subjective rights, empowering beneficiaries to defend them against infringements.</p><p rend="h1_indexAbstract"><hi rend="bold">Keywords</hi>: copyright, freedom of expression, “user rights”, liberal view, “necessary evil”</p><p rend="h1_indexAbstract ParaOverride-2"><hi rend="bold">Sommario</hi>: 1. Introduzione e circoscrizione del perimetro d’indagine; 2. L’ambiguo rapporto tra diritto d’autore e libertà di espressione; 3. Profili evolutivi delle eccezioni e limitazioni; 4. Profili evolutivi delle eccezioni e limitazioni; 5. Conclusione; Riferimenti bibliografici</p><div><head><hi>1. Introduzione e circoscrizione del perimetro d’indagine</hi></head><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">Nel presente studio si intende soffermarsi sul rapporto tra diritto d’autore e libertà di espressione alla luce delle più recenti tendenze legislative e giurisprudenziali in tema di eccezioni e limitazioni. Il titolo dello studio si compone di due sintagmi: il primo «Diritto d’autore e libertà di espressione» rappresenta il «problema»; il secondo «eccezione e limitazioni quali </hi><hi rend="italic">user rights</hi><hi rend="CharOverride-1">» riflette la «soluzione» (che pare) oggi offerta dalla giurisprudenza europea e nelle più recenti riforme legislative in materia. È chiaro che la soluzione risponde al problema e, quindi, che le due questioni siano intimamente collegate, tuttavia, per impostare correttamente il discorso pare opportuno dapprima indagare la relazione tra il diritto d’autore e la libertà di espressione e solo una volta ricostruiti i termini di tale relazione procedere all’esame del sistema di eccezioni e limitazioni alla luce delle sue recenti evoluzioni giurisprudenziali e legislative. All’esito di tali ricostruzioni, si proporrà una differente tesi interpretativa del sistema delle eccezioni e limitazioni riconducibili a finalità di tutela della libertà di espressione (ampiamente intesa). </hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">Prima di fare ciò però occorre, per l’appunto, una restrizione del perimetro d’indagine giacché il discorso attiene solo al rapporto tra diritto d’autore e libertà di espressione e non anche altri diritti che nel sistema di eccezioni e limitazioni trovano presidio. In tal senso pare utile richiamare la classificazione, operata da un autore (Bertani 2012, 217 sgg.), secondo cui le eccezioni e limitazioni possono distinguersi, a seconda della funzione a cui adempiono, in quattro distinte categorie. </hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">Così, una prima categoria di eccezioni e limitazioni si comporrebbe delle disposizioni mediante le quali si consente la divulgazione di opere dell’ingegno altrimenti difficilmente controllabili. Si tratta delle eccezioni relative: alla reprografia (</hi><hi rend="italic">ex</hi><hi rend="CharOverride-1"> art. 5 co. 2 lett. </hi><hi rend="italic">a</hi><hi rend="CharOverride-1">) dir. CE 2001/29 e art. 68 co. da 3 a 6 l.a.); alla riproduzione temporanea (</hi><hi rend="italic">ex</hi><hi rend="CharOverride-1"> art. e 68-</hi><hi rend="italic">bis</hi><hi rend="CharOverride-1"> l.a.); e a talune forme di riproduzione per uso personale (</hi><hi rend="italic">ex</hi><hi rend="CharOverride-1"> art. 5.2 lett. </hi><hi rend="italic">b</hi><hi rend="CharOverride-1">) dir. 2001/29 e artt. da 71-</hi><hi rend="italic">sexies</hi><hi rend="CharOverride-1"> a 71-</hi><hi rend="italic">octies </hi><hi rend="CharOverride-1">l.a.).</hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">Una seconda categoria considera le disposizioni che autorizzano la fruizione delle opere in assenza del consenso del titolare ad alcuni specifici soggetti, come, ad esempio, portatori di </hi><hi rend="italic">handicap</hi><hi rend="CharOverride-1"> (art. 5 co. 3 lett. </hi><hi rend="italic">e</hi><hi rend="CharOverride-1">) dir. CE 2001/29 e 71-</hi><hi rend="italic">bis </hi><hi rend="CharOverride-1">l.a.), chi opera nella pubblica difesa e sicurezza nazionale o in procedimenti pubblici e giudiziari (art. 5 co. 3 lett. </hi><hi rend="italic">e</hi><hi rend="CharOverride-1">) dir. CE 2001/29, artt. 64-</hi><hi rend="italic">sexies</hi><hi rend="CharOverride-1"> l.a. e 67 l.a.), o coloro che partecipano a cerimonie ufficiali o religiosi (art. 5 co. 3 lett. </hi><hi rend="italic">g</hi><hi rend="CharOverride-1">) dir. CE 2001/29 e 71 l.a.).</hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">Una terza categoria ricomprende le disposizioni che acconsentono a talune fruizioni prodromiche al disvelamento di informazioni segrete necessarie per generare nuove opere (si pensi ad esempio alla decompilazione dei programmi per elaboratore </hi><hi rend="italic">ex</hi><hi rend="CharOverride-1"> art. 5 co. 3 dir. CE 2009/24 e 64-</hi><hi rend="italic">quater</hi><hi rend="CharOverride-1"> l.a.). </hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">Una quarta amplissima categoria annovera le disposizioni attraverso cui si consentono alcuni utilizzi finalizzati ad agevolare la circolazione delle informazioni e delle idee, e così incentivare sia la conservazione del patrimonio culturale sia la creazione di nuove opere. Sono qui comprese: le eccezioni a favore di biblioteche, scuole, musei, archivi e istituti di tutela del patrimonio culturale (ex artt. 5 co. 2 lett. </hi><hi rend="italic">c</hi><hi rend="CharOverride-1">) dir. CE 2001/29, 5 e 6 dir. UE 2019/790, 68 commi 2 e 2-</hi><hi rend="italic">bis</hi><hi rend="CharOverride-1"> e 69 l.a.); le eccezioni che consentono l’utilizzo delle c.d. ‘opere orfane’ (artt. 1 e sgg. dir. UE 2012/28 e artt. 69-</hi><hi rend="italic">bis</hi><hi rend="CharOverride-1"> e sgg. l.a.); le eccezioni che permettono il riassunto e la citazione di opere a fini didattici e di ricerca da un lato e l’estrazione di testo e dati dall’altro (</hi><hi rend="italic">ex</hi><hi rend="CharOverride-1"> art. 5 co. 3 lett. </hi><hi rend="italic">a</hi><hi rend="CharOverride-1">) dir. CE 2001/29, e artt. 3 e 4 dir. UE 2019/790, e artt. 70, 70-</hi><hi rend="italic">bis</hi><hi rend="CharOverride-1">, 70-</hi><hi rend="italic">ter</hi><hi rend="CharOverride-1"> e 70-</hi><hi rend="italic">quater</hi><hi rend="CharOverride-1"> l.a.); l’eccezione che ammette la riproduzione e comunicazione al pubblico di articoli di attualità e di opere in occasione di eventi pubblici (art. 5 co. 3 lett. c) dir. CE 2001/29 e 65 l.a.); l’eccezione che permette l’utilizzo di discorsi politici e conferenze aperte al pubblico (art. 5 co. 3 lett. </hi><hi rend="italic">f</hi><hi rend="CharOverride-1">) dir. CE 2001/29 e 66 l.a.); l’eccezione che ammette la comunicazione e la messa a disposizione del pubblico di opere per finalità di ricerca e studio (art. 5 co. 3 lett. </hi><hi rend="italic">n</hi><hi rend="CharOverride-1">) dir. CE 2001/29 e 71-</hi><hi rend="italic">ter</hi><hi rend="CharOverride-1"> l.a.); e infine l’eccezione per satira (ex art. 5 co. 3 lett. </hi><hi rend="italic">k</hi><hi rend="CharOverride-1">) dir. CE 2001/29).</hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">Solo la quarta categoria di eccezioni e limitazioni mostra una piena interferenza con la libertà di espressione e pertanto, sebbene si analizzeranno ora alcuni profili evolutivi riferiti all’intero sistema di eccezioni e limitazioni al diritto d’autore, le argomentazioni che seguiranno saranno riferite esclusivamente all’ultima classe di eccezioni poc’anzi delineata. </hi></p></div><div><head><hi>2. L’ambiguo rapporto tra diritto d’autore e libertà di espressione</hi></head><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">Iniziamo dal problema ossia del rapporto tra diritto d’autore e libertà di espressione. Da questa specola occorre chiedersi se la relazione tra libertà di espressione e diritto d’autore si risolva in termini conflittuali, oppure finalisticamente convergenti</hi><hi rend="notes_number CharOverride-3"><hi><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-019">1</ref></hi></hi><hi rend="CharOverride-1">. </hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">Di primo acchito, secondo un approccio tradizionale (che trova seguito anche in alcune tendenze attuali di una dottrina minoritaria</hi><hi rend="notes_number CharOverride-3"><hi><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-018">2</ref></hi></hi><hi rend="CharOverride-1">, la tentazione sarebbe di ritenere la relazione tra diritto d’autore e libertà di espressione in termini di stretto antagonismo. </hi><hi rend="CharOverride-1">In questo senso il sistema delle eccezioni e limitazioni al diritto d’autore rappresenterebbe, come tralatiziamente ripetuto «un bilanciamento tra interessi antagonisti» ossia una compressione del diritto d’autore in vista della necessità di assicurare che interessi di soggetti terzi controinteressati (tipicamente possibili utilizzatori) non siano altrimenti </hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">In tal senso si è osservato in dottrina che l’apposizione di un confine alle prerogative autorali, nel nostro ordinamento, non rappresenta un’eccezione, trovando fondamento nella generale necessità di tutelare due interessi contrapposti: quello individuale da un lato e quello sociale (a presidio cioè di interessi pubblicistici) dall’altro</hi><hi rend="notes_number CharOverride-3"><hi><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-017">3</ref></hi></hi><hi rend="CharOverride-1">. La necessità di operare un tale bilanciamento è stata rimarcata dal legislatore comunitario nella dir. CE 2001/29, e precisamente al considerando n. 31 nonché nel successivo libro verde del 2008 sul diritto d’autore sull’economia della conoscenza, e più di recente ribadita al considerando n. 6 della dir. UE 2019/790.</hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">Secondo altri autori, indipendentemente dal fatto che l’utilizzazione sia autorizzata da un uso pubblico o privato, le eccezioni e limitazioni sono connesse a finalità non estranee agli obiettivi della protezione del diritto d’autore, e più precisamente al fondamento costituzionale dello stesso. Questa seconda linea di pensiero può, alla luce dell’evoluzione giurisprudenziale e legislativa in tema di eccezioni e limitazioni, fornire una impalcatura concettuale su cui erigere un modello di libere utilizzazioni più flessibile, quantomeno per quelle poste a presidio della libertà di espressione qui considerate. </hi></p></div><div><head><hi>3. Profili evolutivi delle eccezioni e limitazioni</hi></head><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">Le eccezioni e limitazioni al diritto d’autore, da sempre, giocano un ruolo fondamentale nel sistema di protezione degli stessi diritti d’autore, posto che, come visto, attraverso queste ultime si consente il contemperamento tra il presidio degli interessi dei titolari dei diritti da un lato e quello di assicurare comunque la circolazione delle informazioni di attualità, consentire il dibattito e, quindi, la discussione scientifica mediante la tecnica della citazione, assicurare la ricerca e la didattica, conservare il patrimonio culturale garantendone l’accesso al pubblico. Se in un primo tempo, nel contesto analogico, le eccezioni e limitazioni al diritto d’autore non hanno posto particolari problemi atteso che, in via generalissima, esse si ponevano in linea con interessi nutriti dagli stessi titolari dei diritti (si pensi alla maggiore diffusione delle loro opere), in un secondo tempo, con l’avvento della c.d. ‘era digitale’, le eccezioni e limitazioni hanno finito per rappresentare delle possibili occasioni di utilizzazione delle opere in conflitto con l’interesse dei titolari dei diritti incrinando l’effettività del sistema di diritti d’autore</hi><hi rend="notes_number CharOverride-3"><hi><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-016">4</ref></hi></hi><hi rend="CharOverride-1">. </hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">Tali innovazioni tecnologiche, promotrici di nuove forme di sfruttamento delle opere dell’ingegno e potenzialmente in grado di ridurre la protezione dei diritti d’autore a scapito dei titolari ma a vantaggio degli utilizzatori, hanno riacceso il dibattito dottrinale, rinnovando così l’interesse del legislatore per il tema delle libere utilizzazioni, portando a due fasi di interventi di riforma. </hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">Così, il legislatore in un primo momento è intervenuto per restringere gli spazi estranei all’esclusiva autorale che le eccezioni e limitazioni aprono. Si pensi al progressivo rafforzamento degli strumenti di tutela a presidio dei titolari dei diritti (ad esempio, con la dir. CE 2004/48 c.d. Direttiva </hi><hi rend="italic">enforcement</hi><hi rend="CharOverride-1">), all’introduzione di contromisure volte a sterilizzare gli effetti negativi per i titolari dei diritti generati dalla copia privata analogica, all’affermazione dell’estensione a livello eurounitario dell’esclusiva sull’opera dell’ingegno fruita in formato digitale o attraverso reti di comunicazione elettronica (con restrizione per gli Stati membri del potere di introdurre ulteriori eccezioni e limitazioni ()). In particolare, riguardo a tali sfruttamenti in ambiente digitale, con la dir. CE 2001/29, il legislatore UE ha attribuito ai titolari dei diritti delle facoltà di utilizzazione pressoché onnicomprensive assoggettandole però ad una sola eccezione o limitazione cogente relativa agli «atti di riproduzione temporanea […] privi di rilievo economico proprio che sono transitori o accessori, e parte integrante e essenziale di un procedimento tecnologico, eseguiti all’unico scopo di consentire: a) la trasmissione in rete tra terzi con l’intervento di un intermediario o b) un utilizzo legittimo di un’opera o di altri materiali». Resta fermo che gli Stati membri hanno facoltà di introdurre solo le eccezioni e limitazioni previste dall’elenco ex art. 5 parr. 2-3 della dir. CE 2001/29 e purché siano rispettate le tre condizioni stabilite all’art. 5.5. Ne risulta che tali eccezioni e limitazioni saranno ammesse solo in determinati casi speciali quando non confliggano con lo sfruttamento normale dell’opera dell’ingegno e non provochino un ingiustificato pregiudizio degli interessi legittimi del titolare dei diritti</hi><hi rend="notes_number CharOverride-3"><hi><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-015">5</ref></hi></hi><hi rend="CharOverride-1">.</hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">Infine, si è riconosciuto al titolare dei diritti la possibilità di adottare delle c.d. ‘misure tecnologiche di protezione’ capaci di condizionare l’effettiva fruibilità delle eccezioni e limitazioni purché questi assicurino ai potenziali beneficiari i mezzi necessari per esercitare talune libere utilizzazione, sebbene lasciando ex art. 6 dir. CE 2001/29 agli accordi contrattuali l’effettiva determinazione delle condizioni di libero utilizzo quando l’accesso al materiale protetto sia offerto a distanza attraverso modalità interattive. </hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">La seconda fase, oggi in corso, si caratterizza per un più attento bilanciamento tra le istanze dei titolari dei diritti con quelle degli utilizzatori. Così la Corte di giustizia ha cominciato a superare l’idea che le libere utilizzazioni debbano ritenersi eccezioni in senso tecnico, come tali, insuscettibili di applicazione analogica soggette a ‘stretta interpretazione’, per giungere a ritenere che al sistema di ‘eccezioni e limitazioni’ sia affidato il ruolo di contemperamento tra la protezione delle prerogative autorali e altri diritti fondamentali, quindi, degli interessi dei titolari dei diritti da un lato, e quello degli utilizzatori dall’altro</hi><hi rend="notes_number CharOverride-3"><hi><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-014">6</ref></hi></hi><hi rend="CharOverride-1">. Questa nuova prospettiva ermeneutica del sistema delle eccezioni e limitazioni ha aperto la via alla considerazione per cui il bilanciamento degli interessi antagonisti che queste ultime consentono rappresenti il punto di caduta delle prerogative autorali in vista dell’esigenza di presidio dell’effettiva dei diritti fondamentali. Dal che la tendenza ad interpretare le singole eccezioni e limitazioni in chiave sistematica espandendone l’operatività oltre la stretta previsione normativa</hi><hi rend="notes_number CharOverride-3"><hi><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-013">7</ref></hi></hi><hi rend="CharOverride-1">. Ciò che ha rappresentato la premessa al successivo riconoscimento della possibilità di ricorrere all’applicazione estensiva delle singole ipotesi di eccezioni e limitazioni</hi><hi rend="notes_number CharOverride-3"><hi><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-012">8</ref></hi></hi><hi rend="CharOverride-1">. Cosicché, secondo un iter frequente a livello eurounitario, all’intervento pretorio ha presto fatto seguito quello positivo mediante il quale sono state di recente introdotte alcune nuove eccezioni e limitazioni al diritto d’autore tra cui quella per l’utilizzo delle opere orfane (dir. UE 2012/28), per l’estrazione d’informazioni (</hi><hi rend="italic">text and data mining</hi><hi rend="CharOverride-1">) da materiali protetti, per le opere fuori commercio e per l’insegnamento online, oltreché espandere l’area di applicazione di quelle dettate per la conservazione del patrimonio culturale e artistico (dir. UE 2019/790). </hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">Ben si comprende dunque che queste evoluzioni pretorie (prima) e legislative (poi) hanno portato alla tendenza a concepire le eccezioni e limitazioni quali diritti soggettivi degli utenti e a fissare alcune previsioni normative inderogabili volte a rafforzare l’operatività di tali eccezioni. Così, ad esempio, l’art. 7.1 dir. 2019/790 stabilisce il divieto di escludere per via contrattuale l’operatività di determinate eccezioni e limitazioni, oppure, per quanto riguarda le piattaforme di condivisione dei contenuti online, imponendo al gestore l’obbligo di assicurare l’effettiva operatività di alcune eccezioni e limitazioni ritenute di centrale importanza nel presidiare la libertà di espressione e artistica (v. art. 17.7 dir. 2019/790 e Corte di giustizia C-401/19, punto 78). </hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">La tendenza al superamento della concezione per cui le eccezioni e limitazioni avrebbero quale unico effetto quello di esautorare il titolare dei diritti dalle azioni a difesa dell’opera per cui al beneficiario spetterebbe solamente una libertà che non sarebbe però presidiata dalla legittimazione attiva a far valere l’eccezione contro il titolare del diritto non può, a mio avviso, fondarsi su sparute pronunce giurisprudenziali, ma deve trovare un ben più saldo </hi><hi rend="italic">ubi consistam</hi><hi rend="CharOverride-1">. </hi></p></div><div><head><hi>4. Una diversa proposta ermeneutica</hi></head><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">La questione, invero, può essere ricostruita secondo una logica differente, che attinge dalla tesi, prima accennata</hi><hi rend="notes_number CharOverride-3"><hi><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-011">9</ref></hi></hi><hi rend="CharOverride-1">, che vede nel sistema di eccezioni e limitazioni una coerenza teleologica rispetto al riconoscimento delle (o meglio alle regole attributive di) prerogative autorali.</hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">La disciplina dei diritti d’autore e dei diritti connessi ha natura premiale</hi><hi rend="notes_number CharOverride-3"><hi><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-010">10</ref></hi></hi><hi rend="CharOverride-1">. I soggetti titolari di diritti d’autore sono coloro ai quali l’ordinamento riconosce determinate prerogative, ossia diritti di sfruttamento su determinate opere dell’ingegno. Tali diritti sono conferiti da norme da ricondursi al </hi><hi rend="italic">genus</hi><hi rend="CharOverride-1"> delle norme costitutive</hi><hi rend="notes_number CharOverride-3"><hi><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-009">11</ref></hi></hi><hi rend="CharOverride-1">. Le norme costitutive sono enunciati ‘performativi’</hi><hi rend="notes_number CharOverride-3"><hi><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-008">12</ref></hi></hi><hi rend="CharOverride-1"> caratterizzati dalla capacità di mutare la realtà preesistente per il solo fatto di venire – validamente – ad esistenza. Riprendendo una felice metafora della dottrina «sono le regole del gioco a fare di un pezzo degli scacchi ciò che esso è […] un pezzo è determinato nella sua essenza, cioè ‘essenzialmente determinato’ (</hi><hi rend="italic">wesentlich bestimmt</hi><hi rend="CharOverride-1">), dal suo ‘significato funzionale’ (</hi><hi rend="italic">funktionale Bedeutung</hi><hi rend="CharOverride-1">), significato funzionale che gli deriva dalle regole costitutive» (Conte 1994, 276). Conferendo diritti solo a determinati soggetti e non ad altri, le norme costitutive per essere giuste – e valide – devono necessariamente produrre benefici compensativi per la collettività</hi><hi rend="notes_number CharOverride-3"><hi><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-007">13</ref></hi></hi><hi rend="CharOverride-1">. </hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">Adottando la prospettiva funzionalista</hi><hi rend="notes_number CharOverride-3"><hi><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-006">14</ref></hi></hi><hi rend="CharOverride-1">, di ogni norma costitutiva è possibile identificare due anteriorità</hi><hi rend="notes_number CharOverride-3"><hi><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-005">15</ref></hi></hi><hi rend="CharOverride-1">: una attiene alla validità dell’esistenza della norma attributiva, ossia la sua giustificazione; l’altra attiene all’idoneità astratta della norma a realizzare il fine che ne giustifica l’esistenza, ossia la funzione.</hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">La prima anteriorità è la ‘giustificazione’, dunque. Essa si rivela nello scopo primario, della norma; rappresenta la scelta politica compiuta dal legislatore (che così diviene fondamento giuridico) ed è il parametro attraverso cui si può determinare la legittimità stessa dell’esercizio del potere legislativo che deve essere esercitato nei limiti – non solo formali ma anche sostanziali – stabiliti dalla Costituzione. Infatti, come è facile intuire la legislazione premiale è a forte rischio di incostituzionalità risultando tendenzialmente derogatoria della disciplina generale, e perciò in potenziale contrasto con il principio di eguaglianza formale di cui all’art. 3 comma 1 Cost. (vedi Rigano 1999, 2224 e 2228). Il fine ultimo di ogni conferimento di diritti (o meglio di un monopolio) deve pertanto sempre ottemperare ad un interesse universale e non individuale, tenuto conto delle istanze egalitarie presenti nel nostro ordinamento</hi><hi rend="notes_number CharOverride-3"><hi><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-004">16</ref></hi></hi><hi rend="CharOverride-1">, che trovano – sebbene i concetti vadano tenuti distinti – un ancoraggio anche nel principio di uguaglianza sostanziale di cui all’art. 3 comma 2, Cost.</hi><hi rend="notes_number CharOverride-3"><hi><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-003">17</ref></hi></hi><hi rend="CharOverride-1">. Se così non fosse, d’altronde, più che di diritto dovremmo parlare di privilegio. Secondo Cotta infatti «se è possibile dimostrare che una norma è indispensabile al mantenimento d’una coesistenzialità non più limitata ma universale – ossia necessaria a tutti e non solo ad alcuni – allora l’obbligatorietà di tale norma sarà giustificata oggettivamente in termini incontrovertibili» (così Cotta 1991, 225). E giova ribadire che è proprio per tale intestazione del diritto che il singolo diviene soggetto dell’ordinamento e si determina nella sua essenza (</hi><hi rend="italic">wesentlich bestimmt</hi><hi rend="CharOverride-1">). Nel diritto d’autore (e connessi) la giustificazione ultima consiste sempre in quell’intendimento pubblicistico che è il progresso culturale e lo sviluppo sociale, il quale appunto giustifica l’attribuzione del diritto patrimoniale d’autore effettuata dall’ordinamento al singolo soggetto che trova ancoraggio, anzitutto, nell’art. 9 Cost.</hi><hi rend="notes_number CharOverride-3"><hi><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-002">18</ref></hi></hi><hi rend="CharOverride-1">.</hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">La seconda anteriorità, in cui idealmente si scompone ogni norma costituiva, è la ‘funzione’. Questa concerne lo scopo immediato al quale la prerogativa adempie; rappresenta la scelta che di volta in volta l’ordinamento compie a favore di uno tra – almeno due – possibili interessi in conflitto, esprime il significato, appunto funzionale (</hi><hi rend="italic">funktionale Bedeutung</hi><hi rend="CharOverride-1">) con cui la norma altera lo stato preesistente. E naturalmente la funzione è – o dovrebbe sempre essere – servile alla giustificazione. Sicché la giustificazione limita la funzione che non può eccedere ciò che è utile a realizzare lo scopo della norma.</hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">Detto altrimenti, il diritto d’autore nasce all’interno di una logica di tutela diretta di interessi privati dei titolari dei diritti, e (giocoforza) indiretta di interessi della collettività tutta, tra i quali ultimi, chiaramente, vi rientra anzitutto anche la libertà di espressione, valorizzata nello stesso sistema dei diritti d’autore mediante la promozione della creazione nonché della circolazione delle informazioni e delle idee. Tale affermazione trova immediato riscontro se si guarda all’oggetto del diritto d’autore, dove il legislatore è ricorso allo stratagemma di tutelare la sola forma espressiva, non anche il contenuto ideativo, cosicché se da un lato si assicura una remunerazione per colui che per il tramite della propria attività inventiva crea nuove forme di cultura e conoscenza, dall’altro lato non si consente l’appropriazione delle idee e del contenuto informativo incentivando così la circolazione e quindi la libertà di espressione nel suo senso più ampio.</hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">La libertà di espressione riconosciuta dall’art. 21 Cost. secondo cui «tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione», assume, com’è noto, un ruolo di assoluta centralità all’interno dell’ordinamento democratico. La libertà di manifestare il proprio pensiero esprime l’interesse generale della collettività ad essere informata cosicché, secondo una concezione di matrice liberale particolarmente valorizzata negli Stati Uniti e nella Repubblica federale tedesca</hi><hi rend="notes_number CharOverride-3"><hi><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-001">19</ref></hi></hi><hi rend="CharOverride-1">, la democrazia si risolverebbe, in ultima analisi, in un </hi><hi rend="italic">marketplace of ideas</hi><hi rend="CharOverride-1"> e, per conseguenza, la libertà di manifestazione del pensiero risulterebbe strettamente correlata al modello di governo democratico e ai valori da questo perseguiti. Dal che l’idea per cui la libertà di espressione sarebbe il mezzo che assicura (e attraverso il quale si compie) il fenomeno democratico. </hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">Muovendo da questa prospettiva il diritto alla propria opinione trova amplissima tutela. E precisamente è presidiata: sia in senso ‘statico’ (per cui ciascun individuo può liberamente formarsi un proprio e autonomo patrimonio di idee vietando che questi possa essere per tali opinioni discriminato); sia in senso ‘dinamico’ (per cui ciascun individuo può manifestare liberamente (seppur sempre ovviamente entro i limiti dettati dal buoncostume e da altri limiti impliciti derivanti da latri interessi di rilievo costituzionale come ad esempio la tutela della dignità, della riservatezza ecc.); sia in senso ‘negativo’ (per cui ciascuno ha diritto a mantenere riservate e segrete le proprie opinioni. </hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">Non solo. Come si evince più agevolmente dall’art.11 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, secondo cui «ogni persona ha diritto alla libertà di espressione. Tale diritto include la libertà di opinione e [si badi bene] la libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche e senza limiti di frontiera», la libertà di espressione assume pure la funzione di assicurare la più ampia circolazione delle informazioni e delle idee cosicché ciascuno non solo possa esprimerle ma pure possa sempre avervi pieno accesso. </hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">Da quanto sin qui osservato emerge quindi una relazione controversa ma, tendenzialmente, finalisticamente convergente tra diritto d’autore e libertà di espressione, giacché l’interesse alla circolazione delle idee e delle informazioni ha sempre trovato riconoscimento nel sistema del diritto d’autore. E precisamente, tale convergenza oltre a manifestarsi, dalla prospettiva delle regole attributive delle prerogative patrimoniali autorali, come accennato, nella sola protezione delle forme espressive, sublima nel sistema (delle libere utilizzazioni o secondo definizioni più recenti) delle ‘eccezioni e limitazioni’ al diritto d’autore. Il capo V della legge d’autore, difatti, esprime la medesima convergenza d’interessi realizzando di volta in volta un bilanciamento tra l’interesse dell’autore o dei suoi aventi causa alla valorizzazione patrimoniale dell’opera dell’ingegno e quello dei terzi alla conoscenza e circolazione delle informazioni, delle opinioni e delle idee. Tuttavia, a differenza delle norme attributive delle prerogative patrimoniali le eccezioni e limitazioni al diritto d’autore proteggono i controinteressati direttamente.</hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">Per conseguenza le eccezioni e limitazioni al diritto d’autore risulterebbero ammantate di una dimensione valoriale di matrice costituzionale, risultando teleologicamente orientate ad assicurare l’effettività dei diritti fondamentali dalle Carte fondamentali riconosciuti. Cosicché ogni eventuale restrizione alla libertà di espressione dovrebbe ritenersi in contrasto con le stesse fondamenta degli ordinamenti democratici, e quindi pure il diritto d’autore là dove frapponesse un limite al pieno dispiego della libertà in (o meglio, di) parola.</hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">Questa concezione, come visto, pare oggi largamente dominante nella giurisprudenza della stessa Corte di giustizia, ove si assiste alla tendenza a superare la dimensione squisitamente privata del diritto d’autore in giustapposizione alla quale, invero, il sistema delle eccezioni e limitazioni (</hi><hi rend="italic">rectius </hi><hi rend="CharOverride-1">delle libere utilizzazioni) era stato relegato. </hi></p></div><div><head><hi>5. Conclusione</hi></head><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">Più in generale quindi possiamo forse spingerci a ritenere che le eccezioni e limitazioni non siano più oggi considerate tanto un ‘male necessario’ nel sistema, squisitamente privato, del diritto d’autore, quanto, sulla scorta della concezione liberale, un naturale presidio ad interessi pubblicistici (non perché altrimenti minacciati nella logica dominicale che sottende al diritto d’autore, ma) che trovano presidio nella stessa giustificazione e funzione sottesa al diritto d’autore.</hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">Se si accede a questa concezione un ulteriore passo nella direzione di ampliamento del sistema delle eccezioni può essere più serenamente compiuto muovendo da una teoria dottrinale abbastanza risalente che distingue tra ‘limiti’ e ‘limitazioni’ al diritto d’autore, rimaneggiandone però gli esiti alla luce del mutato contesto concettuale entro cui le limitazioni vengono oggi considerate.</hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">La teoria, elaborata da Fabiani, ritiene che vi siano limiti insistenti sul contenuto del diritto d’autore e sui singoli diritti di utilizzazione che risultano «intrinseci e coessenziali all’oggetto e al contenuto del diritto» (Fabiani 1955, 174). Si tratta cioè di limiti che trovano la propria giustificazione nel presidio dei medesimi interessi che legittimano la protezione. Essi rappresentano i confini delle tutele accordate dalla legge d’autore che, come tali, non rivestono natura ‘eccezionale’. Mentre le limitazioni al diritto d’autore distoniche rispetto alle </hi><hi rend="italic">rationes </hi><hi rend="CharOverride-1">su cui si fonda la protezione autorale, ma che bilanciano il diritto d’autore con interessi difformi ritenuti però nella fattispecie prevalenti, sarebbero, invece, da considerarsi eccezionali e quindi soggette a ‘stretta interpretazione’. </hi></p><p rend="text" ><hi rend="CharOverride-1">Ne conseguirebbe che tutte le eccezioni e limitazioni (quali ‘limiti’) poste a presidio della libertà di espressione, risultando teleologicamente conformi rispetto al fondamento giustificativo delle prerogative autorali dovrebbero essere ricondotte al primo insieme, così guadagnando accesso all’interpretazione estensiva e all’analogia, qualificandosi in termini di diritti soggettivi, fornendo al beneficiario la legittimazione ad agire contro loro eventuale lesione. D’altronde non può dubitarsi della sussistenza di una certa regolarità teleologica tra il sistema di diritto d’autore e la libertà di espressione, come rilevato nel celebre caso </hi><hi rend="italic">Feist </hi><hi rend="CharOverride-1">dalla Corte suprema per cui il «primary objective […] is not to reward the labour of authors, but «to promote the progress of Science and useful Arts». To this end, copyright assures authors the right to their original»</hi><hi rend="notes_number CharOverride-3"><hi><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-000">-1</ref></hi></hi><hi rend="CharOverride-1">.</hi></p></div><div><head><hi>Riferimenti bibliografici</hi></head><p rend="bib_indx_bib" ><hi rend="CharOverride-1">Abriani, N. 2002. “Le Utilizzazioni Libere nella Società dell’Informazione: Considerazioni Generali.” </hi><hi rend="italic">AIDA</hi><hi rend="CharOverride-1">: 236 sg.</hi></p><p rend="bib_indx_bib" ><hi rend="CharOverride-1">Aristotele. 2007. </hi><hi rend="italic">De Cubo et Rebus Aequalibus Numero</hi><hi rend="CharOverride-1">, traduzione di M. Tamborini. Roma: Franco Angeli.</hi></p><p rend="bib_indx_bib" ><hi rend="CharOverride-1">Armellini, S. 1976. </hi><hi rend="italic">Saggi sulla Premialità del Diritto nell’Età Moderna</hi><hi rend="CharOverride-1">. 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					<item><p rend="layout_notes" ><hi rend="notes_number CharOverride-3"><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-019-backlink">1</ref></hi><hi rend="CharOverride-1">	</hi><hi rend="CharOverride-1">Per un’indagine sul rapporto (definito) ambiguo tra </hi><hi rend="italic">Copyright </hi><hi rend="CharOverride-1">e </hi><hi rend="italic">Freedom of expression </hi><hi rend="CharOverride-1">vedi Couto 2008.</hi></p></item>
					<item><p rend="layout_notes" ><hi rend="notes_number CharOverride-3"><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-018-backlink">2</ref></hi><hi rend="CharOverride-1">	</hi><hi rend="CharOverride-1">Il riferimento è alle teorie, particolarmente seguite da certi orientamenti della letteratura nordamericana, di ritenere il diritto d’autore un monopolio inidoneo a favorire la circolazione delle idee, e perciò limitante anche la libertà di espressione (vedi per tutti, Boldrin e Levine 2008, 97 sgg.).</hi></p></item>
					<item><p rend="layout_notes" ><hi rend="notes_number CharOverride-3"><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-017-backlink">3</ref></hi><hi rend="CharOverride-1">	</hi><hi rend="CharOverride-1">O più precisamente quello dell’autore e quello della collettività. Vedi N. Droz, discorso conclusivo ai delegati della convenzione di Berna, riportato da Spolidoro 2007; e nello stesso senso Greco e Vercellone 1974; Bucci 1976, 65 sgg.; Ubertazzi e Ammendola 1989; Frassi 2002; Abriani</hi><hi rend="italic"> </hi><hi rend="CharOverride-1">2002; Fabiani</hi><hi rend="italic"> </hi><hi rend="CharOverride-1">2005.</hi></p></item>
					<item><p rend="layout_notes" ><hi rend="notes_number CharOverride-3"><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-016-backlink">4</ref></hi><hi rend="CharOverride-1">	</hi><hi rend="CharOverride-1">Vedi il </hi><hi rend="italic">Considerando </hi><hi rend="CharOverride-1">n. 3 della Direttiva UE 2019/790. Osserva Cogo 2024, 574 che «la situazione è andata tuttavia complicandosi di pari passo con l’emersione di tecnologie nuove che hanno potenziato le capacità degli </hi><hi rend="italic">users</hi><hi rend="CharOverride-1"> d’interferire con la valorizzazione dell’esclusiva da parte dei titolari, per un verso, e reso più evidenti i costi dell’esclusiva dal punto di vista dell’accesso e del riuso di contenuti culturali, per l’altro». </hi></p></item>
					<item><p rend="layout_notes" ><hi rend="notes_number CharOverride-3"><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-015-backlink">5</ref></hi><hi rend="CharOverride-1">	</hi><hi rend="CharOverride-1">Vedi parere 3/15, Trattato di Marrakech relativo all’accesso alle opere pubblicate, del 14 febbraio 2017, punto 125. A ben guardare, non ogni margine di discrezionalità è stato precluso agli Stati membri nell’estenderne l’ambito di applicabilità delle eccezioni e limitazioni. Spetta allo Stato membro, ad esempio, determinare il significato da attribuire alla nozione di interesse di pubblica sicurezza che rappresenta un presupposto stabilito dalla dir. CE 2001/29 utile a invocare l’operatività della relativa eccezione. D’altronde come osservato dalla Corte di giustizia «tale potere discrezionale […] è conforme al concetto secondo cui ogni Stato membro è nella posizione migliore per identificare, conformemente ai suoi bi sogni nazionali, le necessità di pubblica sicurezza alla luce di considerazioni di ordine storico, economico, giuridico o sociale che gli sono proprie» così Corte di giustizia, 1° dicembre 2011, C-145/10,</hi><hi rend="italic"> Painer</hi><hi rend="CharOverride-1">, punto 102; e nello stesso senso vedi anche Corte di giustizia, 16 giugno 2011, C-462/09, </hi><hi rend="italic">Stichting de Thuiskopie</hi><hi rend="CharOverride-1">, punto 23; e corte di giustizia, 16 dicembre 2008, C-213/07, </hi><hi rend="italic">Michaniki</hi><hi rend="CharOverride-1">, punto 56.</hi></p></item>
					<item><p rend="layout_notes" ><hi rend="notes_number CharOverride-3"><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-014-backlink">6</ref></hi><hi rend="CharOverride-1">	</hi><hi rend="CharOverride-1">In tal senso vedi Corte di giustizia, 1° dicembre 2011, C-145/10,</hi><hi rend="italic"> Painer</hi><hi rend="CharOverride-1"> dove la corte ha ritenuto che tutte le eccezioni e limitazioni al diritto d’autore devono essere interpretate alla luce dei diritti fondamentali dell’utente, come la libertà di espressione e di informazione, seppur ribadendo che le eccezioni devono essere interpretate in modo restrittivo, la Corte ha suggerito che tale interpretazione non deve rendere l’eccezione priva di significato, lasciando così spazio per una certa flessibilità interpretativa. Questo ragionamwnto lo si scorge anche nel precedente Corte di giustizia, 21 ottobre 2010, C-467/08, </hi><hi rend="italic">Padawan</hi><hi rend="CharOverride-1">, punto 43.</hi></p></item>
					<item><p rend="layout_notes" ><hi rend="notes_number CharOverride-3"><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-013-backlink">7</ref></hi><hi rend="CharOverride-1">	</hi><hi rend="CharOverride-1">Di seguito una breve panoramica evolutiva delle principali decisioni della Corte di giustizia. Anzitutto vedi Corte di giustizia C-117/13, </hi><hi rend="italic">Eugen Ulmer</hi><hi rend="CharOverride-1">, punto 43, dove la Corte ha trattato l’eccezione per le biblioteche pubbliche, stabilendo che queste hanno il diritto di digitalizzare opere presenti nelle loro collezioni per renderle disponibili su terminali dedicati all’interno delle loro strutture. Questa decisione ha sottolineato che le eccezioni al diritto d’autore possono essere considerate diritti per le istituzioni pubbliche e gli utenti, favorendo l’accesso alla conoscenza e alla cultura. Vedi poi Corte di giustizia, 3 settembre 2014, C-201/13, </hi><hi rend="italic">Deckmyn</hi><hi rend="CharOverride-1">, punto 26 dove la Corte ha sottolineato che «le eccezioni ai diritti enunciati agli articoli 2 e 3 di tale direttiva [CE 2001/29], previste dall’articolo 5 della medesima, mirano a mantenere un “giusto equilibrio” tra, in particolare, i diritti e gli interessi degli autori, da un lato, e quelli degli utenti dei materiali protetti, dall’altro», riconoscendo che eccezioni al diritto d’autore, come quelle per parodia, non devono essere interpretate in modo restrittivo se limitano indebitamente i diritti fondamentali degli utenti. Principio quest’ultimo ribadito poi nelle due decisioni gemelle: (i) Corte di giustizia, 29 luglio 2019 C-516/17, </hi><hi rend="italic">Spiegel</hi><hi rend="CharOverride-1">, punto 55 in cui i giudici lussemburghesi spiegano come «l’interpretazione delle eccezioni e delle limitazioni previste all’articolo 5 della direttiva 2001/29 deve consentire […] di salvaguardare il loro effetto utile e di rispettarne la finalità, esigenza che riveste particolare importanza quando tali eccezioni e limitazioni mirino, al pari di quelle previste all’articolo 5, paragrafo 3, lettere c) e d), della direttiva 2001/29, a garantire il rispetto di libertà fondamentali»; e (ii) Corte di giustizia, 29 luglio 2019, C-469/17, </hi><hi rend="italic">Funke Medien</hi><hi rend="CharOverride-1">, punto 70, dove dopo aver rivelato che «sebbene l’articolo 5 della direttiva 2001/29 sia intitolato “Eccezioni e limitazioni”, occorre rilevare che siffatte eccezioni o limitazioni comportano a loro volta diritti a vantaggio degli utenti di opere o di altri materiali protetti» sicché «tale articolo ha specificamente lo scopo […] di assicurare un giusto equilibrio tra, da un lato, i diritti e gli interessi dei titolari di diritti, che sono a loro volta oggetto di un’interpretazione […] e, dall’altro, i diritti e gli interessi degli utenti di opere o di altri materiali protetti». </hi></p></item>
					<item><p rend="layout_notes" ><hi rend="notes_number CharOverride-3"><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-012-backlink">8</ref></hi><hi rend="CharOverride-1">	</hi><hi rend="CharOverride-1">Vedi Corte di giustizia, 13 luglio 2023, C-426/21 </hi><hi rend="italic">Ocilion</hi><hi rend="CharOverride-1">, punto 33, i giudici osservano come «le eccezioni e le limitazioni previste all’articolo 5, paragrafo 2, della direttiva 2001/29 comportano esse stesse diritti a favore degli utenti di opere o di altri materiali protetti, tale disposizione contribuisce ad assicurare un giusto equilibrio tra, da un lato, i diritti e gli interessi dei titolari di diritti, che sono a loro volta oggetto di un’interpretazione ampia e, dall’altro, i diritti e gli interessi di tali utente. </hi></p></item>
					<item><p rend="layout_notes" ><hi rend="notes_number CharOverride-3"><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-011-backlink">9</ref></hi><hi rend="CharOverride-1">	</hi><hi rend="CharOverride-1">Per i riferimenti vedi sopra la nota 3.</hi></p></item>
					<item><p rend="layout_notes" ><hi rend="notes_number CharOverride-3"><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-010-backlink">10</ref></hi><hi rend="CharOverride-1">	</hi><hi rend="CharOverride-1">Vedi Bobbio 1977a, 13 sgg.; 1977b, 63 sgg.; 1984. Per una rassegna delle sentenze della Corte Costituzionale in tema di legislazione promozionale vedi Rigano 1999. Per un primo approccio al tema della sanzione positiva vedi già Carnelutti 1951, 27 sgg. Sulla funzione incentivante dei diritti di proprietà intellettuale vedi anche Okun 1975, 58, secondo cui «unless special legal provisions make it feasible, the protection of private property rights in knowledge and information is inherently difficult; in the absence of laws establishing patents, copyright, and authorization for industrial secrecy, there would be little scope for profit by inventors, authors, and idea producers. And hence there would be little market incentive to invest in the production of knowledge».</hi></p></item>
					<item><p rend="layout_notes" ><hi rend="notes_number CharOverride-3"><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-009-backlink">11</ref></hi><hi rend="CharOverride-1">	</hi><hi rend="CharOverride-1">Secondo Carcaterra 2014, </hi><hi rend="italic">passim</hi><hi rend="CharOverride-1">, le norme attributive di diritti sono performative, si differenziano dalle norme prescrittive, per il modo attraverso cui incidono sulla realtà, esse più che altro si combinano con essa alterandola, creano un nuovo stato di cose. Sul tema vedi poi Roubier 1963, 45 sgg. E vedi le riflessioni di Conte 1986, 167 sgg. secondo cui esse sono «condizione necessaria dell’oggetto su cui esse vertono», ovvero in altri termini vale la regola «norma dat esse rei». Pertanto, le norme costitutive, in qualità di enunciati performativi, sono condizione di concepibilità, percepibilità e possibilità del fenomeno su cui vertono. </hi></p></item>
					<item><p rend="layout_notes" ><hi rend="notes_number CharOverride-3"><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-008-backlink">12</ref></hi><hi rend="CharOverride-1">	</hi><hi rend="CharOverride-1">Per una definizione di enunciato performativo vedi Austin 1976.</hi></p></item>
					<item><p rend="layout_notes" ><hi rend="notes_number CharOverride-3"><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-007-backlink">13</ref></hi><hi rend="CharOverride-1">	</hi><hi rend="CharOverride-1">Ci si riferisce al secondo principio di giustizia di Rawls 1999, 57 sgg. </hi></p></item>
					<item><p rend="layout_notes" ><hi rend="notes_number CharOverride-3"><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-006-backlink">14</ref></hi><hi rend="CharOverride-1">	</hi><hi rend="CharOverride-1">L’analisi funzionale del diritto è stata elaborata a partire dagli anni ’70 del XX secolo, dalla dottrina tedesca ed è stata contrapposta alla – allora prevalente – analisi strutturale. Uno dei primi scritti al riguardo è quello di Maihoffer 1970; e in Italia tra i molti vedi Bobbio 1977b, 63 sgg.; Armellini 1976, </hi><hi rend="italic">passim</hi><hi rend="CharOverride-1">; Gavazzi 1983; Rigano 1999, 2223 sgg.</hi></p></item>
					<item><p rend="layout_notes" ><hi rend="notes_number CharOverride-3"><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-005-backlink">15</ref></hi><hi rend="CharOverride-1">	</hi><hi rend="CharOverride-1">Utilizzo il termine anteriorità, nel senso di immanenza, ciò che precede e da cui ciò che discende dipende, «sono […] anteriori secondo la nozione tutte quelle cose dalla cui definizione sono composte le definizioni delle altre cose» così Aristotele 2007, 76, nota 125 (</hi><hi rend="italic">De cubo et rebus aequalibus numero </hi><hi rend="CharOverride-1">1077b 12-14). Il significato che qui si attribuisce al termine ‘anteriorità’ va riferito alla </hi><hi rend="italic">ratio legis</hi><hi rend="CharOverride-1">. Nel senso che la giustificazione e la funzione sebbene si evincono dallo stesso testo della norma sono immanenti e non trascendenti perché incorporano valori fondamentali dell’ordinamento che precedono la norma determinandone anche la validità in senso di giustizia (giustizia da intendersi quale coerenza tra norme fondamentali e norme ordinarie rispetto ai valori contenuti nelle prime) e dunque rappresentano il riverbero nel testo della norma dei principii etici accolti dall’ordinamento costituzionale (vedi Viola 2001-2002, 54 sgg.).</hi></p></item>
					<item><p rend="layout_notes" ><hi rend="notes_number CharOverride-3"><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-004-backlink">16</ref></hi><hi rend="CharOverride-1">	</hi><hi rend="CharOverride-1">Le istanze egalitarie alle quali ci si riferisce, sono quelle riconducibili al principio di eguaglianza delle opportunità. Osserva Bobbio 1977c, 361: «il principio dell’eguaglianza delle opportunità elevato a principio generale mira a mettere tutti i membri di quella determinata società nella condizione di partecipare alla gara della vita, o per la conquista di ciò che è vitalmente più significativo, partendo da posizioni eguali». Sul concetto di “Fair Equality of Opportunity” vedi Rawls 1999, 73 sgg. Come Bobbio evidenzia l’egalitarismo non è declinato nel medesimo modo a seconda della vocazione liberale o comunitarista di un sistema. E occorre rilevare che mentre per la concezione liberale, come abbiamo visto, il principio di eguaglianza impone di mettere ognuno nella medesima posizione di partenza, lasciando poi che la gara si svolga secondo le differenti capacità individuali imponendo, si badi, la commisurazione della ricompensa alla prestazione offerta. Le concezioni comunitariste, al contrario, non guardano alla posizione di partenza, bensì a quella di arrivo, alla cd uguaglianza dei risultati, per cui tutti gli individui devono ugualmente arrivare, e pertanto non sarà né un vincitore, né – tantomeno – un vinto, e ciò impone che la ricompensa della prestazione offerta venga attribuita nell’eguale misura. Sul punto vedi Bobbio 1976, 321 sgg.</hi></p></item>
					<item><p rend="layout_notes" ><hi rend="notes_number CharOverride-3"><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-003-backlink">17</ref></hi><hi rend="CharOverride-1">	</hi><hi rend="CharOverride-1">Ci si riferisce al principio fondamentale di eguaglianza in senso sostanziale per cui «È compito della repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del paese» cfr. art. 3 comma 2 Cost.; e occorre notare che «pur tenendo nel debito conto l’immenso divario che sussiste sempre tra simili solenni dichiarazioni e la realtà di fatto, è significativo che libertà ed eguaglianza vengano congiuntamente nominate come beni indivisibili e solidali tra loro» così Bobbio 1977c, 363. In dottrina sui diversi problemi ermeneutici del principio di uguaglianza sia in senso formale sia sostanziale vedi Paladin 1965.</hi></p></item>
					<item><p rend="layout_notes" ><hi rend="notes_number CharOverride-3"><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-002-backlink">18</ref></hi><hi rend="CharOverride-1">	</hi><hi rend="CharOverride-1">Sul punto vedi Ubertazzi 1990, 366 sgg. Conformi all’idea per cui il diritto d’autore si giustifichi in vista della funzione di promozione culturale, ex multis, vedi già Corte di giustizia, 28 aprile 1998, C-200/96, </hi><hi rend="italic">Metronome</hi><hi rend="CharOverride-1">, in </hi><hi rend="italic">AIDA</hi><hi rend="CharOverride-1"> 1998, </hi><hi rend="italic">449</hi><hi rend="CharOverride-1">. E negli Stati Uniti il </hi><hi rend="italic">leading case</hi><hi rend="CharOverride-1"> </hi><hi rend="italic">Feist pub</hi><hi rend="CharOverride-1">. vedi </hi><hi rend="italic">Rural tel. serv.</hi><hi rend="CharOverride-1"> (1991) 499 US 340, 111 SCt 1282, in </hi><hi rend="italic">U.S. Sup. Cou. Rep.</hi><hi rend="CharOverride-1"> 1993, vol.113, 2</hi><hi rend="superscript CharOverride-3">nd</hi><hi rend="CharOverride-1"> Ed., 358, pp. 367 sgg. Un’ulteriore costruzione della letteratura scorge nell’art. 35 Cost. la disposizione fondamentale relativa al diritto d’autore (vedi tra gli altri Oppo 1964, 190; e nello stesso senso vedi Santoro 1977, 1002 sgg.); ed altre volte ancora il fondamento è stato ritenuto trovarsi nell’art. 42 Cost. (vedi Chiola 1976; Ubertazzi 1990, 366 sgg.; Sarti 1996, 216). Le tesi non sono in conflitto. Invero l’aggancio costituzionale della protezione che l’ordinamento accorda può trovare ragione in ognuna di queste previsioni. E quanto affermato pare ancor più corretto in prospettiva comparatistica come rilevato dalla Corte di giustizia, 28 aprile 1998, C-200/96, </hi><hi rend="italic">Metronome</hi><hi rend="CharOverride-1">, in </hi><hi rend="italic">AIDA</hi><hi rend="CharOverride-1"> 1998, </hi><hi rend="italic">449</hi><hi rend="CharOverride-1">. Per una ricostruzione completa delle tesi in campo sul radicamento costituzionale del diritto d’autore – vedi il </hi><hi rend="italic">plaidoyer </hi><hi rend="CharOverride-1">di Ubertazzi 2003, 281 sgg. Più in generale, sulla concezione teleologica del diritto d’autore secondo cui questo rappresenta una legislazione finalizzata alla promozione culturale ed allo sviluppo sociale vedi Kohler 1914, 49, secondo cui «Humanity is destined to a deep knowledge of the world and of the supermundane. It is destined to form and to rule, to form in the sphere of art, to rule over the earth; and perhaps, by virtue of technical science, over further fields of universe. The totality of humanity’s achievements is called culture; and in this culture, it is the part of the law to promote and to vitalize to create order and system, on the one hand; and, on the other to uphold and further intellectual progress». Secondo Ascarelli «è pur sempre nel pubblico interesse al progresso culturale ed economico […] che deve trovare la sua giustificazione l’esclusiva ed è perciò in questo che essa trova i suoi limiti vuoi in relazione all’identificazione delle creazioni tutelate vuoi in relazione alla sua durata e in genere alla sua disciplina. Il costo sociale dell’esclusiva può appunto trovare la sua giustificazione nella sua funzione del progresso culturale ed economico» così Ascarelli 1960, 308, e vedi anche 691 e 724 sgg.; </hi><hi rend="italic">Ex multis </hi><hi rend="CharOverride-1">vedi Birnhack</hi><hi rend="italic"> </hi><hi rend="CharOverride-1">2001, 3 sgg.; Ghidini e Montagnani 2006, 132; Gervais 2006, 4; Auteri 2012, 527.</hi></p></item>
					<item><p rend="layout_notes" ><hi rend="notes_number CharOverride-3"><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-001-backlink">19</ref></hi><hi rend="CharOverride-1">	</hi><hi rend="CharOverride-1">Vedi Mill 1948, 13 sgg. Si tratta di una concezione fortemente valorizzata nella giurisprudenza della Corte Suprema nordamericana vedi </hi><hi rend="italic">ex multis</hi><hi rend="CharOverride-1">, </hi><hi rend="italic">Board of Educ. v. Pico</hi><hi rend="CharOverride-1">, 457 U.S. 853, 866 (1982); </hi><hi rend="italic">Widmar v. Vincent</hi><hi rend="CharOverride-1">, 454 U.S. 263, 267 (1981); </hi><hi rend="italic">Citizens-Against Rent Control v. City of Berkeley</hi><hi rend="CharOverride-1">, 454 U.S. 290, 295 (1981); </hi><hi rend="italic">Virginia State Bd. of Pharmacy v. Virginia</hi><hi rend="CharOverride-1"> </hi><hi rend="italic">Citizens Consumer Council</hi><hi rend="CharOverride-1">, 425 U.S. 748, 760 (1975). Per una critica a questa idea vedi però Ingber1984.</hi></p></item>
					<item><p rend="layout_notes" ><hi rend="notes_number CharOverride-3"><ref target="W00040_xml_2024_24_175-188.html#footnote-000-backlink">-1</ref></hi><hi rend="CharOverride-1">	</hi><hi rend="CharOverride-1">Così si espresse Just. O’Connor estensore dell’Opinion of the Supreme Court, nel caso </hi><hi rend="italic">Feist pub</hi><hi rend="CharOverride-1">. v. </hi><hi rend="italic">Rural tel. serv.</hi><hi rend="CharOverride-1"> (1991) 499 US 340, 111 SCt 1282, in </hi><hi rend="italic">U.S. Sup. Cou. Rep. </hi><hi rend="CharOverride-1">1993, vol.113, 2</hi><hi rend="superscript CharOverride-3">nd</hi><hi rend="CharOverride-1"> Ed., 367 sgg. Nello stesso senso vedi Ascarelli 1960, 764, secondo cui «la giustificazione della tutela non può essere riposta nella tutela del lavoro, ma piuttosto, seguendo l’orientamento […] nel generale interesse della promozione del progresso culturale». Sebbene sia vero che il sistema americano non ha radice comune con quello italiano e pertanto ogni comparazione può apparire azzardata, tuttavia si deve tenere conto: (i) della trasponibilità argomentativa fornita dal ‘ponte’ concettuale tra l’art. 9 Cost. e l’art. I par. 1 Cl. 8 della Costituzione federale statunitense; e (ii) di un più generale processo di armonizzazione a livello globale del diritto d’autore. </hi></p></item>
				</list><p rend="editorial_metadata_author">Giorgio Remotti, University of Pavia, Italy, <ref target="https://www.fupress.com">giorgio.remotti@unipv.it</ref>, <ref target="https://www.fupress.com">0009-0004-3350-9564</ref></p><p rend="editorial_metadata_polices">Referee List (DOI 1<ref target="https://www.fupress.com">0.36253/fup_referee_list</ref>)</p><p rend="editorial_metadata_polices">FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI <ref target="https://www.fupress.com">10.36253/fup_best_practice</ref>)</p><p rend="editorial_metadata_book">Giorgio Remotti, <hi rend="italic">Diritto d’autore e libertà di espressione: eccezioni e limitazioni quali user rights?,</hi> © Author(s), <ref target="https://www.fupress.com">CC BY-SA</ref> 4.0, DOI <ref target="https://www.fupress.com">10.36253/979-12-215-0702-7.17</ref>, in Mario Perini (edited by), <hi rend="CharOverride-4">La tutela dei diritti nell’era della riproduzione artistica digitale. Atti del Convegno tenutosi presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Siena il 19 aprile 2024</hi>, pp. -15, 2025, published by Firenze University Press and USiena PRESS, ISBN 979-12-215-0702-7, DOI <ref target="https://www.fupress.com">10.36253/979-12-215-0702-7</ref></p></div></div>
      
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