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L’histoire constitutionnelle du Royaume-Uni est notamment marquée par une division entre la période du droit consuétudinaire et la période du common law. La distinction entre les deux moments historiques peut être résumée dans l’expression inventée par Christopher Hill (1997) : l’anti-normanisme. Cette expression est appliquée, de manière plus subtile, comme une opposition entre les traditions et les coutumes locales britanniques et les autres formes de société existant à l’époque, en particulier les Vikings et les traditions plus à l’est. Cependant, la plus grande opposition sera contre les événements qui se sont déroulés au XIe siècle et qui sont directement liés à la période de domination de Guillaume le Conquérant (William the Conquer).

Bien que l’époque dite consuétudinaire dispose de documents très rares, presque inexistants, capables de prouver des thèses historiques sur cette période, il existe un courant dans l’historiographie moderne très percutant qui divise l’histoire constitutionnelle britannique en un « avant » et un « après » le Norman Yoke (joug normand). L’« avant » serait une période marquée par l’existence d’un droit purement local, centré sur les coutumes et dépourvu d’institutionnalité ; c’est-à-dire, plus précisément, un système de municipal law. La prévalence du droit local, du droit comme coutumes typiques de la ville en mesure d’ordonner la vie sociale, rendrait inutile penser à un système juridique « supra-municipal » ou minimalement capable d’unifier les coutumes locales. Les conceptions des droits et des obligations ont été déterminées dans le cadre d’une coutume considérée comme immémoriale et développée localement dans chaque ville du Royaume-Uni ; ainsi, le droit consuétudinaire conditionnait à la fois la compréhension normative et la sphère de positivité de toute loi écrite. La littérature elle-même romantise, dans les sens les plus divers, l’époque du droit coutumier comme étant à l’origine de tout ce qu’il y a d’« immémorial » sur le sol anglais.

Hill et ceux qui s’affilient à la thèse du Norman Yoke ont eu la capacité de trouver un élément, d’une part, différenciateur de ce qui avait existé auparavant et, d’autre part, en mesure de marquer le moment historique de la naissance du common law : l’Invasion Normande. Initié avec la Bataille d’Hastings, le 14 octobre 1066, un nouvel ordre politico-juridique a été institué, subvertissant le pouvoir local du municipal law en introduisant le droit romain comme référence normative, l’idée du tribunal judiciaire comme locus typique de résolution des controverses, la primauté du droit écrit, le latin comme langue officielle des tribunaux et du droit légiféré lui-même. En d’autres termes, le common law n’est pas né à la suite de l’Invasion Normande, mais comme un mouvement de pensée organisée contre la tradition romaniste apportée par les Normands.

Il convient de noter la connotation significative de narrative, de la philosophie de l’histoire, présente dans cette lecture qui divise l’histoire constitutionnelle britannique en avant et après l’Invasion Normande. La division entre Ancient constitution et British constitution serait donc clairement déterminable au cours de l’histoire. John Pocock (1967, 319) rappelle même que le joug normand était un objet d’une grande importance pour des mouvements politiques tels que les Niveleurs (Levellers) pendant la première guerre civile britannique (1642-1651) ; la rhétorique anti-normande favorisait la critique et l’insurrection contre l’ordre établi de l’époque, en particulier contre le pouvoir absolu du monarque. Les Levellers avaient la prétention de soutenir la souveraineté populaire en se basant sur l’argument que seul un homme libre pouvait connaître les desseins de Dieu à son égard, ce qui faisait de toute forme de médiation, qu’elle soit exclusive par l’action du monarque ou d’un parlement restreint aux nobles, une offense à la condition naturelle de l’homme et, en fin de compte, à Dieu.

D’autre part, il y a la thèse classique de la continuité historique entre la période consuétudinaire et l’Invasion Normande. Edward Coke a été au centre de débats houleux, en particulier avec les Levellers, en Angleterre au XVIIe siècle. Le premier point de désaccord entre eux réside dans le fait que Coke a compris que Guillaume avait accédé au trône en vertu d’un exercice de son droit basé sur les anciennes lois britanniques, donc il n’y a pas eu d’imposition d’un nouveau système, ni de rupture avec l’ordre existant (Seaberg 1981, 804). Pendant la guerre civile, la thèse de la continuité a également trouvé une large acceptation parmi les parlementaires, car elle a supprimé la condition de « conquête » des événements de 1066 en vertu du maintien des coutumes existantes à l’époque. Coke ne niait pas qu’il y avait déjà eu un autre système juridique en Angleterre, mais il considérait le common law un droit fondé sur la raison au fil des siècles ; un droit fondé non pas sur la « raison commune », mais sur la « raison artificielle » des juristes, c’est-à-dire qu’il serait le produit de longues années d’évolution de la pensée juridique et des expériences normatives en général. Évidemment, n’étant pas juriste, le roi ne pouvait pas interpréter la loi par lui-même et devait confier cette tâche à des personnes suffisamment qualifiées pour le faire ; par conséquent, le Parlement serait une limitation rationnelle au pouvoir du roi de légiférer et d’instituer des impôts.

Si pour les Levellers il était important de soutenir la thèse selon laquelle le joug normand aurait provoqué une rupture dans la tradition historique britannique, pour les parlementaires était fondamental défendre le common law comme le meilleur système pour la pleine réalisation de la commonwealth2 et pour la fonction essentielle de distribution de la justice (Pocock 1967, 32). Alors que les premiers soutenaient un modèle politique républicain et révolutionnaire, capable de mettre directement le peuple au pouvoir, Coke et les parlementaires cherchaient quelque chose de plus politiquement viable : la limitation du pouvoir de la dynastie Stuart et l’expansion des prérogatives du Parlement.

À cette fin, la conception de Coke du common law était basé sur certaines hypothèses fondamentales qui peuvent être résumées comme suit : (1) la coutume est le produit de la sagesse populaire de chaque réalité sociale et permet au peuple de promouvoir directement le bien commun au fil du temps, c’est pourquoi il n’aurait aucun sens de considérer l’invasion normande comme un épisode disruptif ; (2) les lois écrites faites par le Parlement ou par le roi lui-même ont tendance à devenir obsolètes avec le temps, car elles n’ont pas la capacité de s’adapter, comme c’est le cas avec la coutume ; (3) une fois appliquée par les tribunaux, la loi ne serait plus la même que lorsqu’elle a été produite par le Parlement ou le monarque, puisque la coutume et les circonstances de l’affaire forment un élément empirique impossible à prédire pour le législateur.

Il y a un point qui mérite d’être souligné ici : la relation de continuité entre l’Ancient constitution et la British constitution. Coke et ses contemporains semblent avoir des conceptions différentes de droit positif (law) et de coutume. En considérant le droit comme une dimension positive de la coutume, il est soumis à un processus de changement constant et d’adaptation factuelle, en s’éloignant du caractère de rigidité propre au droit. Pour résoudre ce conflit conceptuel apparent, les juristes du XVIIe siècle ont fait valoir que le droit était lié à la coutume à la suite d’un long processus historique, trouvant son origine à une époque lointaine et immémoriale, par des ancêtres mythiques qui possédaient la sagesse responsable de la genèse de la société anglo-saxonne. Par conséquent, le common law en tant que droit consuétudinaire d’origines immémoriales, il a été défini comme antérieur au plus ancien des anciens écrits normatifs jamais produits.

La période de l’Invasion Normande fut, pour Coke, le moment où de nombreuses institutions existantes, notamment judiciaires, ont été créées, mais sans rompre avec le respect du passé britannique immémorial. L’immémorialité du common law a permis de soutenir que de nombreuses lois ont été produites dans l’Antiquité par des parlements locaux dans lesquels la figure des Communes existerait. La loi produite dans l’Antiquité était destinée à protéger la société des invasions et des influences extérieures, ne s’inscrivant pas dans les conceptions modernes, et même médiévales, de la production législative. Autant que l’histoire anglaise a des interrègnes, Coke (1853, 71a et 71b) a défendu des thèses dans le cadre de sa contemporanéité en se basant sur des faits qui se sont produits dans un passé immémorial, car le common law serait le seul système juridique assez solide pour rester intact au fil des siècles.

Argument rhétorique, interprétation philosophique de l’histoire ou historiographie précise, quelle qu’elle soit, l’invasion normande a laissé un héritage pertinent et unique pour ce qui allait devenir la conception actuelle de la constitution historique britannique. Cependant, pour comprendre cette notion, il est nécessaire de démontrer sa relation ombilicale avec une autre catégorie conceptuelle d’origine notamment britannique : rule of law.

Albert Venn Dicey dans son opus magum soutenait que tous les pouvoirs de l’État étaient liés à la common law. Il a compris que, d’une part, même s’il s’agissait d’une structure constitutionnelle dépourvue de constitution écrite, elle était dotée d’un large éventail de immemorial principles, immemorial customs et certains bill of rights qui a fini par attribuer une intégralité et une dynamique fonctionnelle au système, tandis que, d’autre part, le conditionnement des actes de la puissance publique à la structure jurisprudentielle de production de la normativité juridique collaborerait dans le sens d’éviter des actes arbitraires de la part du Parlement et de l’exécutif, laissant les droits individuels du citoyen sous la tutelle, en fin de compte, du pouvoir judiciaire (Dicey 1915, 51-4).

Résumant ce qui peut être considéré comme les trois caractéristiques essentielles du concept de rule of law, Dicey a déclaré que, par-dessus tout, la constitution britannique a utilisé ce concept pour protéger l’individu contre l’arbitraire, des droits individuels contre le pouvoir discrétionnaire du gouvernement.3 Deuxièmement, rule, proeminence ou supremacy of law cela signifie que tout individu est soumis à la loi ; non à n’importe quel droit, ni à un droit réel ou divin : la soumission est au droit ordinaire produit par les tribunaux, ce qui soumet tout gouvernant, législateur, magistrat ou individu commun au devoir de justifier ses actes devant la loi. Emilio Santoro dit que Dicey n’a pas remis en cause la légitimité de la souveraineté du Parlement, mais a soutenu que, sur la base du rule of law, le simple fait que le Parlement ait créé une loi ne signifiait pas qu’elle entrerait automatiquement dans le common law : « elle ne deviendra ‘juste’ que si et quand les tribunaux l’intégreront au common law, remplaçant ainsi les règles préexistantes » (Santoro 2002, 200)4.

Dans le même sens que plusieurs nations européennes ont affirmé l’égalité juridique (legal equality) au cours du XVIIIe siècle, l’Angleterre a traversé des révolutions et des guerres tout au long des XVIe et XVIIe siècles pour être en mesure d’affirmer ce qui semble être la caractéristique la plus évidente du concept en question (Dicey 1915, 115). En ce sens, Dicey a déclaré que la notion de rule of law doit être utilisé comme une formule pour exprimer le fait que le droit de la Constitution, cet ensemble de normes qui, dans de nombreux pays, sont naturellement présentes dans une Constitution écrite, ne sont pas la source, mais la conséquence de droits individuels, qui seront définis et appliqués par les tribunaux ; ainsi, la Constitution devient le produit du droit commun généré dans les tribunaux du Royaume.5

Un point pertinent à souligner est la structure particulière des sources du droit que le système a fini par consolider. Émile Boutmy (1885, 9) a souligné que, même en l’absence d’un texte constitutionnel écrit, le système anglais a démontré qu’il disposait d’un cadre précis de sources de droit constitutionnel : « les traités et les quasi-traités, les précédents et usages que l’on désigne ordinairement sous le nom de Common Law, les pactes, les statuts ou lois. »

On peut séparer, d’une part, les précédents judiciaires et les pratiques juridiques (usages) en tant que partie non écrite de la constitution, tandis que, d’autre part, les autres sources citées forment la partie écrite de cette constitution historique. Bien qu’il puisse sembler qu’il n’y ait pas de définition du nombre et de la nature des actes normatifs qui constitueraient la dimension positive de la constitution britannique, les actes en question reconnus par la doctrine constitutionnaliste sont très clairs : (1) traités ou quasi-traités, appelés Acts of Union, avec l’Écosse (1707) et l’Irlande (1800) n’étaient responsables de rien de moins que de définir les limites de la souveraineté externe de l’Angleterre par rapport à deux pays très importants dans son histoire ; (2) les pactes sont, en fait, les déclarations de droit les plus importantes de l’histoire britannique, la Magna Carta, de 1215, la Bill of Rights, de 1688, l’Act of Settlement, de 1701, et l’Human Rights Act, de 1988.6

Cependant, dans une tentative d’aller au-delà des débats doctrinaux sur le sujet, le Parlement britannique a publié un rapport en 2003 dans lequel, entre autres questions, il a tenté d’établir un éventail plus large de sources de droit constitutionnel : Magna Carta (1297), Bill of Rights (1688), Crown and Parliament Recognition Act (1689), Act of Settlement (1700), Union with Scotland Act (1707), Union with Ireland Act (1800), Parliament Acts (1911-49), Life Peerages Act (1958), Emergency Powers Act (1964), European Communities Act (1972), House of Commons Disqualification Act (1975), Ministerial and Other Salaries Act (1975), British Nationality Act (1981), Supreme Court Act (1981), Representation of the People Act (1983), Government of Wales Act (1998), Human Rights Act (1998), Northern Ireland Act (1998), Scotland Act (1998), House of Lords Act (1999), Civil Contingencies Act (2004).7

Indépendamment de la longueur et du nombre d’actes normatifs qui composent la constitution britannique, il y a un élément responsable du renforcement de l’unité de l’ensemble du système : le rule of law en tant que présupposée théorique du common law. Comprise comme un principe immémorial de ce système, sa définition précise demande également l’analyse de certains points centraux de la relation entre le common law et le parlement.

La longue histoire de l’Angleterre démontre que le common law est le système juridique le plus complet, le plus pérenne et le plus solide jamais adopté dans ce pays, bien qu’il ne soit pas la seule forme d’ordre juridique jamais vue.8 Comme mentionné ci-dessus, le passage du stade du droit coutumier au droit normand et, par la suite, au droit des tribunaux, c’est-à-dire le common law, est présent dans le récit historique des juristes britanniques comme un processus continu dépourvu de tout caractère disruptif. Bien qu’il s’agisse d’une évolution marquée, de manière indélébile, par la thèse du Norman Yoke, soutenue par les historiens, le système qui a suivi l’invasion normande présente certaines caractéristiques qui aident à comprendre le récit de continuité développé par les Britanniques.

Premièrement, la notion de système comme une totalité ordonnée à partir de fonctions communes peut être perçue à partir du moment où l’héritage normand laisse vivantes les institutions de haute pertinence dans la production normative, en particulier les tribunaux judiciaires ; ainsi, le modèle coutumier précédent, basé sur des décisions locales prises par des mécanismes d’assemblée, n’avait pas été subverti, mais limité à des questions matérielles qui peuvent être comprises par la grammaire de ce qu’on appelle municipal law. La place publique cède l’espace en tant que locus de décision pour le tribunal. De la prédominance du local/communal à la prédominance du commun/« national ». Il convient de noter qu’un tel « commun », déjà à ce moment historique, conduirait également à l’utilisation actuelle de la notion de Commonwealth : une conception du bien commun partagée et souhaitée par tous ceux qui avaient un lien avec le Royaume britannique. Une conception antérieure bien plus ancienne que le concept moderne de nation.

Deuxièmement, la relation entre le Parlement et le droit légiféré est également présente. Bien que les codifications supposées effectuées par Guillaume le Conquérant n’aient jamais été prouvées, ce qui soutient les Anglais pour alléguer l’absence de textes juridiques produits à cette époque, il est indéniable que déjà dans les premières décennies qui ont suivi la mort de Guillaume il y a eu le développement et l’affirmation progressive de l’institution du parlement.

En 1211, dans le but de mettre fin à une série de mécontentements du peuple avec des questions allant de la collecte du tribut à la condition d’une personne accusée d’un crime, le roi Jean Sans Terre convoqua des nobles de différentes régions d’Angleterre pour former ce qui n’était à l’époque qu’un conseil royal, mais qui au fil du temps fut reconnu comme l’ébauche d’un véritable parlement. Cette thèse est renforcée par le fait que le produit final de l’activité de ce « conseil » a été ce qui est considéré comme la première déclaration des droits produite sur le sol anglais : la Magna Carta, de 1215. Cependant, l’historienne Louise Creighton (1877, 61-3) a même souligné qu’un « struggle for the Great Charter » a été mis en pratique par les principaux barons anglais afin de contraindre le roi à signer une charte qui serait, d’une part, en mesure de rapprocher le monarque du peuple et, d’autre part, de protéger les libertés individuelles contre le monarque lui-même.

La Magna Carta de 1215 était, selon Coke, la principale manifestation d’un parlement sur les questions législatives en Angleterre au Moyen Âge, représentant le début de la formation institutionnelle de ce qui deviendrait le parlement britannique.9 Il s’agissait d’une tentative de Coke de démontrer l’indépendance du Parlement vis-à-vis de la Couronne, comme il l’avait fait auparavant lorsqu’il avait soutenu que le roi lui-même était soumis à des lois produites depuis des temps immémoriaux, car il croyait qu’une loi conserverait les mêmes caractéristiques depuis sa création.

La relation de continuité entre l’ancienne constitution et la constitution britannique est l’un des arguments que non seulement Coke, mais aussi d’autres philosophes et politiciens de l’époque utilisaient pour critiquer la monarchie et l’excès de pouvoir attribué au roi. La prise de conscience de la nécessité d’une pensée dotée d’un fondement historique solide était peut-être l’élément le plus précieux dans la défense de la liberté. L’argument central résidait dans le fait qu’il y avait déjà une légitimité dans le passé pour toutes les prétentions qui, dans le présent, étaient entravées par l’absolutisme monarchique. La recherche constante de leur contexte historique était une caractéristique des Anglais à cette époque, car ils considéraient comme fort un système juridique qui avait déjà apporté une solution dans le passé aux problèmes du présent. La loi fondamentale était le substrat de soutien aux Communes et à tous ceux qui revendiquaient un droit supposé comme ayant déjà existé dans le passé. Le fait que l’Angleterre ait été guidée par une loi fondamentale, immémorable et continue, a légitimé les Communes à chercher les privilèges et les droits qui leur appartenaient dans le passé. Cependant, la notion même de fundamental laws du royaume était quelque chose de difficile à définir à l’époque, car beaucoup comprenaient qu’il existait une norme coutumière capable d’attribuer une continuité à l’évolution anglaise, même si ce genre de norme appartenait à un passé immémorial qui ne pouvait plus être dévoilé. En ce sens, le Parlement se retrouverait avec la fonction de plus grand gardien des fundamental laws, même lorsque la protection devait être contre le monarque.

D’autre part, si la thèse d’une constitution historique, dont les débuts remontent aux XIIe et XIIIe siècles, peut admettre des objections et des réfutations quant à son exactitude historiographique, cette même thèse, mais avec son jalon initial dans la Révolution puritaine, semble être quelque chose de difficile à réfuter. Il convient de se souvenir de Karl Loewenstein (1957, 134) lorsqu’il va jusqu’à affirmer que l’Instrument of Government (1654), de Cromwell, pourrait être considéré comme la première « constitution écrite » de l’État moderne, car elle aurait eu le pouvoir de transformer une monarchie absolue en une monarchie constitutionnelle.

Bien qu’il puisse toujours exister des divergences d’interprétation sur les périodes historiques, il faut reconnaître que les Anglais ne conçoivent pas dans leur histoire un affrontement idéologique sur des systèmes juridiques conflictuels, mais soutiennent plutôt qu’il existe un ordre juridique unique et indiscutable qui se développe au fil du temps. Brièvement, common law, rule of law et la Constitution britannique, en tant que constitution historique, forment la triade responsable d’un modèle d’organisation politico-constitutionnelle difficile à trouver ailleurs que dans celui en vigueur sur le sol britannique.

Initialement, il faut différencier le sens de l’expression « constitutionnalisme révolutionnaire » dans les processus politiques qui ont eu lieu aux États-Unis, en 1787, et en France, en 1789. Ici, cette expression ne sera utilisée que pour le modèle français qui a émergé avec la Révolution française, parce que l’indépendance des États-Unis a signifié, comme nous le verrons dans la section suivante, l’émergence d’un modèle constitutionnel qui comprenait, encore au XVIIIe siècle, la constitution comme un document essentiellement politique. Par conséquent, la notion de constitution comme consécration d’une révolution, d’un changement de régime, se retrouvera plus précisément en France après les événements qui marquèrent le 1789. En une phrase, la Révolution française peut être interprétée comme ayant pour but l’affirmation des libertés individuelles à travers la souveraineté nationale. C’est-à-dire la substantialité des droits individuels, en particulier les libertés publiques et les droits de citoyenneté, réalisés et exercés par la souveraineté en tant que principe politique formel responsable de la structuration de l’État-nation. L’ampleur des changements opérés par la Révolution laissait ouverte une question à laquelle il est difficile de répondre : mais par quelle forme de gouvernement ?

Environ un siècle après la Révolution, Adhémar Esmein, considéré comme l’un des principaux penseurs du droit constitutionnel français classique, écrivant sous la IIIe République, soulignait même que le caractère révolutionnaire du constitutionnalisme qui suivit 1789 pouvait être l’une des causes de l’éphémérité des premières constitutions, en particulier les constitutions girondines et jacobines, respectivement de 1791 et 1793. Il convient de noter que la deuxième n’a même pas réussi à entrer en vigueur. Esmein, dans le même texte, s’est demandé si la solution britannique, notamment orientée vers une forme politique centrée sur le gouvernement parlementaire, n’était pas la voie la plus sûre à suivre.10

En traitant des différences entre les traditions constitutionnelles françaises et américaines, Raymond Carré de Malberg a rappelé qu’aux États-Unis la Constitution était le seul document politique conçu comme l’œuvre de la volonté générale, à tel point que le préambule de la Constitution commence par le plus que connu We, the People.11 En ce sens, le juriste français a souligné que les lois ordinaires

Par conséquent, il y aurait une différence ontologique entre la Constitution et les autres lois, étant donné que seule la première serait un produit direct de la volonté souveraine du peuple, laissant les autres lois ordinaires soumises à l’empire du droit constitutionnel. Ainsi, Carré de Malberg (1984, 110) a compris que la Constitution américaine avait déjà, dans sa genèse, en 1787, introduit les bases des lois ordinaires, créées par le Législateur, à présupposer constitutionnellement valides, le pouvoir judiciaire ayant le pouvoir de ne pas les appliquer en cas de conflit avec le texte constitutionnel, puisque « il faut comprendre que les lois adoptées par le Pouvoir législatif sont valides, à condition qu’elle soit conforme à la Constitution, et que le juge ne doive les appliquer qu’après en avoir examiné la constitutionnalité », et que « la Législature et les juges se trouvent placés, devant la Constitution qui est la source commune et unique de leurs pouvoirs respectifs délégués, dans une situation d’égalité ».

Dans le même ordre d’idées, Maurice Hauriou (1930, 266) soulignait que c’est à la fois par le principe de la limitation de tous les pouvoirs délégués, et par le principe de la supériorité du droit constitutionnel sur le droit commun « que le contrôle de la constitutionnalité des lois s’est établi aux États-Unis d’Amérique. Les Américains attachent une grande importance à l’idée de limiter le Parlement. » Léon Duguit (1928 676) soulignait que « ce pouvoir reconnu aux tribunaux américains est la conséquence logique et directe du principe de séparation des pouvoirs, tel qu’il était compris en France et en Amérique en 1789 ».

Une autre question mérite d’être mentionnée : l’expérience française ne peut pas être interprétée à la lumière de l’expérience britannique, ni en opposition directe. Les deux sont des formes véritablement spécifiques de développement du constitutionnalisme occidental qui ont inspiré, ou même donné naissance, à plusieurs autres mouvements constitutionnels au cours des siècles qui ont suivi dans différentes parties du monde. Étant donné que le constitutionnalisme britannique se distingue par son caractère historique et non révolutionnaire, le constitutionnalisme français aura, justement, dans la révolution, dans le changement de régime politique, ce qui sera sa principale particularité par rapport aux autres mouvements constitutionnels.

Cela dit, nous analyserons ci-dessous deux aspects spécifiques de ce que nous appellerons le constitutionnalisme révolutionnaire français. D’abord, sa pertinence historique singulière en opposition à l’Ancien Régime. Ensuite, la conception générale de la structure institutionnelle limitant le pouvoir de l’État qui imprègne les différentes constitutions françaises qui ont suivi.

En ce qui concerne la singularité historique de la Révolution française de 1789, un aspect fondamental à examiner, du point de vue juridique, concerne la manière de comprendre la fonction judiciaire. Il est notoire que les révolutionnaires cherchaient à éliminer toute possibilité que le pouvoir judiciaire puisse être considéré comme un élément d’équilibre par rapport aux autres pouvoirs.12 Par conséquent, la perception révolutionnaire du principe de la séparation des pouvoirs n’impliquait pas le pouvoir judiciaire comme un véritable pouvoir, mais plutôt comme une « autorité ». Il est à noter que la première constitution post-Révolution, de 1791, a introduit, au chapitre V du titre III, le « pouvoir judiciaire » dans la séparation tripartite proposée par les législateurs constitutifs. Toutefois, la soi-disant « constitution girondine » n’a pas duré longtemps et a finalement été remplacée par la Constitution de 1793, ratifiée le 24 juin par la Convention Montagnarde. Bien qu’elle ne soit jamais entrée en vigueur, compte tenu des développements de la période dite de la Terreur, peu après l’exécution du roi Louis XVI, le 21 janvier 1793, la Constitution de 1793 a introduit un système républicain qui centrait l’État français sur deux piliers : l’exécutif et le législatif. La fin tragique de l’éphémère monarchie constitutionnelle de 1791 et les réticences des révolutionnaires à l’égard de la figure du juge ont fait de la présence du « pouvoir judiciaire » un élément inconstant dans les textes constitutionnels qui ont suivi, à tel point qu’il apparaît comme le pouvoir judiciaire dans la Constitution de 1795 (art. 202 à 273), mais, peu après, dans la Constitution de 1799, il passe au titre V (art. 60 à 68) à la condition « Des tribunaux ». Cette situation sera encore aggravée dans la Constitution de 1802, lorsque, sous Napoléon Bonaparte, la fonction judiciaire fut soumise au pouvoir de l’Empereur (articles 78 à 85), c’est-à-dire absorbée par l’exécutif de telle sorte que, même avec les changements de régimes qui se succédèrent jusqu’à la Constitution de la Ve République, en 1958, la fonction judiciaire finit par être assurée par le président de la République (art. 64).

La question de la réticence du français à la figure du juge mérite quelques considérations particulières. Il convient de noter que, même au XXIe siècle, lorsque des initiatives émergent pour transférer aux juges un plus grand pouvoir de contrôle sur les actes administratifs et législatifs, il y a toujours la crainte d’une « république des juges » ou, comme le met en évidence Dominique Rousseau (2015, 159), d’un retour à la configuration politique qui existait avant 1789. Il se trouve que jusqu’à la Révolution, il y avait en France un système guidé par le principe de la justice retenue, c’est-à-dire que le pouvoir judiciaire était exclu du contrôle du contentieux administratif, dont les différends étaient finalement résolus par le Conseil d’État. La justice retenue était substantiellement différente de la justice déléguée en ce sens que la première conservait au roi lui-même et à ses délégués directs le pouvoir d’exercer la justice, tandis que la seconde consistait en l’attribution de ces prérogatives à un pouvoir autonome et permanent.13

Encore plus tôt, lors de la formation des États généraux entre 1302 et 1615, qui répartissaient les domaines de l’État français selon les classes existantes (noblesse, clergé et tiers-état), il existait une organisation judiciaire qui se divisait en un système de haute et de basse justice. Le degré inférieur était occupé par les prévôts chargés d’administrer la justice dans les affaires non féodales, dont la fonction était déterminante par rapport à d’autres décisions déjà existantes sur des affaires de moindre importance. Au-dessus des prévôts, il y avait la figure des baillis, c’est-à-dire quelqu’un qui était directement lié au roi et qui administrait la justice dans une juridiction donnée (bailliage), cherchant à réviser ou à confirmer les décisions des prévôts (Gautier 1887, 344-45). La haute justice était composée de ce que l’on appelait les Parlements, c’est-à-dire les cours suprêmes de chaque région de France, dont la fonction principale était de servir d’organe d’appel contre les juridictions inférieures. En outre, il devrait appliquer les ordonnances royales à des cas concrets ou, s’il n’y a pas d’affaires à trancher sur la base de celles-ci, les rendre publiques et généralement connues (Gautier 1887, 351).

Bien que l’existence de la curia regis ait permis au roi d’avoir toujours le pouvoir de statuer en dernier ressort sur une affaire, il pouvait décider que les parlements devaient enregistrer leurs lois au moyen du lit de justice ou des lettres de justice, qui donnaient à ces tribunaux de haute justice la possibilité d’invoquer ce que l’on appelait le droit de remontrance, qui consistait en le droit conféré au Parlement d’interroger le roi sur la compatibilité de l’ordonnance avec l’intérêt du peuple ou avec les lois fondamentales du royaume (Gautier 1887, 352). Ainsi, il y avait une forte connotation politique dans l’action judiciaire tout au long de l’Ancien Régime.

Passons maintenant à la structure institutionnelle qui limite le pouvoir de l’État.

Il est possible de voir qu’une nouvelle ingénierie constitutionnelle a suivi la Révolution de 1789, impliquant une conception bipartite de la séparation des pouvoirs et une conception rousseauiste du droit, car celle-ci serait le produit de la volonté générale, c’est-à-dire un acte de souveraineté de la nation en ce sens que seulement les représentants du peuple seraient responsables de l’interprétation de cette volonté souveraine. Il est notoire que le pouvoir judiciaire n’a jamais été établi en France comme un pouvoir indépendant, puisque depuis la Révolution la figure du juge s’est réduite à la condition d’une simple « bouche de la loi », expression célèbre de Montesquieu. Il n’y avait donc pas d’espace institutionnel pour qu’un acte judiciaire puisse s’immiscer dans le domaine législatif, puisque la fonction judiciaire devait être guidée par le strict respect de la logique syllogistique.

L’influence de la pensée d’Emmanuel Sieyès est très frappante à cet égard ; la conception du juge construite pendant la Révolution devrait être en dehors du rapport entre le législatif et l’exécutif, puisque le premier devrait prévaloir sur le second, c’est-à-dire que le législatif, en tant qu’organe de représentation directe de la nation, devrait prévaloir sur celui décidé par l’exécutif. Par conséquent, toute intervention judiciaire dans cette relation serait préjudiciable au principe de la souveraineté populaire. Plus d’un siècle après la Révolution, il convient de rappeler Edouard Lambert lorsque, dans une étude comparative entre la France et les États-Unis sur la législation protectrice des droits sociaux, il affirmait que les divergences entre les juges et les conceptions des tribunaux mettaient à mal le principe du stare decisis.14

Il convient également de rappeler, à ce stade, l’analyse d’Alexis de Tocqueville (1837, 160) lorsqu’il soulignait la fonction politique du juge dans le contexte institutionnel américain, puisque la décision judiciaire doit être fondée, avant tout, sur la Constitution. Tocqueville soulignait que cette prérogative n’avait pas été reconnue au juge français, car interpréter directement la Constitution équivaudrait à attribuer aux tribunaux un pouvoir constitutionnel qui les placerait au-dessus de la nation (Tocqueville 1837, 161). Par conséquent, il serait préférable de conférer le pouvoir d’interpréter et de modifier le sens de la Constitution aux « hommes qui représentent imparfaitement la volonté du peuple » – c’est-à-dire les représentants – « qu’à ceux qui ne représentent qu’eux-mêmes » – les juges.15

En ce sens, avec la promulgation de la loi n° 16, du 24 août 1790, dans son article 10, la fonction judiciaire a été limitée au contentieux civil dans les termes suivants : « Les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part à l’exercice du pouvoir législatif, ni empêcher ou suspendre l’exécution des décrets du Corps législatif, sanctionnés par le Roi, à peine de forfaiture. » Le lien excessif des juges avec l’Ancien Régime a conduit les révolutionnaires à vouloir exclure ce corps de professionnels de la vie politique de l’État, en les limitant à une condition de « bouche de la loi », au sens le plus strict indiqué par Montesquieu. En attribuant une prééminence à la loi, la Révolution a inauguré une tradition qui serait centrée sur la prééminence du législatif sur l’exécutif, qui accordait une immunité absolue à ce qui se produisait dans le cadre du législatif pour toute possibilité de contestation judiciaire, même lorsque l’acte législatif était entaché d’un vice d’inconstitutionnalité.

Il faut se rappeler que, même dans les régimes les plus autoritaires, qui cherchaient à subordonner le législatif à l’exécutif, comme ce fut le cas avec le Directoire (1795-1799)16, le Consulat (1799-1804)17, le Premier Empire (1804-1814) et le Second Empire (1852-1870), les types de contrôle de constitutionnalité qui ont été introduits n’étaient rien de plus que des initiatives visant à formaliser le protagonisme et l’hégémonie de l’Empereur dans la solution des controverses constitutionnelles. Le Sénat conservateur18, institué en tant qu’organe politique sans fonctions juridictionnelles, avait été institué dans le but de contrôler la constitutionnalité des actes normatifs, mais a fini par être déformé en un « instrument docile » entre les mains du premier consul et de l’empereur

En effet, le Sénat servait à vérifier que les actes émanant de la législature n’étaient pas en dissonance avec les desseins de l’Empereur.

Déjà en 1958, avec l’avènement de la Constitution de la Ve République, le Conseil constitutionnel n’avait pas encore assumé les fonctions d’une Cour constitutionnelle, jouant un rôle plus important pour éviter les instabilités gouvernementales qui pouvaient provenir de désaccords entre l’exécutif et le législatif sur la constitutionnalité d’une loi ou d’un acte normatif donné ayant force de loi. Issue des difficultés du général de Gaulle sous la IVe République – instaurée par la Constitution de 1946, peu après la fin de la Seconde Guerre mondiale –, la Constitution de 1958, comme l’a souligné Michel Debré dans un discours au Conseil d’État, le 27 août 1958, aurait pour fonction de rationaliser le parlementarisme, c’est-à-dire de reconfigurer le régime parlementaire de la République et d’éliminer le système qui se caractérisait par la subordination de l’exécutif par rapport au Parlement (Verpeaux 2013, 23-4).

Pour les constituants de 1958, en particulier, pour le général de Gaulle, la soi-disant rationalisation signifierait remédier aux principaux vices du Parlement, afin de mieux « encadrer » l’activité parlementaire dans l’intérêt national (Constantinesco et Pierré-Caps 2004, 361). Ce n’est pas seulement la configuration du Conseil constitutionnel qui avait été prévue en ce sens, mais surtout les mécanismes du système primo-ministériel qui se mettait en place à l’époque. Contrairement aux Constitutions précédentes, comme celles de la IIIe (1875-1946) et IVe République (1946-1958), la Constitution de 1958 a établi une large liste de pouvoirs du Parlement, qui laissait à l’exécutif et à ses « règlements autonomes » le pouvoir de traiter d’autres questions, c’est-à-dire toutes celles qui ne relevaient pas de la compétence constitutionnelle du Parlement.19 En conséquence, en prévoyant que le Président de la République et le Premier ministre seraient les légitimés pour provoquer le Conseil constitutionnel sur la légitimité constitutionnelle d’une loi ou d’un acte normatif ayant force de loi, la décision du Conseil constitutionnel se limitait à exercer un contrôle exclusivement formel, étant donné que sa compétence se limitait à vérifier la conformité du processus législatif avec les dispositions de la Constitution en la matière. Visant à contrôler le Parlement, en invoquant l’inconstitutionnalité formelle pour violation des compétences constitutionnelles du pouvoir législatif, afin qu’il n’empiète pas sur le champ de compétence de l’exécutif, le Conseil constitutionnel s’est consolidé pendant quelques décennies en tant que « chien de garde de l’Exécutif », comme le rappelle Georges Bergougnous (2013).

Cependant, ce scénario ne durera pas éternellement. Le Conseil constitutionnel lui-même, dans une importante décision du 16 juillet 1971, dite « Liberté d’association », s’est jugé compétent pour exercer un contrôle substantiel, et non pas seulement formel, de la loi contestée dans l’affaire examinée. À cette fin, le Conseil a conféré une valeur constitutionnelle au préambule de la Constitution de 1958 et a réitéré la validité du préambule de la Constitution de 1946 et de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, donnant naissance à ce que l’on appellera plus tard le « bloc de constitutionnalité », selon un terme inventé par Claude Émeri et théorisé par Louis Favoreu. En attribuant un caractère normatif à un droit antérieur à la Constitution en vigueur, contenu dans le préambule de la première Constitution après la Seconde Guerre mondiale, et en analysant en substance une loi en vigueur depuis 1901 relative au contrat d’association, le Conseil a promu, selon Dominique Rousseau (2021, 134), une « véritable révolution politique » qui « rompt avec les principes traditionnels du droit ».

Il convient de noter que, dans le cadre de cette idée de « bloc de constitutionnalité », la Constitution de 1958 se limitait à organiser les pouvoirs de l’État, sans prévoir un catalogue de droits fondamentaux, comme le prévoyaient déjà d’autres constitutions d’Europe continentale. Dans ce contexte, la décision Liberté d’association gagne encore plus en pertinence. En s’estimant compétent pour examiner le contenu matériel d’une loi, et pas seulement les aspects formels, le Conseil constitutionnel a innové et s’est distancié de la fonction de simple « chien de garde de l’Exécutif », dans les termes prévus par le texte constitutionnel de 1958. Une nouvelle ère du Conseil est inaugurée, au cours de laquelle il assumera la fonction d’élaborer ce que Dominique Rousseau (2018, 232) appelle la « Charte jurisprudentielle des droits et libertés », c’est-à-dire un ensemble de droits gravés dans la Déclaration de 1789 et dans le Préambule de 1946, ainsi que dans les soi-disant « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ».20

Autant que l’arrêt Liberté d’association a inauguré un système de contrôle de constitutionnalité jusque-là inédit en France, la limitation des autorités habilitées à invoquer l’inconstitutionnalité a empêché un rôle institutionnel plus important du Conseil constitutionnel. Ce n’est que le 29 octobre 1974, avec l’approbation de la révision constitutionnelle modifiant l’article 61 de la Constitution, que l’éventail des autorités habilitées à provoquer le Conseil constitutionnel a été élargi également aux députés et sénateurs :

La pertinence politique de cet amendement de 1974 découle également du fait qu’il a mis fin à la large fragmentation partisane qui s’était produite sous l’égide des deux Constitutions précédentes, en particulier tout au long de la Quatrième République.21 Même avant, avec le référendum et la révision constitutionnelle de 1962, l’instauration de l’élection directe du président de la République a d’abord conduit à une bipolarisation entre majorité et minorité tant au Parlement que dans le domaine politique lui-même. Avec cela, le même parti pourrait avoir un membre à la présidence de la République et également un membre à la présidence de l’Assemblée nationale. Dans ce cas, le Président de la République pourrait s’imposer à une éventuelle majorité parlementaire, en nommant le Conseil des ministres et, principalement, le Premier ministre, un poste qui, le chef de l’État étant également lié au parti qui a gagné les élections, peut être nommé par le Président de la République, même en cas de désaccord éventuel de l’Assemblée. Bien que la Constitution prévît un régime parlementaire, il y a eu la consolidation d’un régime présidentiel ou, en cas de cohabitation,22 primo-ministériel, dont l’activité législative est déterminée sur la base des orientations établies par l’Exécutif. Ainsi, en étendant à une minorité parlementaire le droit de contester la constitutionnalité d’une loi, la réforme de 1974 a fait de l’opposition, même minoritaire, une sorte de contre-pouvoir, c’est-à-dire un groupe en mesure d’exercer la fonction de contre-majorité face à la fois à l’Exécutif et au Parlement.

Si une révolution politique avait été produite avec la décision Liberté d’association, on peut dire qu’une révolution juridico-constitutionnelle se serait produite quatre décennies après cette célèbre décision du Conseil constitutionnel.

La modification constitutionnelle du 23 juillet 2008 a inséré la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) dans le texte de 1958. C’est la première fois qu’un contrôle incident de constitutionnalité est instauré en France. Entré en vigueur le 1er mars 2010, le nouvel institut a permis au justiciable, c’est-à-dire au citoyen « ordinaire », de s’interroger sur la constitutionnalité d’une loi censée s’appliquer à son cas particulier. La QPC s’inscrivait dans le contexte plus large d’une réforme des institutions de la Ve République, dont le contenu a été fortement influencé par l’avis émis par la Commission de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions, créée par le président de la République de l’époque, Nicolas Sarkozy, et présidée par l’ancien Premier ministre Édouard Balladur.

Cependant, la discussion sur l’introduction de ce modèle de contrôle de constitutionnalité avait déjà eu lieu en France à d’autres moments. Le moment le plus significatif s’est peut-être produit en décembre 1992, lorsqu’un comité consultatif, institué par le président François Mitterrand et présidé par Georges Vedel, proposa aux constituants réformateurs des moyens de mettre en œuvre le contrôle incident.23 La Commission a suggéré, dans un avis adressé au président de la République, que

S’il n’a pas réussi à faire évoluer le texte par le biais d’une révision constitutionnelle, la pertinence des travaux de 1992 se fait sentir dans les années qui ont suivi jusqu’à la réforme de 2008. 25

Il est indéniable que l’insertion de la QPC a produit des effets immédiats : 1) le contrôle de constitutionnalité a cessé d’être purement préventif et est devenu répressif ; 2) l’idée même de citoyenneté a été redimensionnée, car chaque justiciable – qui, dans certaines matières, n’a même pas besoin d’être citoyen Français ! – est habilité à demander, dans le cadre de sa procédure, l’examen de la constitutionnalité d’une loi déterminée applicable à son cas spécifique ; 3) bien que de manière interposée, c’est-à-dire sur la base d’un arrêt préalable exercé par les juridictions inférieures et, surtout, par le Conseil d’État ou par la Cour de cassation, l’accès au Conseil constitutionnel n’a été limité qu’à un contrôle concentré, puisqu’il y a eu en fait une démocratisation de l’accès à la justice constitutionnelle en termes de contrôle incident de constitutionnalité. Par ailleurs, on peut dire que, d’un contrôle préventif effectué dans l’abstrait, il y a eu un contrôle concret de constitutionnalité comme principal moyen d’accès au débat constitutionnel devant la plus haute juridiction française.

Il est important de noter qu’il ne s’agit pas de l’introduction d’un contrôle diffus de la constitutionnalité, étant donné que les juges et les tribunaux ne sont autorisés à juger que de la recevabilité de la question prioritaire de constitutionnalité. La décision sur la constitutionnalité de la loi relève de la compétence exclusive du Conseil constitutionnel, aux termes de l’article 61-1 de la Constitution, résultat de la révision constitutionnelle de 2008 :

En ce qui concerne l’objet soumis au contrôle de constitutionnalité par le biais de la QPC, l’article 61-1 précité fait explicitement référence à les « dispositions législatives », c’est-à-dire aux actes normatifs ou aux actes ayant force de loi adoptés par le pouvoir législatif. Par conséquence, l’examen des décrets et décisions administratifs, qui ne sont soumis à l’inspection et au contrôle que par les juridictions administratives, n’est pas inclus. Un autre aspect important lié aux objets soumis au contrôle par le biais de la QPC réside dans les hypothèses matérielles : seules les normes censées contrevenir aux « droits et libertés garantis par la Constitution » et qui couvrent le « bloc de constitutionnalité » – ou la « charte jurisprudentielle des droits et libertés » – peuvent faire l’objet d’un contrôle incident, tels qu’exprimés par Dominique Rousseau (2018, 232) – c’est-à-dire les droits et libertés contenus dans le texte constitutionnel, dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, dans le préambule de la Constitution de 1946, dans la Charte de l’environnement de 2004, et ceux prévus dans les Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFRLR).

En ce qui concerne la dimension subjective de la QPC, il convient de relever que l’inconstitutionnalité d’une loi ou d’un acte normatif applicable à une procédure en cours dont la partie requérante ne peut qu’invoquer l’incompatibilité de la règle attaquée avec ses droits et libertés. Ainsi, suivant les tendances d’autres systèmes constitutionnels, qu’il s’agisse du common law, comme aux États-Unis, ou du civil law, comme le Brésil, l’Espagne et l’Allemagne, la dimension subjective du contrôle incident de constitutionnalité en France revêt une importance déterminante pour le cas concret à examiner par le Conseil constitutionnel.

Bien que le contrôle de la constitutionnalité des lois relève de la compétence exclusive du Conseil constitutionnel, cette caractéristique du système français n’enlève pas aux juridictions ordinaires – judiciaires ou administratives – le contrôle de la « conventionnalité » du droit26. Tant le juge du contentieux judiciaire27 que le juge du contentieux administratif28 sont compétents pour examiner la compatibilité de la loi avec les traités et conventions internationaux, d’où il s’ensuit que le juge de droit commun doit privilégier la question prioritaire de constitutionnalité sur les autres demandes relevant de sa compétence, même si les motifs de la QPC relèvent de la constitutionnalité ou de la conventionnalité de la loi contestée. Le caractère démocratique d’un large accès à la justice constitutionnelle, ainsi que la recherche de la supériorité effective de la Constitution, peuvent être clairement perçus lorsqu’il est vérifié que l’exception d’inconstitutionnalité à l’origine de la QPC peut être soulevé devant n’importe quelle instance ou niveau de juridiction, même si, dans certains cas, uniquement devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation. La seule exception à la possibilité de soulever une question prioritaire de constitutionnalité est les décisions des Cours d’assises, face à laquelle n’appartient pas à la QPC la fonction de discuter du bien-fondé de l’action. Cependant, même devant la Cour d’assises d’appel, au niveau d’un appel sur une question de droit, au lieu d’une question de fait, il sera possible de soulever l’inconstitutionnalité d’une loi appliquée au cas d’espèce.29

En conclusion, il est nécessaire de rappeler que la possibilité d’une concomitance entre le contrôle préventif – et abstrait – de la constitutionnalité et un contrôle incident – et concret – par des juges ordinaires a déjà fait l’objet de discussions sur le sol français à plusieurs reprises. Dans ses recherches sur les idées qui ont donné naissance à la Constitution de 1958, Stéphane Pinon (2003, 179-81) souligne que déjà dans les années 1920 il y avait un nombre important de juristes, comme Hauriou, Duguit et le doyen de la faculté de droit de Paris, Henri Berthélemy, qui se sont manifestés en faveur de la possibilité d’un contrôle de constitutionnalité par le juge ordinaire, restant limité aux héritiers de l’école de Adhémar Esmein la défense du système de simple contrôle politique en vigueur à l’époque.

L’instauration du contrôle incident de constitutionnalité en France, précisément dans la première décennie du XXIe siècle, coïncide avec la période du dépassement des grandes dichotomies du droit – public et privé, contrôle abstrait et contrôle concret, common law et civil law – qui, comme nous le verrons dans les chapitres suivants, caractérise le phénomène constitutionnel transnational. Ce dépassement des dichotomies juridiques traditionnelles est le produit, d’une part, d’une plus large circulation des idées et des catégories juridiques, et, d’autre part, il résulte également de l’évolution d’une conception de la juridiction constitutionnelle limitée à l’initiative des agents politiques vers une conception démocratiquement ouverte à la participation active du citoyen.

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Tout au long du XXe siècle, une différenciation s’est consolidée, précédée par la doctrine germanique, entre les droits de l’homme et les droits fondamentaux, en prenant comme point de référence le rapport avec le droit interne des États. En bref, les droits fondamentaux sont compris comme ceux qui sont affirmés dans les Constitutions et dans les lois infraconstitutionnelles, ou plutôt, ce sont ceux qui sont incorporés dans l’orbite juridique de l’État. D’autre part, le champ d’application des droits de l’homme se situe dans la sphère internationale et même sur un plan antérieur à l’émergence du Droit, qu’il soit national ou international : il est ontologiquement lié à l’être humain, influençant ainsi l’essence même du Droit, puisque l’être humain est la valeur la plus élémentaire dont le Droit dérive. Elena Pariotti (2012, 4) rappelle bien qu’une autre distinction possible peut être de nature fonctionnelle, puisque les droits de l’homme auraient une fonction philosophico-juridique, tandis que les droits fondamentaux auraient une fonction théorico-normative, c’est-à-dire que les droits de l’homme

Soulignant le caractère supranational des droits de l’homme, Otfried Höffe (2000) les a même rapprochés d’une sorte de morale universelle, qu’il a appelée droit interculturel, capable d’attribuer une légitimité aux ordres constitutionnels nationaux qui les intègrent. Bien que Höffe (2009, 318-41) reconnaisse l’idée largement répandue que les droits de l’homme sont d’origine judéo-chrétienne, avec des influences romaines, grecques et germaniques, c’est-à-dire une catégorie juridique occidentale, il soutient que même les cultures non occidentales qui seraient a priori incompatibles avec les droits de l’homme attribuent une sorte de primauté morale à la condition humaine par rapport aux autres êtres, soit par son immanence, soit par le lien direct avec une divinité, de sorte que la recherche des fondements interculturel des droits de l’homme serait le grand défi de cette catégorie au XXIe siècle.

Toutefois, si les droits fondamentaux remontent à l’évolution parallèle des droits de l’homme, il convient de noter que l’origine de ces derniers est généralement renvoyée au droit naturel. Dans une tentative de repenser cette association logique immédiate entre les droits de l’homme et le droit naturel, nous récupérerons le System der subjektiven offentlichen Rechte (Système des droits publics subjectifs), de Georg Jellinek, de sorte qu’on peut repenser cette origine comme ayant un point intermédiaire qui serait proprement la catégorie des droits publics subjectifs. La doctrine des quatre statuts de Jellinek nous aide à mieux comprendre la structure ontologico-normative des droits sociaux, puisqu’elle dissocie, comme nous le verrons, l’idée de bien en fonction de l’intérêt en jeu, d’une part, et, d’autre part, elle place toutes les structures internes des droits publics subjectifs dans une catégorisation avec son propre système et sa propre dynamique conditionnée par la position de l’État par rapport à l’individu.

Jellinek (1912, 10), déjà dans l’introduction de son System der subjektiven offentlichen Rechte, a déclaré que « la première tentative de construction et de conception juridique de l’État moderne a été donnée par l’école du droit naturel ». L’émergence de l’État moderne représentait la rationalisation et l’impersonnalisation du pouvoir, mais il maintenait un lien avec le droit naturel et, par conséquent, avec la tradition judéo-chrétienne. Dans la formation de la doctrine des droits de l’homme, nous pouvons trouver deux héritages notamment chrétiens qui ont fini par constituer des éléments centraux pour les droits de l’homme et les droits fondamentaux dans les ordres constitutionnels occidentaux : le concept de personne humaine et le principe de la dignité humaine.

En ce qui concerne le concept de personne humaine, c’est un fait bien connu que c’est avec la justice chrétienne que cette notion a été produite en Occident, puisque, de saint Augustin à Thomas d’Aquin, la figure centrale du monde terrestre était l’individu compris comme une personne, plutôt que comme un sujet, un serviteur ou toute autre catégorie conceptuelle qui enlevait sa condition d’individualité.1 La pensée d’Hannah Arendt (1961, 52) est très claire en ce sens lorsqu’elle affirme que « life itself is sacred, more sacred than anything else in the world, and that men is the supreme being on earth. »2

Arendt est précise quand elle rappelle que la sécularisation du pouvoir politique n’a pas représenté l’affaiblissement de l’importance de la notion de personne humaine, mais plutôt son renforcement. Dans la modernité, c’est cette conception de l’être humaine qui a rendu possible toute tentative – surtout après l’Holocauste – de changer le paradigme axiologique qui guidait l’activité de l’État, passant d’un État dont le but suprême était son propre bien, à un État dont le plus grand bien est la vie humaine.

Le principe de la dignité humaine, en revanche, ne consiste pas seulement dans le fait que, contrairement à d’autres choses, il s’agit d’un être considéré en soi, avec une fin en soi, et n’étant jamais un moyen d’atteindre un certain objet ; c’est aussi une conséquence de la volonté rationnelle de l’homme, puisque seule la personne dispose d’une autonomie suffisante pour être guidée par les lois qu’elle élabore elle-même.3 Pour cette raison, l’être humain s’est vu attribuer une dignité, au lieu d’un prix, comme celui qui est lié aux choses. La dignité de la personne découle du fait que l’« humain » est le point de départ de tous les droits. L’individualiste « âge des droits » auquel Bobbio fait référence a construit ses structures normatives les plus fondamentales à partir du principe de la dignité humaine.4

Un corollaire immédiat du principe de la dignité humaine est certainement l’idée d’humanité, c’est-à-dire l’unité de la race humaine. C’est pourquoi de la sacralité de la vie et de son besoin de protection découle ce que l’abbé de Saint-Pierre et Emmanuel Kant appelaient la « paix perpétuelle », ce qui est devenu, au XXe siècle, bien plus qu’un idéal abstrait : un bien à désirer par tous les peuples ; un bien que toute l’humanité devrait toujours protéger.

Une fois que les principes fondateurs de la doctrine des droits de l’homme ont été consacrés, les déclarations des droits du XVIIIe siècle ont formé les premiers catalogues de droits destinés exclusivement aux citoyens, et toutes les lois ultérieures devraient protéger ces droits et les reconnaître dans un statut plus élevé au sein de l’ordre constitutionnel. Cependant, il était nécessaire de faire en sorte que ces déclarations rompent avec les limites imposées par le droit naturel, notamment en raison de leur haut degré d’abstraction et de déconnexion avec les ordres juridiques positifs. À cette fin, il s’est imposé de différencier les droits de l’homme en tant que nouvelle catégorie. 5

C’est ce que l’on voit clairement lorsque Jellinek (1912, 106) a dit que « les États constitutionnels devraient, tout d’abord, tracer une ligne de séparation étroite entre la partie de la liberté originelle qui restait au membre de l’État et le pouvoir lui-même de l’État ». Les droits publics subjectifs sont apparus comme une catégorie qui assurait à la fois des droits formellement et expressément garantis par l’État – ce qu’on a appelé des droits réflexes, puisqu’ils ne seraient qu’un « reflet » du droit positif – et des droits subjectifs matériels qui ne consisteraient qu’en « la vérification d’un intérêt individuel expressément ou implicitement reconnu par l’ordre juridique » (Jellinek 1912, 80).

Mais comme le fait que les deux puissent être expressément prévus par le droit positif provoquerait une confusion conceptuelle, la mesure exacte du droit public subjectif substantiel serait donnée par l’intérêt subjectif matériel ou par la revendication juridique matérielle sous-jacente, opérant ainsi un élargissement des hypothèses normatives initialement prévues pour une norme juridique donnée qui protège un certain droit. Toujours pour aider à la dissociation de la catégorie du droit public subjectif en espèces formelles et matérielles, Jellinek (1912, 80-1) affirme que, par rapport au droit positif, les droits publics subjectifs formels sont toujours considérés selon l’ordre positif et les règles de droit public qui définissent leurs natures et caractéristiques générales respectives, c’est-à-dire que la seule volonté du législateur de les différencier du droit privé leur attribue déjà formellement une telle condition de droit public ; il convient d’ajouter qu’ils peuvent également exister en tant que moyens de réalisation d’un droit public subjectif matériel. Ces derniers, en revanche, sont des droits publics en eux-mêmes, dont la nature reflète clairement la relation juridique entre le titulaire du droit et le pouvoir de l’État, et le commandement normatif peut être exprimé de telle manière qu’il peut fonctionner même sans de règles de procédure pour son efficacité.

Avec cela, la logique subjectiviste du droit naturel est dépassée par l’établissement du droit positif comme norme de base pour déterminer les critères formels ou matériels, directs ou indirects, de reconnaissance des droits subjectifs à l’encontre de l’État.

Le System der subjektiven offentlichen Rechte, de Jellinek, est certainement l’un des ouvrages les plus cités – et les plus critiqués – en allemand sur l’origine des droits fondamentaux6. Il convient de noter que Robert Alexy (2002, 261) comprend que « la doctrine des statuts de Jellinek est le plus grand exemple de théorisation analytique dans le domaine des droits fondamentaux ». Lorsque la première version a été publiée en 1892, la notion de droits fondamentaux et la notion même de droits humains (human rights) n’avaient pas encore été consolidées. Il faut se rappeler que, tout au long du XIXe siècle, le débat entre les écoles herméneutiques telles que l’École d’exégèse et l’École historique du droit a tourné autour du concept de droit subjectif. Cependant, la doctrine renvoie les origines de la catégorie des droits fondamentaux à la notion de droit public subjectif, en particulier à la contribution de Jellinek.7 Avant cela, seulement dans le travail de Carl Friedrich von Gerber, Ueber öffentiliche Rechte, de 1852, le droit public a été pensé dans une perspective exclusivement juridique capable de faire peser la titularité de ces droits sur l’individu également. La statuslehre de Jellinek est très proche de sa théorie non moins célèbre de l’autolimitation de l’État, et peut même être considérée comme un complément ou un instrument de sa réalisation.

Déjà au début du travail de Jellinek (1912, 10), nous voyons une définition importante de l’ordre structurel qui illustre très bien ce point : « un ordre objectif du droit public constitue donc le fondement du droit public subjectif ». En d’autres termes, il n’y a rien de tel sans que le premier ne le constitue. Un peu plus loin, Jellinek affirme que le droit public subjectif est « le pouvoir de vouloir que l’homme possède, étant protégé et reconnu par le système juridique, dans la mesure où il a pour objet un bien ou un intérêt » (Jellinek 1912, 49). Par conséquent, cette catégorie juridique « n’est pas fondée sur les normes qui permettent, mais exclusivement sur les normes juridiques qui accordent un pouvoir » (Jellinek 1912, 57).

Un présupposé théorique de cela est le fait que la personnalité juridique de l’individu résulte de l’ensemble des qualités et des capacités que le système juridique confère à l’individu lui-même, résultant des prétentions juridiques subjectives relatives au pouvoir de l’État. Donc, le pouvoir de vouloir (Anspruch), dûment fondée sur le droit public, lorsqu’il vise à protéger des rapports juridiques de droit privé, cherche la protection des droits subjectifs privés, tandis que, lorsque les prétentions juridiques se retournent contre l’État, elles assument la condition de droits subjectifs publics. Jellinek souligne que dans l’expression droit public subjectif,

L’expression en question ne devrait se référer qu’à la prétention juridique car « la situation juridique qui sert de fondement à la prétention juridique de droit public est un rapport de droit, plutôt qu’un droit en soi » (Jellinek 1912, 65).

Bien qu’une telle dissociation subtile puisse conduire à l’idée que les droits publics subjectifs ne sont pas des droits en soi, les deux font partie de la même logique. Il faut faire attention au fait que certaines prétentions soient de droit public aboutit à un ensemble plus large de statuts possibles, comme nous le verrons ci-dessous.

L’importance historique du System der subjektiven offentlichen Rechte découle de la doctrine dite des quatre statuts de Jellinek, ou simplement statuslehre. Si l’on considère que les droits publics subjectifs sont ceux qui résultent du fait qu’une personne est dans une relation juridique avec l’État ou a une prétention juridique à son égard, l’analyse de leur espèce dépendra de la position de l’individu devant l’État et vice versa.

Passons ensuite à l’examen de chacun de ces statuts.

Status subiectionis (ou status passif).

C’est la modalité la plus associée au pouvoir normatif de l’État, telle qu’elle a toujours caractérisé historiquement la dimension juridique de la puissance publique. Il s’agit de la compréhension de l’individu en tant que sujet de droits, mais avec un accent particulier sur sa condition d’être « soumis » à l’État, c’est-à-dire quelqu’un qui est dans la condition de destinataire passif des normes provenant de la puissance publique. Peu importe, dans ce statut, que l’homme soit considéré comme un sujet de droits, mais seulement comme un sujet de devoirs (Jellinek 1912, 93). En appartenant à l’État, l’individu s’inscrirait dans une série de relations de statut, dont beaucoup seraient des relations de subordination. Jellinek (1912, 96) souligne que

Il souligne également qu’

À ce stade, il est clair que la tradition du droit naturel a été dépassée dans l’œuvre de Jellinek, puisque les droits publics subjectifs consistent en « des prétentions juridiques (Ansprüche), qui résultent directement des conditions juridiques (Zustände) » (Jellinek 1912, 96). La relation individu-État, marquée par des lignes claires depuis la pensée hobbesienne au début de la modernité, acquiert aujourd’hui des portées normatives qui différencient cette relation selon la nature de la condition juridique dans laquelle l’individu et l’État sont insérés.

Status libertatis (status négatif).

La souveraineté de l’État est, bien sûr, un pouvoir limité qui doit être exercé conformément à l’intérêt général, c’est-à-dire à l’intérêt public. Par conséquent, ayant son origine au début du constitutionnalisme libéral, le status libertatis est une opposition claire au pouvoir absolu de l’État, qui peut être perçu dans le statut passif décrit ici. Jorge Miranda (1988, 90) va jusqu’à affirmer que cette opposition correspond au processus historique d’émancipation de l’être humain. En d’autres termes, les droits fondamentaux de la première dimension remontent à ce type de droit public subjectif, d’où dérive le nom de droits de défense (Abwehrrechte).8 Le statut négatif représente donc la prétention juridique (Anspruch) que l’individu a à la reconnaissance de sa sphère de liberté, ce qui aboutit à une « interdiction pour les autorités de l’État de violer ce statut au moyen d’ordres ou de contraintes qui ne sont pas fondés sur la loi » (Jellinek 1912, 117).

Afin de limiter la liberté par la force de la loi, Jellinek reconnaît qu’il peut y avoir plusieurs causes de restrictions à la liberté individuelle, mais souligne les trois qui seraient les plus courantes :

L’héritage de cette conception des droits de liberté qui peuvent être limités, restreints ou perdus est présent lorsque nous examinons l’article 18 de la Loi fondamentale de Bonn (Grundgesetz), de 1949, qui prévoit, respectivement, une possibilité extrême : la perte des droits fondamentaux. Une telle mesure peut frapper ceux qui abusent de la liberté d’expression de la pensée, notamment de la liberté de la presse, de la liberté d’enseignement, de la liberté de réunion, de la liberté d’association, de la garantie du secret épistolaire, des postes et des télécommunications, du droit de propriété ou du droit d’asile, afin de lutter contre l’ordre fondamental, démocratique et libérale de la République d’Allemagne. Il n’appartiendra qu’à la Cour constitutionnelle fédérale de constater la perte des droits fondamentaux, en déterminant également la durée dans le temps et les effets de cette déclaration. Bien qu’il s’agisse actuellement presque d’un exemple académique qui trouve sa sauvegarde dans la Constitution allemande, nous voyons que son but ultime est d’empêcher que les droits de liberté (du status libertatis) ne constituent une antithèse autonome des droits qui composent le status subiectionis, de sorte qu’il appartient à l’État, plus précisément à la Cour constitutionnelle, de faire une limitation équitable entre les deux droits, en cas de collision.

Status civitatis (status positivus) et le droit aux prestations.

Aussi appelé status positivus, il est basé sur l’hypothèse que toute action de l’État est une action au nom de l’intérêt public (Jellinek 1912, 127). Au lieu de considérer l’individu comme un simple destinataire d’ordres normatifs ou comme quelqu’un qui peut agir librement, tant qu’il n’enfreint pas les normes juridiques existantes en vigueur, il est entendu que la satisfaction de l’intérêt public dépend de la satisfaction d’un certain intérêt individuel protégé par le droit objectif.

En ce sens, Jellinek (1912, 127-28) a déclaré que

Les paroles de Jellinek, correctement contextualisées à notre époque et à notre ordre constitutionnel, démontrent que la défense des droits de status civitatis doit se faire à travers la compatibilité claire du droit revendiqué avec ce qui est prévu par le système juridico-constitutionnel et qui répond à l’intérêt public. En appelant droits aux prestations ceux qui appartiennent à ce statut, c’est-à-dire les droits qui sont à l’origine de la deuxième dimension des droits fondamentaux, on met en évidence l’caractère essentiel de la satisfaction de ce droit public subjectif non seulement pour l’intérêt individuel, mais pour la communauté dans son ensemble, puisque l’intérêt public suppose la protection des individualités.

Si l’on considère que les droits sociaux d’aujourd’hui sont compris comme ayant leur origine dans ce status positivus, la conclusion inévitable est que la réalisation d’un droit social dépend de la combinaison de l’intérêt individuel et de l’intérêt public, mais sans oublier que, dans le cas brésilien, la Constitution de 1988 attribuait une centralité axiologique à l’individu au sein de l’État. En d’autres termes, il ne peut y avoir d’intérêt individuel qui, d’une manière ou d’une autre, ne s’inscrive pas dans l’intérêt public de voir les normes juridiques mises en œuvre dans la réalité, de voir la protection des droits individuels et sociaux garantie par les institutions publiques, par exemple. La conscience même du droit en cause n’a plus d’importance, car un patient inconscient devrait voir son intérêt individuel à une prestation de l’État perfectionné lorsqu’il est pris en charge – de manière adéquate – dans un hôpital public et que son droit à la santé est satisfait. La plus grande caractéristique de ce type de droit public subjectif est l’égalité, puisque, selon Jellinek,

Ingo Sarlet, soulignant l’importance et l’actualité de la statutslehre de Jellinek, propose une subdivision des droits aux prestations en : (1) les droits aux prestations au sens large, y compris (1.1) les droits à la protection et (1.2) les droits à la participation dans l’organisation et la procédure ; et (2) les droits aux prestations au sens strict, c’est-à-dire les droits de status positivus socialis, caractérisés par la possibilité pour l’individu de revendiquer lui-même la protection de son droit public subjectif.9

Status activae civitatis.

Le quatrième type de droit public subjectif – et moins abordé par la doctrine – concerne ce que l’on appelle les droits de participation, c’est-à-dire les droits politiques. Bien que Jellinek (1912, 151-52) ait été très critique à l’égard de cette expression, car il comprenait que l’expression droit politique serait juridiquement inadmissible, puisqu’elle ne pouvait pas générer de droit subjectif chez l’individu, on peut voir que ce statut a gagné en notoriété avec l’étiquette de droits politiques, qui, selon J. Miranda (1988, 89), « ont pour objet l’interférence des gens dans l’activité même de l’État, dans la formation de leur volonté ». Jellinek (1912, 153) comprenait ce type de droit comme une « attribution à l’individu de capacités non incluses dans sa liberté naturelle, capacités sur la base desquelles il ne peut aboutir qu’à l’exercice de droits politiques ». Il se distingue surtout du

Ainsi, ils sont également appelés droits de participation.

Alexy (2002, 268) souligne à juste titre que la structure formelle des droits publics subjectifs de status activae civitatis peut être clairement définie sur la base du concept de compétence, ce qui signifie qu’en d’autres termes, pour chaque droit de ce statut, il y aura une règle de compétence qui lui donnera le pouvoir de faire quelque chose. En ce sens, Jellinek (1912, 153) affirme que « tant que l’individu exerce des fonctions étatiques, lorsqu’il devient un organe de l’État, il n’a aucun droit par lui-même, mais seulement des compétences étatiques ». Afin d’éviter que l’analyse purement formelle de la structure des droits de ce statut ne devienne trop large, il sera également nécessaire d’ajouter un critère matériel : avoir la compétence de participer à la formation de la volonté de l’État (Jellinek 1912, 156-57). En bref, les droits du status activae civitatis forment une catégorie qui combine les caractéristiques de deux autres statuts, considérant que leurs positions « sont toujours liées aux positions des autres statuts, puisque l’exercice d’une compétence est toujours obligatoire ou interdit (statut passif) ou facultatif (statut négatif) » (Alexy 2002, 269).

Il convient également de rappeler l’extension du statut examiné, proposée par Peter Häberle et mise en évidence par Sarlet (2010, 158), à ce qui serait un status activus processualis, qui pourrait également englober la dimension procédurale et organisationnelle des droits fondamentaux.

Après avoir conclu ce bref aperçu de la doctrine des quatre statuts de Jellinek, une question mérite d’être reprise : quelle est la condition théorico-normative des droits sociaux fondée sur la doctrine des quatre statuts ? La normativité des droits sociaux a été l’une des questions les plus pertinentes dans les pays qui attribuent une hiérarchie constitutionnelle à la protection de ces droits. En outre, les droits sociaux en tant que catégorie juridique constituent certainement l’un des meilleurs exemples de la relation de continuité entre la doctrine des droits publics subjectifs et la doctrine des droits de l’homme.

À cette fin, nous ferons quelques considérations illustratives sur le droit à l’éducation, car il est considéré comme un droit aux prestations, dont le cadrage dans certains des statuts de la théorie susmentionnée nécessite une réflexion plus approfondie. Il convient de rappeler que, d’une manière générale, le droit à l’éducation est encadré par le status civitatis. Cependant, nous proposons de repenser le thème et son cadrage traditionnel en tant que droit public subjectif de status positivus, c’est-à-dire selon l’idée répandue qu’il s’agit d’une disposition étatique qui devrait être donnée au nom de l’intérêt public, selon les termes de la Constitution, en soulignant l’universalité et la gratuité de l’offre.

Jellinek (1912, 127) souligne que, dans le status positivus, « l’individu a des droits devant les institutions de l’État pour obtenir des prestations de l’État au profit de ses intérêts individuels ». Dans le status passif, selon les mots de Jellinek (1912, 96), l’autodétermination de l’individu est exclue, puisqu’il ne lui appartient qu’de choisir entre les alternatives proposées par l’État.

Les droits sociaux ont ce que J. E. Faria (1994, 105-6) appelle des « fins compensatoires », puisque l’objectif principal est d’inégaliser matériellement l’égalité formelle existant entre les bénéficiaires possibles, en permettant aux plus nécessiteux de recevoir une « compensation » pour les inégalités que cette égalité formelle finit par créer.

Sarlet rappelle la célèbre décision numerus clausus de la Cour constitutionnelle fédérale allemande (BVerfGE, 33, 303),10 où la Cour a déclaré que le droit d’accès à l’enseignement supérieur doit générer une disposition étatique qui correspond

Il ajoute également que

La même logique adoptée dans la question de l’universalité et de la gratuité absolue du droit à l’éducation pourrait être étendue au cas du droit aux médicaments. Bien qu’il s’agisse d’un bien d’une essentialité singulière, c’est-à-dire de la vie, nous voyons que l’approvisionnement public, universel et gratuit des médicaments doit également être pensé dans la perspective du droit public subjectif du status passif (status subiectionis), puisqu’il appartient au pouvoir public de déterminer la liste des médicaments dans des conditions d’approvisionnement libre et universel. Autant la limitation que les listes finissent par générer est très discutable, autant le fait que la nécessité de prouver un manque de ressources pour l’acquisition de médicaments ne l’est pas. Cependant, il s’agit d’un sujet qui dépasse le cadre de cette recherche, mais qui illustre précisément comment la doctrine des statuts de Jellinek est toujours actuelle et sujette à adaptation.

Les grandes transitions des périodes historiques, en particulier lorsqu’il s’agit de l’émergence d’une soi-disant nouvelle « ère », sont généralement marquées par une succession d’événements qui, lorsqu’ils sont observés dans leur contexte et ensemble, ont des caractéristiques communes. Il en va de même pour le passage de la période du constitutionnalisme libéral au constitutionnalisme des droits sociaux. Cependant, dans ce cas, il y a un événement d’une importance singulière qui marquera de manière décisive l’émergence de cette nouvelle ère du constitutionnalisme occidental : la Constitution de Weimar.

Dans le cadre du thème général appelé constitutionnalisme transnational, il est nécessaire d’aborder la pertinence historique de la Constitution allemande de 1919 car le phénomène constitutionnel transnational est étroitement lié à la défense et à l’affirmation des droits des groupes sociaux. En effet, avec les droits diffus et collectifs, les droits sociaux sont au cœur de plusieurs institutions internationales et supranationales de régulation politico-juridique, telles que l’OIT, l’OMC, l’OMS et les agences et/ou organismes qui s’occupent du droit à l’éducation.

En ce sens, ce point retrouvera le moment de l’émergence de la Constitution de Weimar et le contexte historique plus large de la constitutionnalisation des droits sociaux, depuis la Constitution du Mexique, de 1917, nous permettant de parler, dans ce cas, d’une circulation d’idées très similaire à celle qui caractérise le constitutionnalisme transnational au siècle actuel. Ensuite, nous analyserons la nature normative des droits sociaux dans les deux processus constituants, en accordant une attention particulière aux différences significatives entre la protection du travailleur en tant que figure centrale, plutôt que celle du citoyen. Dans un troisième temps, il sera important de renforcer l’aspect épistémologique qui caractérise les droits sociaux par opposition à la catégorie des droits individuels, qui, en fait, nous permet de parler du début d’une nouvelle ère du constitutionnalisme occidental. Pour clore ce point, nous aborderons la manière dont la constitutionnalisation des droits sociaux, dans la mesure où elle fait entrer le groupe social dans le plan normatif-constitutionnel, a ouvert les portes au principe démocratique pour qu’il assume une fonction très importante dans le constitutionnalisme occidental, à tel point que, comme nous le verrons dans le point suivant, il sera le principal point distinctif de ce que l’on appelle le nouveau constitutionnalisme latino-américain.

La Constitution de Weimar est célèbre pour être synonyme de l’avènement du constitutionnalisme des droits sociaux. Dans des pays comme la France, cela se produira avec la IVe République, en particulier avec le préambule de la Constitution de 1946 ; au Brésil, avec la Constitution de 1934 ; en Italie, en 1947, les constituants n’utilisaient pas littéralement l’expression diritti sociali, mais plutôt la protection de ces droits par des relations « éthico-sociales » (rapporti etico-sociali), ce qui a laissé à la Cour constitutionnelle italienne la fonction de développer la dimension normative de ces dispositions constitutionnelles. D’autre part, l’Allemagne de l’après-guerre a traduit, en termes normatifs, en droits sociaux les idéaux de la social-démocratie qui ont inspiré, le 9 novembre 1918, la proclamation de la République de Weimar, par Philipp Scheidemann. L’utilisation de l’expression droits fondamentaux (Grundrechte) et l’introduction de la catégorie des droits sociaux (sozialen Rechte) étaient deux aspects normatifs qui différenciaient les constituants de Weimar par rapport aux autres processus constitutionnels originaux observés jusqu’alors.

La large diffusion des idées politico-constitutionnelles qui s’est produite au cours des deux premières décennies du XXe siècle peut être perçue lorsque nous observons que les idéaux du processus politique qui a culminé dans la Constitution de Weimar, le 14 août 1919, sont nés bien avant cela, toujours pendant la Première Guerre mondiale, en opposition flagrante au modèle d’État et de société engendré par la Constitution de l’Empire allemand, de 1871. Ainsi, Weimar signifiait une opposition directe au modèle constitutionnel précédent et, en parallèle, entendait constituer une alternative à la configuration politique instituée avec la révolution soviétique, car elle visait une social-démocratie qui n’était pas aussi centraliste que la démocratie soviétique. Les prétentions des électeurs de Weimar peuvent être bien résumées, en ce sens, dans la célèbre phrase d’Eduard David, ministre de l’Intérieur de Scheidemann et l’un des présidents de l’Assemblée nationale constituante, lorsque, dans un discours prononcé en occasion du vote sur la nouvelle Constitution, il a déclaré que « la République allemande est aujourd’hui la démocratie la plus démocratique du monde ».11

De l’autre côté de l’Atlantique, deux ans plus tôt, la Constitution du Mexique, du 1er mai 1917, en vigueur aujourd’hui, est reconnue comme ayant été, d’un point de vue politique, peut-être le résultat le plus pertinent de la Révolution mexicaine, qui a commencé en 1910, tandis que, d’un point de vue juridico-constitutionnel, on se souvient toujours d’elle pour avoir prévu un large éventail de droits sociaux ayant un statut constitutionnel. L’opposition la plus immédiate que la Révolution entendait faire était la dictature de Porfirio Díaz, qui s’est terminée par sa déposition par Francisco Madero, le 25 mai 1911. Cependant, parmi les révolutionnaires, il y avait un courant, dirigé par Venustiano Carranza, qui se disait lui-même un libéral constitutionnaliste et défendait les idéaux de la Constitution libérale de 1857. Étant donné que Carranza a été un protagoniste du processus constituant au point d’être élu premier président de la République sous l’égide de la Constitution de 1917, il est possible de voir que son orientation libérale, en assumant une position constitutionnaliste, s’est reflétée dans la manière dont le processus constituant a été développé, ce qui a abouti au texte qui entrerait en vigueur précisément le jour de la fête du Travail. L’historien mexicain Javier Garciadiego (2003, 195-96) souligne que la Révolution était, par essence, une lutte de classe et que la Constitution devrait en tenir compte.12 À cette fin, l’introduction d’une catégorie conceptuelle telle que les droits sociaux permettrait à la protection constitutionnelle de ne pas être centrée sur un groupe social spécifique, comme les travailleurs, mais plutôt sur cette notion autour de laquelle s’articulerait la dogmatique constitutionnelle : la citoyenneté.

Le texte initialement approuvé en 1917 comportait, dans son titre I, un chapitre I, intitulé De las garantias individuales, qui conservait encore une grammaire libérale centrée sur la catégorie des « droits civils et politiques », mais son article 3 avait déjà introduit une disposition large sur le droit à l’éducation. Dans les titres suivants, la protection des droits sociaux a également été mise en évidence dans des articles tels que le long 27, qui traitait de la propriété et des limites de l’intervention de l’État. Cependant, l’article 123 était le reflet le plus marquant de la lutte des classes qui a donné naissance à la révolution mexicaine : il traitait des droits des travailleurs, à la fois individuellement et collectivement.

Promulguée par l’Assemblée constituante établie dans la ville de Querétaro, la Constitution mexicaine de 1917 est un jalon historique pour le constitutionnalisme des droits sociaux dans les Amériques et s’ajoute à la large portée internationale que la Constitution de Weimar a acquise au cours de ce que l’on peut appeler la nouvelle ère du constitutionnalisme occidental. Un point important à souligner, en ce sens, est directement lié à ce qui était anticipé avec le travail de Jellinek : la nature normative des droits sociaux. Si à Querétaro l’orientation idéologique basée sur les soi-disant « droits civils et politiques » était encore très présente, bien que le texte lui-même associait la citoyenneté à l’exercice d’une vaste liste de droits sociaux, à Weimar le point de référence était la figure de l’ouvrier. L’inclusion du droit de vote des femmes et les politiques égalitaires en matière de citoyenneté étaient, dans le texte constitutionnel, étroitement associées au statut de travailleur. Situé dans le chapitre V, partie II – « Droits et devoirs fondamentaux des Allemands », l’article 162 est le seul à se référer littéralement à la catégorie des droits sociaux (sozialen Rechte), mais il convient de noter qu’il le fait en mentionnant la nécessité pour l’État de fournir des conditions minimales pour l’exercice de « droits sociaux à toutes les classes de travailleurs de l’humanité ».13

Dans le point précédent, en analysant la théorie des statuts de Jellinek, il est possible de localiser l’origine de ce troisième status normatif, en plus du status libertatis et du status subiectionis, c’est-à-dire un status civitatis qui exige des prestations positives de l’État au profit d’un certain groupe social. Par conséquent, la Constitution de Weimar a établi un régime juridique qui permettait à l’individu d’être compris dans le contexte spécifique de son groupe social, qu’il soit ouvrier, étudiant, retraité, malade, etc.

Le juriste tchèque Karel Vasak, lorsqu’il a prononcé sa célèbre conférence à l’Institut international des droits de l’homme, à Strasbourg, en 1979, il a bien compris que, au-delà des limites des droits fondamentaux au sein des États nationaux, les droits humains auraient trois « générations » : la première, de droits typiquement individuels, la seconde traitant des droits sociaux, économiques et culturels, laissant la troisième à la protection de ces droits qui iraient au-delà des deux premières générations et pourraient être résumés à l’idée de droits de solidarité entre les peuples du monde.14 Très répandue et assertif est la critique – qu’il convient donc de réitérer ici – sur le caractère purement historique de l’expression « générations », puisque la définition la plus précise est dans l’expression « dimensions » pour désigner le caractère normatif de chacune de ces trois dimensions/générations décrites par Vasak.15 Toutefois, étant donné que la présente partie de cet ouvrage est de nature historique, l’utilisation de l’expression « générations » est utile dans le sens où elle renforce encore l’importance de la Constitution de Weimar pour le constitutionnalisme occidental et même pour le développement du droit international des droits de l’homme, étant donné qu’elle inaugure une nouvelle étape des droits fondamentaux en Allemagne et repositionne également le statut normatif d’une nouvelle catégorie de droits, c’est-à-dire les droits sociaux.

Enfin, il y a une caractéristique présente dans la Constitution de Weimar qui a influencé la façon dont le principe démocratique en est venu à assumer une fonction prépondérante dans le constitutionnalisme occidental, en particulier dans la période qui a suivi la Seconde Guerre mondiale. L’historien du constitutionnalisme Horst Dippel (2019, 13-26) souligne que, bien que la République de Weimar ait été très marquée par les erreurs politiques du parti social-démocrate allemand et la montée du nazisme, la Constitution de Weimar laisse un héritage très important : l’extension du droit de vote aux femmes a plus que doublé le nombre d’électeurs, ce qui a favorisé, en même temps que l’introduction de nombreux droits sociaux, un renforcement du sentiment d’appartenance politique des individus et, par conséquent, la consolidation du principe démocratique comme guide pour le constitutionnalisme qui se développerait en Occident après la fin de la Seconde Guerre mondiale et la chute des totalitarismes nazis-fascistes. Cependant, dans la section suivante, nous aborderons la manière dont le principe démocratique se démarquerait dans ce qu’on appelle le nouveau constitutionnalisme latino-américain.

La grande pertinence historique du constitutionnalisme américain présente une hégémonie dans le domaine épistémologique de la théorie constitutionnelle, ce qui place souvent les autres processus constitutionnels dans les Amériques sur un plan secondaire. Cependant, à la fin du XXe siècle et au début du XXIe, il y a eu l’épanouissement d’un phénomène propre de l’Amérique latine et qui, comme l’ont appelé Roberto Viciano Pastor et Rubén Martínez Dalmau, a signifié l’émergence d’un constitucionalismo sin padres (sans parents), c’est-à-dire un nouveau modèle de constitutionnalisme en opposition à ceux qui existaient jusque-là, notamment en Amérique du Sud.16 Un nouveau constitutionnalisme qui aurait l’intention de remettre en question la présence de la colonialité dans les savoirs et, par conséquent, dans les institutions publiques et les modèles constitutionnels, en proposant le redimensionnement du principe démocratique afin de permettre à la pluriversalité des formes de l’existence humaine de se projeter dans les processus constitutionnels originaux.

Une première approximation, en termes de circulation des idées politico-philosophiques, pourrait être faite avec la pensée du philosophe sud-africain Mogobe Ramose (1999), pour qui la notion d’Ubuntu comme « attention à l’autre », bien qu’elle soit originaire des tribus zouloues, permet de concevoir l’humanité comme un ensemble de différentes formations culturelles unies par un sens commun de la solidarité. Ce parallèle qui est esquissé ici, en guise d’introduction, vise à montrer comment le panafricanisme, représenté par la pensée de Ramose, s’inscrit dans le même contexte large – donc, pas seulement latino-américain – du développement d’une vision décoloniale de la société, de l’organisation politique, des institutions, bref, d’une vision du monde non eurocentrique.

La conquête de l’Amérique par les Européens est considérée comme une référence dans l’histoire de l’Occident et même de l’humanité, mais cette conception eurocentrique de l’histoire néglige le passé précolonial des peuples qui habitaient ces territoires. Le sociologue péruvien Anibal Quijano (1988, 54-5) détecte que ce processus de « découverte » de l’Amérique est, avant tout, le début de l’affirmation d’une raison historique qui conçoit le rationalisme comme un projet de libération des sociétés conquises et la nécessaire incorporation/assimilation au modèle européen de civilité ; de plus, au fil des siècles, cette raison historique – qui avait une prétention libératrice – a cédé la place à la raison instrumentale, qui deviendra bientôt hégémonique en associant raison et domination. La victoire de la raison instrumentale réduit au silence les figures mythiques, la primauté de l’oralité et les croyances en la transcendance, entre autres caractéristiques qui ont si fortement caractérisé les peuples originaires des territoires conquis dans les Amériques.

La conquête ne se limite pas à l’année 1492. C’est un processus continu de renouvellement de l’hégémonie de la raison instrumentale non seulement sur les territoires, mais surtout sur les savoirs. Le sociologue vénézuélien Edgardo Lander (2000, 10-1) saisit bien ce processus dans la notion de « colonialité des savoirs » : l’exportation du modèle « pur » de la connaissance de l’Europe vers d’autres parties du monde qui doivent se développer même face à cette connaissance qui n’est pas encore connue sur le sol européen. En ce sens, le sémiologue argentin Walter Mignolo (2007) soutient que la destruction violente des peuples autochtones et le mépris de leur savoir pendant la colonisation des Amériques ont laissé une blessure coloniale qui a donné naissance à des conflits internes qui reproduisent des modèles typiques du conflit présent dans le modèle étatique européen moderne.

Pour cette raison, il est nécessaire de comprendre la décolonialité comme une condition de possibilité de l’historiographie latino-américaine contemporaine. Dans la mesure où elle cherche la description analytique des faits, permet de dépasser les récits historiques universels en faveur d’une compréhension de l’histoire qui part de la primauté des faits et, par conséquent, du déroulement et de l’enchaînement entre les éléments qui les structurent. Brièvement, au lieu de se concentrer sur l’histoire du point de vue du narrateur, nous commençons à nous concentrer sur l’histoire à partir des éléments concrets présents dans les faits décrits.

Le constitutionnalisme en Amérique latine, de 1980 à 1990, a une compréhension décoloniale de la connaissance comme présupposé épistémologique. Il s’agit du détachement dont parle Walter Mignolo (2010) lorsqu’il se réfère à la nécessité pour la pensée latino-américaine d’aller au-delà des matrices européennes traditionnelles et de trouver ses propres concepts, catégories et principes liés au temps présent de leurs peuples respectifs. Il y a une refondation épistémique de la tradition critique de la pensée latino-américaine à travers ce que l’on appelle conventionnellement le « tournant décolonial », c’est-à-dire la radicalisation de l’argument postcolonial en tant que mouvement d’opposition et de résistance à la logique de colonialité qui caractérise la modernité en tant que projet politique global (Ballestrin 2013, 90-1). L’anthropologue colombien Arturo Escobar (2004, 207-30) souligne l’importance singulière de la perspective décoloniale pour les pays d’Amérique latine en raison du fait que la mondialisation, avec ses différents processus internes (économiques, politiques, culturels, etc.), renforce la prétention à l’universalité et la radicalisation des références de la modernité.

Un deuxième présupposé du constitutionnalisme latino-américain peut être observée dans la Philosophie de la Libération, largement influencée par le philosophe argentin Enrique Dussel (1977). En bref, ce courant philosophique propose une critique des fondements de la modernité et souligne la nécessité de dépasser la dualité dominateur et dominé. L’histoire serait le produit d’une construction locale et contextuelle de chaque peuple, de sorte que le processus collectif de connaissance de soi serait aussi une forme d’émancipation épistémique et, par conséquent, intellectuelle d’un peuple face à son dominateur/conquérant. Dussel (2001 et 1999) indique que les insuffisances de la modernité peuvent être surmontées par une transmodernité visant à promouvoir la coréalisation entre le centre et la périphérie, entre l’oppresseur et l’opprimé, sur la base d’une idée partagée de solidarité.

Dussel (2001, 452) lui-même résume la Philosophie de la Libération comme un

Souligne l’importance de maintenir l’idée originale de « libération » de l’espagnol liberación car cette émancipation est, en somme, une désobéissance épistémique des sujets colonisés et de leurs savoirs obscurcis.17 Ainsi, le nouveau constitutionnalisme latino-américain s’inscrit dans le constitutionnalisme occidental, certainement. L’originalité du mouvement réside dans le dépassement de la dynamique de la colonialité, du pouvoir et du savoir, en faveur d’une libération effective des peuples à travers leurs processus constitutifs originaux.

Fernanda Bragatto dit que la relation de ce mouvement avec la perspective décoloniale des connaissances a permis d’introduire dans les Constitutions la vision de la société que les groupes historiquement marginalisés ont en tant que peuples autochtones, femmes, paysans et d’autres formations sociales précédemment incluses dans l’abstraction de la notion classique de citoyen (Bragato et Castilho 2014, 12)18. Si, d’une part, le nouveau constitutionnalisme latino-américain s’oppose à l’héritage colonial de la modernité, d’autre part, il cherche également à présenter un modèle alternatif de Constitution face à la conception libérale-bourgeoise qui a marqué les constitutionnalismes de ces pays peu après leurs processus d’indépendance. Bien que le constitutionnalisme des droits sociaux se soit développé dans plusieurs pays d’Amérique latine, comme le Brésil et sa Constitution de 1934, l’orientation libérale-individualiste et patrimonialiste était présente même dans les textes constitutionnels promulgués à l’époque des droits sociaux.

Une caractéristique significative de ces mouvements constitutionnels dans les pays d’Amérique latine peu après leurs respectifs processus d’indépendance a été la consolidation d’une identité politique définie par un accord politique entre libéraux et conservateurs. Roberto Gargarella (2014, 9) a appelé constitutionnalisme de fusion le processus politique qui a donné naissance à ces constitutions libérales-conservatrices qui finiront par structurer des modèles d’États centrés sur la neutralité, sur la laïcité, sur un présidentialisme à tendance au protagonisme excessif du chef de l’État et, par conséquent, sur un fédéralisme centraliste. Bref, à partir du milieu du XIXe siècle, on assiste à une prolifération de textes constitutionnels d’orientation libérale-conservatrice et, afin de répondre aux exigences des élites politiques et économiques locales, très marqués par le patrimonialisme étatique.19

La constitutionnaliste péruvienne Raquel Yrigoyen Fajardo (2011, 139-59) décrit le nouveau constitutionnalisme latino-américain en trois cycles :

(1) phase du constitutionnalisme multiculturel : entre 1982 et 1988, dans laquelle s’insère la Constitution brésilienne de 1988, elle est marquée par la protection de l’identité culturelle fondée sur une compréhension multiculturelle de la société ;

(2) phase du constitutionnalisme pluriculturel : entre 1989 et 2005, ayant pour principales Constitutions celles de la Colombie (1991), du Mexique et du Paraguay (1992), du Pérou (1993), de la Bolivie et de l’Argentine (1994), de l’Équateur (1996 et 1998) et du Venezuela (1999), elle se caractérise par l’affirmation du pluralisme et de la diversité culturelle comme principes constitutionnels qui guideraient la production de normes infraconstitutionnelles visant à protéger les droits des formations culturelles et des peuples autochtones sur leurs terres, leurs façons d’être et leurs besoins de participation et de représentation politiques ;

(3) phase du constitutionnalisme plurinational : entre 2006 et 2009, avec les Constitutions de l’Équateur (2008) et de la Bolivie (2009) comme meilleurs exemples, ils ont cherché à consolider un projet politico-constitutionnel décolonisateur et égalitaire centré sur l’idée des États plurinationaux, qui permettaient la reconnaissance de diverses cultures comme « nations originelles » au sein d’un même État politiquement institué.

Pour une compréhension analytique du phénomène, il est intéressant de voir comment Roberto Viciano Pastor et Rubén Martínez Dalmau (2010, 13-43) décrivent quatre caractéristiques formelles du nouveau constitutionnalisme latino-américain :

Les mêmes auteurs énumèrent également cinq caractéristiques matérielles du nouveau constitutionnalisme latino-américain (Pastor et Dalmau 2010, 26-34) :

En conclusion, il est possible de dire que le nouveau constitutionnalisme latino-américain a reçu, en termes théoriques et philosophiques, beaucoup d’influence de la philosophie de la libération et de la pensée décoloniale, tandis que, du point de vue normatif, il a attribué une centralité au principe démocratique en introduisant la représentation des groupes et des formations sociales dans le processus politique, notamment dans la structuration des institutions publiques.

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Referee List (DOI 10.36253/fup_referee_list)

FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI 10.36253/fup_best_practice)

Anderson Vichinkeski Teixeira, La constitution et l’ère des droits fondamentaux, © Author(s), CC BY 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-0811-6.10, in Anderson Vichinkeski Teixeira, Constitutionnalisme transnational. Histoire, ontologie et épistémologie, pp. -85, 2025, published by Firenze University Press, ISBN 979-12-215-0811-6, DOI 10.36253/979-12-215-0811-6

Le XXe siècle a marqué l’émergence et la consécration de la doctrine des droits humains non seulement dans le domaine juridique, mais aussi dans plusieurs autres domaines de la pensée. Bien que, dans son origine étymologique, elle ait pu sembler une expression redondante ou pléonastique, puisque les droits sont essentiellement humains, découlant de la condition naturelle de l’être humain d’attribuer un sens normatif à son comportement, l’expression « droits humains »1 est entrée dans le lexique actuel de la société internationale et a produit une série d’effets qui sont la base matérielle qui soutient le constitutionnalisme transnational au XXIe siècle.

Comme nous l’avons mentionné précédemment2, les droits humains ont été construits tout au long d’un processus historique qui a commencé avec la Déclaration d’indépendance des États-Unis de 1776 et s’est développé en trois générations/dimensions – successives et non mutuellement exclusives3 – des droits humains : (1) celle liée à la citoyenneté civile et politique, (2) celle liée à la citoyenneté sociale et économique et (3) celle liée à la citoyenneté « post-matérielle », qui se caractérise par les droits transindividuels et collectifs à un environnement sain, à la protection des intérêts diffus et à la reconnaissance de la différence et de la subjectivité (Faria 1999, 457)4.

La première génération historique des droits de l’homme a deux déclarations de droits comme référence pour son émergence : le Bill of Rights (Royaume-Uni), de 1688, et la Déclaration des droits du bon peuple de Virginie (États-Unis), de 1776. À la suite de ces épisodes sont venues la Constitution des États-Unis d’Amérique, de 1787, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, de 1789, et la Constitution française, de 1793, qui s’inscrivait dans la même perspective libérale bourgeoise que la Déclaration de 1789 en matière de droits de l’homme. Ce qui était vraiment recherché à ce moment historique, c’était l’affirmation des droits individuels face au modèle absolutiste de l’État en vigueur dans plusieurs pays européens, notamment en France, en rupture avec les structures fonctionnelles des trois ordres (clergé, noblesse et tiers-état) qui soutenaient l’Ancien Régime.5

L’article 1 de la Déclaration des droits de Virginie de 1776 contient une disposition qui deviendra une pierre de touche du droit international des droits de l’homme un siècle et demi plus tard :

Bien que les deux soient le produit de processus politiques différents, la Déclaration de Virginie a une influence directe sur la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui établit que « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune. ».

Une composante essentielle des différents mouvements des Lumières en Europe et des mouvements libéraux dans les Amériques est la notion de liberté négative, qui deviendra un trait caractéristique de la première génération des droits de l’homme. La classe bourgeoise française voulait plus d’espace dans la sphère politique et exigeait la réduction des prérogatives – presque illimitées – que le monarque détenait en la matière, notamment en ce qui concerne les impôts excessifs qui prélevait souvent sur ses biens. On parle alors de libertés négatives parce qu’elles exigent une « non-action » de la part de l’État ; en d’autres termes, il s’agissait d’un ensemble de droits (liberté, égalité, propriété, sécurité, entre autres) qui devaient être exercés sans l’ingérence ou la participation de l’État.

La deuxième génération historique des droits de l’homme a commencé à prendre forme à la fin du XIXe siècle et au début du XXe siècle, période au cours de laquelle l’insuffisance du modèle libéral-bourgeois de l’après-Révolution française par rapport à la mise en œuvre des droits proclamés dans les déclarations susmentionnées a été constatée. C’est ainsi que l’État a été pensé dans un contexte intermédiaire entre l’interventionnisme de l’absolutisme monarchique et le libéralisme politique qui prêchait l’action minimale et la participation de l’État dans la vie de ses citoyens. Dans les années 1930, une variante du welfare State s’est développée aux États-Unis qui serait grandement influencée par le keynésianisme, une théorie économique qui a émergé comme une alternative au marxisme et au libéralisme économique, désignant l’intervention de l’État dans l’économie comme un instrument qui permet la réalisation des droits individuels.6

Même si c’était la Constitution mexicaine de 1917 qui a inauguré chronologiquement la deuxième génération des droits de l’homme, nous verrons dans les Constitutions de Weimar, 1919, et de l’Autriche, 1920, les deux principaux points de référence de ce que l’on appellera plus tard la génération des droits sociaux. Contrairement à la précédente, l’individu assumait la condition d’un centre de référence pour la prise de décision politique en tant que membre d’un groupe social donné ; il s’agit d’une perspective politico-sociale dans laquelle la participation de l’État était essentielle à la réalisation pratique des droits sociaux, des droits du travail et des droits dont les titulaires n’étaient pas nécessairement définis a priori, comme dans le cas du droit à la santé, à l’éducation, à la culture, au travail, à un marché économique régi par l’État, entre autres. Cela a conduit à la nécessité d’une liberté positive : une participation instrumentale de l’État en tant qu’agent capable d’assurer des droits qui, sans une action concrète de l’État, seraient difficilement mis en œuvre, notamment en raison de l’absence d’une structure politico-juridique qui permettrait la réalisation de ces droits. Outre les constitutions susmentionnées, il convient également de noter que, malgré l’orientation politico-idéologique de chacune d’elles, la Constitution russe de 1918, la Constitution brésilienne de 1934 et la Constitution de l’URSS de 1936 étaient également d’autres chartes constitutionnelles qui adoptaient le modèle social-interventionniste de la deuxième génération des droits humains (Cassese 2005, 20-3).

La troisième génération historique de la doctrine des droits humains a pour caractéristique principale la défense des droits transindividuels, également appelés droits de solidarité et de fraternité, ou encore droits des peuples. Les deux principales références législatives que l’on peut trouver liées à cette génération sont : la Déclaration universelle des droits de l’homme, proclamée en 1948 par les Nations Unies, et la Déclaration universelle des droits des peuples, de 1976, également proclamée par la même organisation.

La dimension sociale des droits de cette génération se concrétise par la protection des droits collectifs et diffus (Lafer 2001, 131), tels que la protection des enfants et des adolescents, la protection de l’environnement et la protection des droits des consommateurs. Les droits de la troisième dimension ont pour caractéristique générale ne pas être limité à une certaine situation de fait, de sorte que des principes tels que la solidarité, la recherche de la kantienne Zum ewigen Frieden7 (« paix perpétuelle ») et le principe de l’autodétermination des peuples sont des exemples de droits dont les détenteurs sont diffus dans un univers phénoménologique qui a pour base des institutions publiques, nationales ou internationales, pour la défense de ces droits.

En Europe, en grande partie à cause de l’Holocauste, les constitutions qui ont été rédigées peu de temps après ont donné la priorité aux droits de l’homme sur tout autre droit. En Allemagne, par exemple, la Loi fondamentale de Bonn, dans son article 25, déclare que les normes du droit international doivent prévaloir sur celles du droit interne en ce qui concerne les droits de l’homme. La Constitution portugaise de 1976 a suivi la même orientation en ordonnant l’inclusion dans la liste des droits fondamentaux de tous les autres droits contenus dans les normes applicables du droit international, en déterminant également, dans son article 16, que les préceptes constitutionnels et juridiques relatifs aux droits fondamentaux doivent être interprétés et intégrés en harmonie avec la Déclaration universelle des droits de l’homme (Trindade 2003, 508-9).

Les traités et conventions suivants, qui régissent également le sujet actuel, méritent d’être mentionnés : la Charte des Nations Unies, de 1945 ; la Déclaration universelle des droits de l’homme, de 1948 ; la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, de 1948 ; les Conventions de Genève, de 1949, sur la protection des victimes des conflits de guerre ; la Convention européenne des droits de l’homme de 1950 ; les Pactes internationaux relatifs aux droits de l’homme, de 1966 ; la Convention américaine relative aux droits de l’homme, de 1969 ; la Convention relative à la protection du patrimoine culturel et naturel, de 1972 ; la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, de 1981 ; la Convention sur le droit de la mer, de 1982 ; la Convention sur la diversité biologique, de 1992 ; le Statut de la Cour pénale internationale de La Haye, de 1998.

Ce contexte historique de développement a permis au droit international des droits de l’homme d’assumer une condition théorique et normative qui a assimilé ses étapes de formation en tant que doctrine des droits de l’homme, atteignant le XXIe siècle dans des conditions permettant de fonder un système transnational de protection des individus, des groupes sociaux et des peuples, dépourvu d’une orientation idéologique spécifique et excluant. Cependant, ce processus de consolidation en tant que métathéorie est récent et typique du siècle actuel.8 Au cours du demi-siècle de bipolarisation politique entre les États-Unis et l’URSS, il y a eu une rhétorique hégémonique qui a délibérément placé les droits de l’homme comme une doctrine globale en opposition au modèle soviétique. Défenseur de cette perspective pendant la guerre froide, l’internationaliste Richard Falk (1981, 25) soutenait que « to promote human rights necessarily implies mounting an anticommunist ideological attack, with all that this portends for deteriorating Soviet-American relations. »

Son aspect d’idéologie politique apparaît très clairement lorsque Falk admet que la mise en œuvre des droits de l’homme serait, avant tout, un projet politique de coalition internationale.9 Ainsi, il a démontré que la doctrine des droits humains était essentiellement une idéologie politique, puisqu’il a reconnu que l’essence de la protection des droits de l’homme est le produit d’une confrontation entre des forces sociales opposées et ne peut être comprise comme une activité créatrice de droits ou comme une forme de persuasion rationnelle.10 Si la notion naturaliste selon laquelle certains droits sont inhérents à la nature humaine et qui, simplement pour cette raison, doivent être respectés par toute société civilisée, était correcte, ce qui est, selon Falk, la principale difficulté de la logique naturaliste ne se produirait pas : « the vagueness of the norms and ambiguity of the mandate. »11

L’imprécision de la prescription normative, à laquelle se réfère Falk, caractérise la rhétorique des droits de l’homme, puisqu’elle est une conséquence directe de la revendication universelle que cette doctrine se proposait d’atteindre. L’indifférence à l’égard du particulier, des réalités des communautés régionales et nationales, ajoutée à la nécessité que le concept doit restreindre dans sa propre existence linguistique toute la dimension phénoménologique présentée par les peuples, les ethnies et les cultures les plus diverses, fait que le contenu des droits de l’homme manque toujours d’effectivité, soit en raison de son abstraction excessive, soit en raison de sa précision normative excessive.

Malgré tous ces problèmes découlant de la structure épistémologique de la logique naturaliste, Falk conclut que, par rapport aux autres logiques qu’il énumère (statist, imperialist, globalist, transnationalist et populist), la naturaliste serait cela qui s’adapterait le mieux à la période de transition dans laquelle l’auteur a vécu, à la fin du XXe siècle, car elle aide

Michel Villey (1983) consacre le premier chapitre de son travail sur les origines historiques des droits de l’homme précisément à souligner comment, dans les années 1980, une large utilisation politique de cette catégorie conceptuelle a été faite. Même Karel Vasak (1974, 333-415) a dit que « le droit international des droits de l’homme reconnaît d’emblée son caractère idéologique ». Cependant, il a compris que son origine occidentale et ce caractère idéologique n’empêcheraient pas sa rationalisation et, par conséquent, son universalisation en tant que programme normatif. Ces deux critiques majeures, à savoir l’origine occidentale et la nature idéologique notamment libérale, sont restées légitimes pendant la guerre froide et les processus d’indépendance des dernières décennies du XXe siècle.

Il se trouve que, comme nous le verrons dans la section suivante, au cours des dernières décennies, il y a eu le développement de plusieurs réseaux de normativité transnationale, réaffirmant le caractère normatif du droit international des droits de l’homme, ce qui nous permettra de parler d’une ontologie des droits humains en tant que contenu substantiel du constitutionnalisme transnational.

Une première question s’impose à ce stade : dans quelle mesure une ontologie des droits de l’homme se rapporte-t-elle ou se situe-t-elle dans une éventuelle théorie du constitutionnalisme transnational ?

La réponse à cette question prend deux sens possibles. D’abord, le dépassement du bipolarisme entre les États-Unis et l’URSS pendant la guerre froide, parallèlement à la multiplication des processus de mondialisation, a permis au discours sur les droits de l’homme de se détacher de ses racines occidentales et, surtout, du caractère politique qu’il a pris après la fin de la Seconde Guerre mondiale, permettant de parler d’une ontologie des droits de l’homme avec une prétention à une universalité minimale. Deuxièmement, comme nous le verrons dans la section suivante (5.3), cette même ontologie des droits de l’homme composera l’une des soi-disant vocations du constitutionnalisme transnational, c’est-à-dire la limitation du pouvoir politique.

Pour en revenir à la première réponse possible, il est important de se rappeler qu’il existe une dimension de signification prénormative dans l’ontologie des droits de l’homme qui ne peut être comprise dans les grands cadres théoriques traditionnels de la pensée juridique occidentale des deux derniers siècles. Elle ne se limite pas à l’idée de droit de Kant et au cosmopolitisme universaliste qui découle de sa pensée, puisque la dimension ontologique est associée à la dimension axiologique dans ce qui serait, pour la philosophie kantienne, le domaine des fins (Reich der Ziele), c’est-à-dire qu’il y aurait un ensemble de lois rationnelles communes, fondées sur la primauté de la dignité humaine, qui lieraient la communauté éthique à la poursuite de ces fins communes. Il ne se limite pas aussi à l’idée de sursomption dialectique (aufhebung) chez Hegel ; autant les droits de l’homme sont formés par des catégories historiques qui se sont additionnées au fil du temps, autant la notion hégélienne d’aufhebung est une méta-catégorie présente dans tout son système de pensée qui, dans une synthèse très serrée, peut être définie comme quelque chose à « surmonter et à conserver » tout au long du processus dialectique, sans perdre sa condition d’être en soi (Sein) et commencer à composer l’être-là (Dasein) ; en d’autres termes, c’est le concept opérationnel qui expliquerait comment l’essence peut être capturée et conservée par l’existence dans le monde.

Par conséquent, parler d’une ontologie des droits de l’homme signifie aller au-delà de toutes les instances de normativité et se concentrer sur la recherche de la compréhension de l’être lui-même qui soutient toute normativité morale ou juridique possible. En ce sens, des théories compréhensives qui partent d’une métathéorie morale comme instance de justification rationnelle pourraient faire encourir les droits de l’homme une fois de plus à la condition de doctrine, en se limitant au caractère prescriptif-normatif, qu’il soit moral ou juridique, de leurs postulats.

Une autre question pertinente à laquelle il faut prêter attention est le fait qu’une axiologie possible est directement liée à une ontologie possible. Les théories juridiques peuvent présenter une justification morale au phénomène juridique, mais elles n’arrivent pas directement à la dimension ontologique qui soutient le phénomène. Ainsi, l’axiologie sera la première dimension de la signification prénormative après la délimitation de l’univers ontologique sur lequel sont structurées les sphères de la normativité morale et juridique. Alors, une ontologie des droits humains est-elle centrée sur l’être lui-même derrière cette catégorie juridique ou sur sa réalisation phénoménologique ?

Le phénomène est le résultat efficace d’une projection de la conscience humaine sur l’être lui-même. De là découle le fait que la relation entre l’être humain et l’être lui-même sera toujours médiatisée par la capacité humaine à donner un sens à l’expérience produite par une telle relation subjective entre eux. Que l’être en lui-même soit animé ou inanimé, réel ou hypothétique, plus encore humain ou non-humain, la construction d’un sens normatif moral ou juridique dépendra de la manière dont la conscience intersubjective s’est établie autour de l’être lui-même. Ainsi, penser une ontologie des droits de l’homme implique de penser d’abord à un plan abstrait dans lequel sous-tend une moralité nécessaire intrinsèque aux droits de l’homme eux-mêmes, puisque leur revendication de validité universelle découle de l’ubiquité de l’être humain, c’est-à-dire de la capacité humaine d’être dans le monde entier et d’attribuer un sens humain à ce même monde. Une conséquence immédiate est la prise de conscience que les droits de l’homme ne constituent pas seulement un système normatif avec une prétention sanctionnelle en termes juridiques : ils forment, avant tout, un ensemble de postulats moraux normatifs qui cherchent leur effectivité à partir de la capacité même de reconnaissance intersubjective que ces postulats entendent avoir.

Avant même d’être une ontologie, on peut voir que l’affirmation historique de la doctrine des droits de l’homme a eu pour conséquence, d’une plus grande importance sur le plan axiologique, la rupture de la verticalité de la relation entre l’État et l’individu qui a caractérisé les sociétés prémodernes pendant de longs siècles, en particulier dans l’Antiquité et au Moyen Âge, et a fait que l’État et les autres formes occidentales antérieures d’organisation politique devaient être considérés en termes évaluatifs comme une entité de plus grande valeur que l’individu. Les terminologies sujet et serviteur illustrent bien la condition d’infériorité, non seulement politique, mais surtout axiologique dans ces modèles historiques prémodernes et même dans les modèles modernes antérieurs au rationalisme et aux Lumières. L’État moderne et l’horizontalité axiologique du modèle politique naissant présenté dans l’après-Révolution française placent l’État et l’individu sur le même plan évaluatif, empêchant de définir a priori du bien de quelle entité il faut rechercher en premier lieu. Les événements historiques qui ont suivi ont encore élargi ce rôle de l’individu, culminant dans la consolidation de la doctrine des droits de l’homme peu après la fin de la Seconde Guerre mondiale.

Pour renforcer la dimension ontologique des droits de l’homme au détriment de leur simple condition doctrinale prescriptive-normative, il faut revenir à une question classique : quelle est l’origine des droits de l’homme ? Sont-ils apparus dans l’Antiquité grecque ? Ou en Amérique latine ?

La lecture historique que représente l’ouvrage de Michel Villey (1983) sur les origines des droits de l’homme dans l’Antiquité grecque est largement connue et permet de s’inscrire dans une continuité depuis la tradition hellénique jusqu’à la formation de la Déclaration universelle des droits de l’homme en 1948. En ce sens, l’origine terminologique des droits de l’homme est généralement associée à la période de la Révolution française. Cependant, considérer ce moment historique comme un jalon original dans la défense de ces droits signifie au moins ignorer ces autres peuples qui, bien avant, tenaient déjà un drapeau contre les atrocités commises à l’époque coloniale en Amérique latine.

Ainsi, il est nécessaire de souligner que la première annonce claire de ce qui allait devenir les droits de l’homme, après l’avènement de l’État moderne, est née avec les contributions de Bartolomé de Las Casas sur ce qui, selon Danilo Zolo (2007), était déjà un « multiculturalisme pacifiste ». Traitant de la dignité des indigènes à l’époque du processus de conquête hispanique de l’Amérique, Las Casas a remis en question la légitimité des Espagnols à occuper des territoires et à dominer les peuples américains ; de plus, il dénonce les abus dont ils sont l’objet (Bragato 2011, 105-19).

En effet, Bartolomé de Las Casas (1992) dénonçait déjà qu’

Par la suite, la présence de la défense des droits de l’homme au XVIIe siècle est également vérifiée à travers les chroniques de l’amérindien Felipe Guaman Poma de Ayala, une contribution importante à l’égard du peuple Inca, présentant une conception politique imprégnée de l’idée de limiter le pouvoir et de respecter les droits d’autrui (Bragato 2011a, 105-19).

Paolo G. Carroza (2003 et 2011) soutient également la thèse de l’émergence des droits de l’homme dans cette période de colonisation de l’Amérique latine, démontrant qu’il y a eu une implication latino-américaine significative dans le processus de rédaction de la Déclaration universelle, de sorte que cette implication s’est produite précisément en raison de l’expérience du continent de la conquête européenne, au cours de laquelle, pendant la colonisation, la population indigène existante a subi de graves attaques contre les droits de l’homme. Carroza soutient donc que l’idée moderne des droits de l’homme a connu une période de gestation qui a duré des millénaires ; cependant, il serait juste de dire que sa naissance a eu lieu à la rencontre de la nouvelle scolastique espagnole du XVIe siècle et du Nouveau Monde.13

Selon Carroza (2003, 293), Bartolomé de Las Casas était précisément celui qui avait le plus critiqué la brutalité de la domination espagnole, ayant été profondément engagé dans l’affirmation de l’égalité entre tous les êtres humains, plaçant sa notion des droits sur un plan notamment universel, revendiquant l’égalité des droits non seulement pour les européens, mais aussi pour les peuples autochtones.

Ainsi, l’idée des droits de l’homme aurait émergé bien avant l’époque de la Déclaration universelle, dans des expériences historiques qui se sont déroulées dans des scénarios géographiques loin du sol européen, puisque la lutte pour la défense de ces droits avait déjà commencé en Amérique latine, pendant la période de sa colonisation.14 À tel point qu’à l’occasion de la diffusion en Amérique latine de la Déclaration française des droits de l’homme et du citoyen, les idéaux révolutionnaires exprimés dans la Déclaration de 1789 suscitèrent une grande réceptivité, car ces peuples latino-américains partageaient déjà les idéaux de liberté et d’égalité.15

L’historien Daniel Castro (2007), bien qu’il critique Bartolomé de Las Casas pour le fait qu’il a collaboré à l’imposition d’une religion et d’une culture à un peuple qui les avait déjà, reconnaît que sa lutte pour le respect des droits des colonisés avait un sens spécifique de non-violence. En fait, Las Casas (1992) lui-même a souligné qu’il n’y a pas d’hommes sur terre, aussi barbares que puissent paraître leurs conditions, à qui l’on devrait refuser un traitement gentil.

Fernanda Bragato (2011b, 19) soutient également que, contrairement à ce que le discours hégémonique des défenseurs des droits de l’homme, qui finit par situer ses origines et son développement dans les épisodes libéraux bourgeois de la modernité européenne,

Dans ce contexte, il est clair que l’idée des droits de l’homme naît d’une oppression violente, presque toujours de nature physique, que l’homme commence à subir à un moment donné, dans une région géographique donnée, lorsqu’il est victimisé par l’homme lui-même. Dans les Amériques, face à la conquête colonisatrice européenne qui a sapé les droits des peuples autochtones qui habitaient déjà le Nouveau Monde, ainsi qu’en Europe, pendant la période des deux guerres mondiales du XXe siècle, il est devenu évident que les droits de l’homme ont une essence prénormative liée au sentiment humain le plus vital et le plus élémentaire de l’auto-préservation et de l’affirmation de sa dignité. Ils constituent la représentation linguistique d’un sentiment non linguistique de protection de la vie et de la dignité qui en découle.

En conséquence de cette longue affirmation historique, l’universalité des droits de l’homme ne réside pas dans une quelconque prétention à la normativité morale ou juridique, mais découle de l’ubiquité de l’existence humaine, c’est-à-dire de sa condition d’être dans le monde, dans le monde entier. Les droits de l’homme constituent en eux-mêmes une dimension ontologique qui, en s’éloignant des simples idées et abstractions, reflète directement l’essence prénormative et même pré-linguistique de l’expérience humaine dans le monde.

La constitution et le constitutionnalisme ont pris des formes différentes et ont rempli diverses fonctions depuis l’époque des révolutions européennes des XVIIe et XVIIIe siècles. La contingence historique et le contexte local définissent la manière dont une constitution sera ou ne sera pas le produit d’un constitutionnalisme ; ils reflètent les relations de pouvoir entre les groupes dominants et les autres membres de la collectivité ; ils déterminent comment les idéaux de justice et les valeurs sociales prépondérantes dans cette société locale donneront naissance aux structures de base du système juridique construit sur une constitution avec ou sans constitutionnalisme.

Comme nous le verrons dans la troisième partie de cet ouvrage, il a été convenu de soutenir qu’il existe des fonctions du constitutionnalisme qui déterminent le rôle de la constitution et, d’une manière plus large et historique, du phénomène constitutionnel lui-même dans les limites territoriales de l’État moderne. Le constitutionnaliste italien Mauricio Fioravanti a utilisé l’expression « double vocation » du constitutionnalisme moderne pour désigner ce qu’il a appelé les deux faces du phénomène : la première représenterait l’opposition au modèle médiéval d’organisation politique, étant donné qu’il rompait avec la logique de l’État et commençait à concentrer le pouvoir coercitif de l’imperium dans l’État à l’intérieur de ses frontières, tandis que la seconde visait à limiter l’exercice du pouvoir de l’État par rapport à l’individu, en définissant les droits et les garanties individuels, y compris le droit de participer au processus politique avec la construction progressive d’assemblées représentatives (Fioravanti 2009, 149).

Dans un sens semblable à ce que, du point de vue juridico-normatif, Fioravanti a défini comme la double vocation du constitutionnalisme moderne, il est possible de soutenir, dans un point de vue ontologique, une double vocation du constitutionnalisme transnational.

Premièrement, le droit international des droits de l’homme rompt avec la notion moderne de territorialité de l’organisation politique de l’État. Il y a des implications épistémologiques qui seront examinées ci-dessous (section 8.1), mais qui, à ce stade, exigent une réflexion éminemment philosophique. L’État moderne a consolidé le paradigme territorial comme référence pour l’idée d’unité du système juridique. Jusqu’au début de l’ère moderne, le droit était considéré comme une situation de fait, comme quelque chose qui existe en soi, c’est-à-dire comme quelque chose qui s’inscrit dans l’ordre naturel du monde lui-même et qui, par-dessus tout, doit être une projection terrestre de l’ordre divin de la création (Brunner 1983, 187-88). Penser le droit comme quelque chose de « posé », comme le produit d’un commandement qui peut être aussi simplement volontariste, ne sera possible qu’après la fin du Moyen Âge. La concentration des pouvoirs administratifs, législatifs et juridictionnels dans la figure de l’État sera l’antithèse de cette réalité qui, surtout au bas Moyen Âge (à partir du XIe siècle), a fragmenté ces pouvoirs en diverses communautés qui n’étaient pas directement liées à la satisfaction des intérêts généraux du Royaume auquel ils étaient soumis, mais plutôt aux intérêts privés et aux fins des individus qui composaient intérieurement ces communautés, tels que négocier, posséder des biens, imposer des impôts à ses propres membres et, dans certaines limites, exercer l’administration de la justice.

L’essor des seigneurs féodaux, situés sur un plan hiérarchiquement supérieur à celui de la noblesse provinciale, en a fait l’origine de la dissolution du pouvoir dans le Royaume en une multitude de petites unités territoriales autocéphales et, en même temps, les a transformés en véritable point de cohésion de toute la structure féodale. Les premiers moments du processus d’émergence de l’État moderne commencent, en effet, lorsque, aux XIIIe et XIVe siècles, il y a une agrégation lente et progressive de ces unités territoriales autocéphales qui, pendant des siècles, avaient leur propre identité juridique. C’était un ensemble de situations empiriques qui ont conduit à la formation d’un corps politique unitaire, comme celui qui, dans la modernité, a donné naissance à l’État.

Si l’on remonte encore plus loin dans le temps, dans l’Antiquité grecque, le concept d’autárkeian reliait la polis dans un sens similaire, bien que nettement différent, à la connexion du concept de souveraineté avec la notion d’État moderne. L’autárkeian était caractérisée, selon Aristote, comme une catégorie éthique, c’est-à-dire destinée à la réalisation du bien commun et à la réalisation du bonheur (eudaimonia) du citoyen.17 C’était une conception ontologique qui décrivait l’essence de la polis elle-même, qui était sa réalisation personnelle, son autosuffisance, sa condition naturelle de ne pas dépendre d’autres organisations politiques pour exister.

Ainsi, on peut voir que, depuis la fin du nomadisme, les civilisations humaines, en particulier occidentales, ont utilisé le territoire sur lequel elles se sont constituées comme une référence identitaire élémentaire. Le XXe siècle et la formation du droit international des droits de l’homme ont rompu avec cette logique territorialiste et ont adopté une perspective mondiale de reconnaissance de l’ubiquité de l’existence humaine. Cependant, il ne s’agit pas encore d’un ordre juridique universel. Comme le soulignent les sceptiques des thèses sur le constitutionnalisme transnational, bien illustrés par la critique du politologue Pablo Holmes (2014, 562-63), il reste un double paradoxe par rapport aux deux concepts les plus traditionnels de la théorie constitutionnelle : la territorialité et l’unité du système juridique. Cependant, ce paradoxe se situe au niveau des fondements théoriques du cadre normatif interne aux États nationaux, dont les références axiologiques gravitent entre l’individu et l’État lui-même, selon le modèle politique adopté. Le droit international des droits de l’homme, en revanche, fait place à un nouveau cadre normatif, c’est-à-dire au constitutionnalisme transnational. En ne réussissant pas encore à mettre en œuvre les niveaux institutionnels d’une démocratie transnationale, comme le souligne la critique de Pablo Holmes (2014, 582-83), le constitutionnalisme transnational démontre qu’une structure normative non hiérarchique et décentralisée est en plein développement au cours du siècle actuel.

Par conséquent, la vocation première du constitutionnalisme transnational serait de promouvoir la limitation du pouvoir sous ses formes les plus diverses. Mais qu’est-ce que le pouvoir ? Sur ce thème, nous nous référons au chapitre suivant et à la dimension ontologique du phénomène en question.

La seconde vocation est une synthèse des deux premiers points de ce chapitre et, par conséquent, n’a pas besoin d’être examinée plus avant en tant que colophon de ce chapitre. Le constitutionnalisme transnational, en tant que phénomène produit par une action humaine plurielle et historiquement concrète, a dans les droits humains le premier fondement ontologique pour permettre une discussion sur la genèse de ses caractéristiques les plus élémentaires. Simone Goyard-Fabre saisit bien « l’oubli total de l’être » que la rationalisation technicienne, associée à une philosophie de la conscience convertie en subjectivismes irréconciliables, promeut en relation avec la pensée essentielle sur l’être, en relation avec l’être lui-même comme source de réflexion et de description de l’existence historique humaine.18 Si chez Descartes, comme le souligne Goyard-Fabre, le cogito a assumé la primauté sur le réel et que toute ontologie possible a péri au nom de la Raison, chez Heidegger il y aura l’inversion de l’inversion philosophique promue par Descartes : dans une tentative de restaurer l’ontologie, il soutient que l’être est fondé sur lui-même et trouve dans son devenir une opposition à la contingence historique qui caractérise si nettement l’être.

Ce serait alors le phénomène dans la pensée de Heidegger ce-qui-se-montre-en-soi-même et qui établit en soi les limites de l’interaction avec les autres.19 Conscients que la pensée de Heidegger a déjà fait l’objet d’innombrables adaptations qui ont ouvert des questions en faveur d’ontologies dépourvues de plus grande profondeur philosophique, nous osons réitérer notre définition plus restreinte : le phénomène comme le résultat efficient d’une projection de la conscience humaine sur l’être lui-même. S’agirait-il d’une réponse intermédiaire aux objectivismes et aux subjectivismes ? Dans une certaine mesure, oui, parce que l’essence de l’être lui-même n’est pas pleinement accessible par la conscience humaine, il est nécessaire de reconnaître la centralité de la relation entre la conscience projetée sur l’être et l’extériorité objective de l’être qui est cohérente avec ladite projection consciente, promouvant une synthèse contingente, intersubjective et dialectique, qui peut être prise comme la vérité de l’être. Cependant, en partie, la réponse à cette question sera également non, car une ontologie des droits de l’homme telle que celle observée dans le développement de ce siècle permet de vérifier la construction naturelle d’une conscience humaine universelle.

Sur ce point, il est important de rappeler que les grandes époques de l’évolution occidentale ont été marquées par des théories philosophiques qui ont échangé les approches objectivistes et subjectivistes. Comme le souligne Paulo Ferreira da Cunha, le droit naturel a été lentement abandonné par les professeurs et les tribunaux au cours de la modernité, mais son essence est restée vivante dans la défense active des droits de l’homme dans les sphères les plus diverses des sociétés et dans les domaines de la connaissance.20 Cette défense des droits de l’homme, après toutes les crises successives que présente le XXIe siècle, depuis son événement initial extrême, c’est à dire le 11 septembre 2001, a vidé la prétention doctrinale et théorico-politique, axiologiquement orientée par les intérêts des grandes puissances et des entreprises multinationales les plus importantes basées dans les principales économies occidentales, à fin de permettre aux droits de l’homme de s’affirmer effectivement dans un Printemps arabe, dans les utopies sociales qui se renouvellent quotidiennement, dans les mouvements identitaires latino-américaines, dans les révolutions sociales – silencieuses ou non – en Asie.

Plus que jamais, la compréhension juridico-normative, voire morale, des droits de l’homme est précédée d’une dimension ontologique, prénormative, non abstraite et fondante ; une ontologie qui se réalise sans cesse à travers l’existence plurielle phénoménique de l’être humain.

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FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI 10.36253/fup_best_practice)

Anderson Vichinkeski Teixeira, L’internationalisation du droit et le début du constitutionnalisme transnational, © Author(s), CC BY 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-0811-6.14, in Anderson Vichinkeski Teixeira, Constitutionnalisme transnational. Histoire, ontologie et épistémologie, pp. -130, 2025, published by Firenze University Press, ISBN 979-12-215-0811-6, DOI 10.36253/979-12-215-0811-6

La politique et le droit ont des liens si profonds que, depuis le début de la modernité, nous pouvons trouver plusieurs théories politiques qui ont tenté de justifier l’origine philosophico-politique de l’État dans la perspective selon laquelle le droit naît après une décision politique pré-étatique d’une collectivité donnée.1 La philosophie politique moderne a inauguré une nouvelle façon de concevoir l’origine du pouvoir politique, en s’affranchissant des arguments métaphysiques qui étaient à la base des anciennes conceptions philosophiques du Moyen Âge.

Cependant, le concept moderne de pouvoir permettra-t-il encore de comprendre le problème de la légitimité dans le constitutionnalisme transnational ?

Bien que différentes définitions possibles du pouvoir – qui ne peuvent être approfondies dans cette recherche en raison de leurs limites méthodologiques – aient été développées dans les quadrants historiques de l’ère moderne, c’est presque un consensus que Thomas Hobbes inaugure la tentative moderne la plus profonde de désengagement entre le concept de pouvoir politique et la légitimation transcendantale du pouvoir divin. Dans le chapitre X du Léviathan, il fait une distinction qui deviendra classique : pouvoir originel et pouvoir instrumental. Il définit le pouvoir, de manière générique, comme les « present means, to obtain some future apparent good » (Hobbes 1985, 150).

Le pouvoir originel serait celui que la nature elle-même offre à l’homme, c’est-à-dire sa force, sa beauté, son intelligence, sa capacité, sa dextérité, entre autres ; l’original est inhérent à l’homme et se manifeste encore à l’état de nature, et peut donc être utilisé dans la vie sociale ou isolément dans la nature. Le pouvoir instrumental, en revanche, est conquise par l’utilisation de l’original, ou simplement par hasard. L’amitié, la richesse, la bonne réputation et la sagesse sont des exemples de pouvoirs instrumentaux, car ils représentent le résultat de la manifestation d’un pouvoir naturel dans un certain domaine de la vie sociale.

Dans la vision hobbesienne, les hommes sont en constante activité d’auto-préservation et recherchent de nouveaux objets pour satisfaire leurs désirs. Ils s’efforcent d’assurer ce qui les aidera à satisfaire leurs besoins et leurs passions, et à éviter ce qui leur nuit, de sorte qu’on peut affirmer que la conquête des biens, c’est-à-dire ce qui est l’objet du désir ou qui stimule l’appétit, sont les fins spécifiques de toute action humaine. Le pouvoir de conquérir de plus en plus de biens est ce qui conduit l’homme à ne pas se contenter de sa condition circonstancielle et à aspirer à de nouveaux buts. C’est, selon la célèbre phrase de Hobbes (1985, 161), « a perpetual and restless desire of power after power, that ceaseth only in death ».

Dans un saut historique au XXe siècle, on peut voir que l’émergence de la philosophie du langage, des existentialismes philosophiques, des structuralismes et des constructivismes, ainsi que, plus tard, avec les poststructuralismes et les déconstructivismes, le concept de pouvoir assume une pluralité incalculable de conceptions. Une définition importante, à ce moment, peut être vue dans la pensée de Pierre Bourdieu lorsqu’il procède à la différenciation entre le pouvoir exercé dans les faits et le pouvoir reconnu par sa capacité d’imposer. Dans un article de 1977, Bourdieu définit comme pouvoir symbolique cette capacité d’énoncer, de faire croire, d’obtenir la reconnaissance d’une prétention de domination.2 Dans un travail ultérieur sur la condition du féminin, il montrera comment la construction sociale des corps se fait à travers une violence symbolique qui structure le racisme et la domination masculine comme s’ils étaient des faits naturels du monde (Bourdieu 1998). Ainsi, le pouvoir symbolique serait quelque chose d’invisible et qui ne pourrait s’exercer qu’avec la complicité entre celui qui exerce et celui qui est soumis à ce pouvoir (Bourdieu 2001, 201-2).

La définition du pouvoir symbolique de Bourdieu met l’accent sur la relation de domination entre les individus, mais pas sur le plan réel et factuel ; il souligne la manière dont la domination peut être exercée de manière intersubjective, que ce soit sur le plan culturel, politique ou économique. C’est en ce sens que l’on verra émerger une conception du pouvoir très représentative de la postmodernité : la notion de pouvoir relationnel foucaldienne.

Selon Foucault, il n’est pas possible de posséder le pouvoir, parce qu’il ne peut pas être acquis et qu’il ne se trouve pas dans l’État. Par conséquent, il est nécessaire d’être nominaliste :

Il propose de remplacer l’idée structuraliste de pouvoir par ce qu’il appelle les relations de pouvoir, qui donneraient une centralité à la condition du sujet, puisque, comme Foucault le reconnaît lui-même, son souci n’a jamais été de développer une théorie du pouvoir.3 Du point de vue du sujet, ce pouvoir relationnel est dispersé dans des réseaux qui interagissent les uns avec les autres et vident l’exclusivisme de l’institution dans la représentation et l’exercice du pouvoir, déconstruisent les hiérarchies entre les structures et, plus finalement, relativisent le pouvoir qui, tout au long de la modernité, avait été attribué aux structures institutionnelles de l’État.

Par conséquent, dans un scénario transnational marqué par des relations de pouvoir avec différents acteurs possibles et des imprévisibles niveaux d’intensité d’interaction, la notion foucaldienne de pouvoir gagne plus qu’une actualité pertinente : elle s’affirme comme un concept central pour comprendre, épistémologiquement, comment les réseaux transnationaux de normativité vont se former. Dans la question géopolitique la plus sensible et la plus limite de l’existence humaine, c’est-à-dire l’interdiction de l’utilisation des armes nucléaires, le concept foucaldien de pouvoir relationnel peut être vu à la base de la dissuasion (deterrence) nucléaire : cet équilibre des puissances qui, en vertu d’un pouvoir symbolique lié à la puissance militaire des États qui possèdent des arsenaux nucléaires, devient une efficace – du moins jusqu’à aujourd’hui ! – politique internationale d’endiguement réciproque.

Or, si le pouvoir n’est pas dans l’État, ni dans l’individu, ni dans l’institution, c’est-à-dire s’il ne se trouve plus dans la structure, mais dans les rapports de force concrets et effectifs entre les acteurs (individus, États, entreprises, groupes organisés, etc.), quelle est la légitimité du pouvoir politique qui sous-tend le constitutionnalisme transnational ?

De Max Weber et ses trois types de légitimité, en passant par la philosophie du langage et des structuralismes et le poststructuralisme, la nécessité de produire une reconnaissance sociale est un point commun pour la définition de la légitimité.4 D’une manière générale, une action humaine ne sera légitime que si, et dans la mesure où, elle génère une reconnaissance de la part des destinataires de cette même action. L’autorité, la domination sur les autres, a dans la reconnaissance la mesure de sa légitimité.

Afin de réfléchir au problème de la légitimité du pouvoir, il est important de discuter de la forme politique du constitutionnalisme transnational.

Au sein d’un État institué, la forme politique est définie par des aspects précis qui ont la capacité de décrire les structures les plus fondamentales de la dynamique du pouvoir politique au sein de l’État. Pour cette raison, il convient d’accorder une attention particulière à quatre aspects qui ont une importance significative dans la forme politique d’un État : (1) la forme de l’État, (2) la forme du gouvernement, (3) le régime politique, (4) le niveau d’intégration internationale.

Le premier aspect (forme d’État) concerne l’ensemble de la structure de l’État : le rapport entre le pouvoir et l’individu, l’ordonnancement des trois éléments fondamentaux (peuple, territoire, souveraineté) de l’État et, surtout, la manière dont s’exerce la souveraineté sur le territoire.

Le deuxième aspect (forme de gouvernement) concerne le modèle d’organisation adopté pour exercer le pouvoir souverain à l’intérieur. Dans la Grèce antique, il y avait une confusion entre les formes de gouvernement et les régimes politiques, de sorte que, par exemple, la démocratie, l’aristocratie, la timocratie, la monarchie étaient considérées comme des formes de gouvernement. Cependant, la classification moderne prend en compte la titularité du pouvoir comme point de départ : république, monarchie, théocratie. Ce n’est qu’au cours de l’évolution de l’État moderne que la manière dont ce pouvoir est géré s’est mieux définie : monarchie constitutionnelle, monarchie absolue, république parlementariste, république présidentialiste – pour ne citer que les plus fréquents.

Le troisième aspect qui définit la forme politique concerne le régime politique.5 En bref, il s’agit d’analyser comment le pouvoir est conçu idéologiquement par rapport à la forme de gouvernement existante. Cette division entre forme de gouvernement et régime politique est caractéristique de la modernité, car l’idée du bien commun et les manières de rechercher ce bien aboutissent à un régime spécifique pour chaque État.

Enfin, le dernier aspect : le niveau d’ouverture à l’intégration internationale. Dans les dernières décennies du XXe siècle, les doctrines constitutionnalistes et internationalistes ont cherché des moyens théoriques pour adapter l’idée de souveraineté nationale aux caractéristiques des processus de mondialisation. Il existe des exemples de propositions de nouvelles interprétations du concept de souveraineté afin de permettre aux États d’être plus ouverts à l’intégration avec d’autres pays.

Une reconsidération théorique intéressante a été introduite par András Jakab (2006, 377-78), qui plaide en faveur de la nécessité d’une « new comprise formula » capable de « neutraliser » la question de la souveraineté par le renforcement de l’intégration européenne.6 D’autre part, Maurizio Fioravanti (2008, 38-9) a fait valoir, en même temps que Jakabs avait écrit, qu’il était nécessaire de commencer à réfléchir à une « souveraineté tempérée », qui n’existerait qu’à l’intérieur d’une « forme politique plus large ». Une troisième alternative serait illustrée par le modèle du régionalisme pluriversaliste, présenté dans notre Théorie pluriversaliste du droit international, selon lequel il serait possible de maintenir des États nationaux dotés de pouvoirs souverains dans un modèle de système politico-juridique international à plusieurs niveaux, multi-acteurs, doté d’espaces publics de coopération institutionnellement incorporés par les États, et qui serait, avant tout, un système où les agents sont liées régionalement, en particulier, par des éléments anthropologiques, culturels et peut-être même ethniques, car ce sont des éléments comme ceux-ci, historiquement consolidés, qui unissent les peuples et les États pour promouvoir l’approfondissement du sens de l’identité culturelle et de la reconnaissance mutuelle qui existe déjà entre eux.7

Lorsque nous observons le constitutionnalisme transnational se développer au XXIe siècle, il est tout à fait clair que, pour définir la forme politique sur laquelle se développe ce phénomène constitutionnel, il n’est pas approprié de penser les premier et quatrième aspects mentionnés ci-dessus. De plus, comme la forme de gouvernement suppose l’institution d’un État, sinon on parle seulement de gouvernance, la définition de la forme politique transnationale ne porte que sur la définition du régime politique à adopter. Une question hypothétique à ce stade : serait-il possible d’envisager un régime politique mondial ? Un constitutionnalisme transnational guidé par un régime politique spécifique ?

Sans plus de doute, il est nécessaire d’affirmer, d’emblée, que la démocratie émerge comme la première réponse à ces deux questions liées ombiliquement l’une à l’autre. Si le constitutionnalisme transnational suppose une gouvernance mondiale, il en va de même pour l’inverse, sous peine d’avoir une efficacité faible ou inexistante.

À cette fin, le maintien de la viabilité d’une démocratie transnationale exige que certains des principaux éléments constitutifs soient reconstruits.

Tout au long de l’histoire millénaire de la notion de démocratie en Occident, nous pouvons en trouver plusieurs courants qui la placent comme l’un des concepts les plus débattus dans le domaine des sciences sociales. Dans la compréhension générique de la démocratie directe de l’Antiquité grecque, toutes les autres formes spécifiques de mise en œuvre de ce concept dans chaque polis ont été incluses, ce qui démontre que le modèle standard appliqué uniformément dans la Grèce antique n’est pas la même compréhension de la démocratie directe (ou « pure », comme le disent certains auteurs). De la même manière, la démocratie libérale a assumé une condition centrale dans la pensée politique occidentale depuis le début de la modernité, constituant un grand genre dans lequel de nombreuses conceptions diverses de la démocratie se sont inscrites. Cela dit, nous prendrons comme point de départ théorique le fait que la démocratie libérale a exercé, depuis le début de la modernité, la fonction de genre là où la plupart des démocraties occidentales ont été – et continuent d’être, dans de nombreux cas – des espèces.

Les éléments essentiels du genre de la démocratie libérale sont : (1) l’attachement au libéralisme politique8, (2) l’existence du suffrage universel, (3) l’adoption de la règle de la majorité comme norme dans les élections, et (4) la présence de l’État en tant qu’élément déterminant du territoire et du peuple. Quant au lien avec le libéralisme politique, il se situe dans un sens restreint et se concentre sur le principe de l’égalité et du respect du pluralisme ; il n’établit pas d’agenda politique, il énonce seulement des principes formels à suivre. Quant à l’existence du suffrage universel, il s’agit d’un principe élémentaire de l’idée de démocratie libérale, car, dans le cas contraire, elle pourrait même assumer une autre forme de régime, comme les autocraties, les aristocraties ou les totalitarismes dictatoriaux. Quant à la règle de la majorité, elle constitue une référence standard pour la prise de décision dans les processus démocratiques ; elle peut être exceptée par des références fondées sur la proportionnalité, par exemple. L’existence même de la minorité sert à affirmer immédiatement la majorité et, en fin de compte, l’ensemble du système, à tel point que Robert Dahl (1956, 7) va jusqu’à affirmer que la démocratie est un « système de décision politique dans lequel les dirigeants correspondent, dans une certaine mesure, aux préférences des non-dirigeants ».

Quant à la présence de l’État comme élément déterminant du territoire et du peuple, la démocratie libérale retrouvait déjà dans l’absolutisme monarchique de la fin du Moyen Âge et du début de la modernité la délimitation de l’espace de décision politique à l’intérieur des limites de l’État, réduisant la diffusion du pouvoir dans des cellules autonomes (fiefs, duchés, principautés, etc.), comme cela s’est produit au haut Moyen Âge, surtout après la scission de l’Empire romain au Ve siècle ; la concentration du pouvoir et la verticalité politique que l’absolutisme proposait ne signifiaient pas une simple centralisation au sommet de l’échelle du pouvoir : la dépendance du pouvoir de l’État vis-à-vis des formes coopératives par lesquelles les relations sociales se sont développées a également augmenté, ce qui a représenté une forte impulsion à l’émergence et à l’amélioration de nouvelles façons d’exercer et de limiter le pouvoir de l’État (Held 2006, 57). Toujours comme élément essentiel de la notion de démocratie libérale, il faut souligner l’existence d’une opposition publique, régulièrement constituée et reconnue par le régime. Bien que Robert Dahl place cet élément comme une caractéristique clé du concept en question9, nous comprenons que le lien avec le libéralisme politique est un présupposé théorique qui englobe, par essence, la nécessité d’une opposition publique, puisque le libéralisme est basé sur le principe d’égalité, qui détermine que « chaque personne doit avoir un droit égal au cadre le plus étendu de libertés fondamentales égales compatibles avec un cadre similaire de libertés pour les autres » (Rawls, 2003, 53).

Les sociétés démocratiques, tant dans les modèles de l’Antiquité grecque que dans les modèles représentatifs de l’après-Rousseau ou des délibératifs de l’après-Mill, sont notamment marquées par de larges processus de prise de décision et de consultation publique par lesquels le peuple prend conscience des raisons qui sous-tendent les décisions politiques et y participe, directement ou indirectement (Duncan et Lukes, 1963, 158). Dans la démocratie libérale, cette caractéristique est renforcée par la nécessité d’un traitement égal des individus et des groupes sociaux, ainsi que par l’existence d’une organisation étatique où l’exercice du pouvoir se fait alternativement et électivement. La démocratie est tellement enracinée dans le paradigme de l’État que nous pouvons voir Dahl (1998, 147) affirmer que « les institutions démocratiques sont moins susceptibles de se développer dans un pays soumis à l’intervention d’un autre pays hostile à un gouvernement démocratique dans ce pays ». L’auteur américain susmentionné place cela – l’absence de contrôle extérieur hostile à la démocratie – comme l’une des trois conditions essentielles de la démocratie.10

Après avoir émergé comme une limitation ou une alternative à l’absolutisme monarchique de la fin du Moyen Âge, la démocratie libérale a atteint son apogée évolutive au cours du XXe siècle, en particulier dans sa seconde moitié : la chute des régimes totalitaires, les processus de démocratisation qui ont eu lieu, en particulier en Europe continentale et dans les Amériques, ont transformé la démocratie libérale en un régime politique et, plus que cela, en un bien fondamental des sociétés occidentales. Même pendant la guerre froide et la bipolarisation politique du monde, ce régime s’est répandu, à travers ses différentes variantes (démocratie représentative, démocratie délibérative, démocratie participative, etc.), à travers les pays qui composaient l’axe capitaliste, devenant l’antithèse du modèle de démocratie directe présenté dans plusieurs pays appartenant à l’axe communiste.11 Avec la dissolution de l’Union soviétique, l’effet immédiat a été l’universalisation de la notion de démocratie (d’une matrice libérale) comme une sorte de « valeur source » de la politique, un bien suprême à rechercher par toute l’humanité.

La chute de l’Union soviétique et la fin de la bipolarisation politique qui en a résulté ont même produit des conclusions exagérées, comme celle de Francis Fukuyama (1992), qui a appelé ce processus historique la « fin de l’histoire », c’est-à-dire que ce serait le triomphe ultime de la démocratie libérale sur tous les autres systèmes et idéologies qui ont osé rivaliser avec elle. Cependant, contrairement à ce que l’on pourrait penser, au lieu de produire une « fin », nous voyons une série de facteurs corroborés par les différents processus de mondialisation qui se sont consolidés au cours des dernières décennies du XXe siècle et qui, au cours du siècle actuel, marquent le « début » d’une nouvelle histoire des relations internationales, de la politique, du droit international et de la notion même de démocratie. C’est la mondialisation qui change ce que nous avons traditionnellement pris l’habitude de comprendre par la démocratie.

Si le cadre théorique général de la démocratie libérale trouve son origine sur la base de l’organisation politique de l’État, comment la démocratie dans une perspective transnationale pourrait-elle faire face à la pression des différents processus de mondialisation ?

Une fois qu’il s’agit d’un phénomène novateur, capable de produire une approximation interculturelle jamais vue auparavant au cours de l’histoire de l’humanité, la mondialisation est devenue l’un des concepts les plus problématiques et les plus discutés, tant dans l’économie, les sciences politiques, le droit que dans la sphère politique, en raison de la forte tendance à l’idéologisation qui se produit autour de ses principales caractéristiques. En limitant sa dimension d’existence aux limites territoriales et de citoyenneté établies par l’État national, la démocratie libérale a été profondément influencée par les différents processus de mondialisation, d’une façon qu’il n’est pas possible de mettre en évidence un seul des domaines de ce phénomène comme étant celui qui est le plus pertinent pour cette déconstruction de la notion de démocratie libérale. Plus qu’influencer, la mondialisation, décrite comme un processus économique, technologique, politique et culturel, remet en question la compréhension traditionnelle de la démocratie libérale, ainsi que les capacités fonctionnelles de ses institutions et de ses procédures internes (Görg et Hirsch 1998, 587).

Un premier aspect est certainement d’ordre technologique et culturel. L’informatisation et la virtualisation des relations sociales et économiques, qui se sont produites au cours des deux dernières décennies du XXe siècle, ont permis à la « société globale » d’être enfin perçue – bien que de manière naissante et controversée – dans le monde : le fait que n’importe quel individu, n’importe où dans le monde, puisse entrer en contact et établir des relations interpersonnelles avec n’importe quel autre individu dans le monde, établit un point de référence pour l’émergence réelle de la mondialisation. Ayant défini la mondialisation comme un processus d’intensification, au niveau mondial, des relations sociales entre des localités situées à des milliers de kilomètres les unes des autres, Anthony Giddens (1991, 64) affirme qu’il s’agit d’un « processus dialectique parce que les événements locaux peuvent aller dans une direction inverse aux relations très éloignées qui les façonnent». Les rapprochements entre des cultures géographiquement éloignées sont devenus possibles à partir du moment où il n’y avait plus de barrières physiques à l’interaction multiculturelle et que le retard de communication entre elles était réduit à une simple seconde. L’interactivité en temps réel fournie à tous les agents qui souhaitaient – et pouvaient – se connecter à Internet a représenté le dernier moment de l’émergence de la mondialisation : la possibilité d’interconnecter le monde entier dans un environnement virtuel où les distances géographiques n’ont pas d’importance.

Cependant, si d’une part il y a une accélération de la dynamique des relations sociales en raison de l’interactivité en temps réel offerte par Internet, ce que Danilo Zolo (2004, 63) appelait le « mur de Berlin immatériel » se développe avec la même vigueur, c’est-à-dire une barrière virtuelle qui crée le monde des mondialisés et le monde des exclus numériques. Si les processus de démocratisation à l’ère numérique dépendent clairement des ressources physiques et technologiques, le plus grand défi créé par la mondialisation est peut-être actuellement de permettre à tout cet immense contingent de personnes exclues du numérique de se connecter à Internet et d’avoir la possibilité de découvrir les innombrables opportunités offertes par la nouvelle « société numérique mondiale ».

Un autre aspect décisif pour la redéfinition de la notion de démocratie découle de la transnationalisation de nombreuses décisions politiques – de plus en plus importantes. À d’autres occasions, nous avons soutenu que la relativisation de la souveraineté des États, tacitement initiée au XXe siècle, notamment avec la création de la Société des Nations puis des Nations Unies, s’est progressivement aggravée au cours des dernières décennies du siècle passé, de sorte qu’elle est actuellement constituée d’une série de processus qui cherchent à supprimer certaines prérogatives qui ont historiquement caractérisé l’État moderne, tels que l’autonomie juridictionnelle, le contrôle des marchés nationaux et l’autosuffisance pour établir des politiques publiques.12

En ce qui concerne l’autonomie judiciaire, ce que l’on appelle « l’expansion mondiale du pouvoir judiciaire » (global expansion of judicial power) – une analogie avec un phénomène spécifiquement américain, « l’expansion du pouvoir judiciaire » (expansion of judicial power), dans laquelle le pouvoir judiciaire interfère directement avec l’exécutif, conditionnant la création de politiques publiques – a été souligné par Neal Tate et Torbjörn Vallinder (1995, 02), au milieu des années 1990, comme une tendance à être importée par d’autres pays du monde et, enfin, incorporée par le droit international, depuis la démocratisation en Amérique latine, l’Asie et l’Afrique, ajoutées à la disparition de l’URSS, permettent aux États-Unis de devenir « la maison de la judiciarisation de la politique » (the home of judicialization of politics). Selon les auteurs susmentionnés, il s’agit d’un phénomène réel qui est en train de changer et changera encore plus la politique mondiale et la façon dont elle sera pensée à l’avenir (Tate et Vallinder 1995, 515). Avec l’évolution des juridictions actuelles et la création de nouveaux tribunaux internationaux, y compris des tribunaux d’arbitrage, nous constatons que les instances juridictionnelles supranationales sont de plus en plus présentes, jouant le rôle qui incombait autrefois aux instances judiciaires nationales.

En ce qui concerne le contrôle des marchés nationaux, les exigences de la lex mercatoria13 étendent progressivement leur influence dans le contexte économique international, aboutissant à des répercussions juridiques avec des sanctions similaires à celles traditionnellement appliquées dans le cadre de la juridiction nationale, comme c’est le cas, par exemple, avec les décisions de l’Organisation mondiale du commerce, l’un des organes les plus prestigieux actuellement dans le domaine international. L’activité réglementaire et le contrôle de l’exécution des contrats semblent être le seul résidu de souveraineté économique attribué à l’État, puisque tout le reste est déjà dispersé entre des agents qui n’ont pas la nature étatique. L’« État pédagogique » est devenu « l’État régulateur », qui

Les crises successives et de plus en plus intenses que traverse la société internationale mettent en évidence toute la fragilité que présentent les processus de décision nationaux et, par conséquent, la souveraineté nationale, face à l’économie internationale et au marché spéculatif des capitaux. David Held (2005, 40) a souligné que « le projet de mondialisation économique doit être lié aux principes manifestes de justice sociale ; il doit encadrer l’activité du marché mondial ».

Enfin, en ce qui concerne l’autosuffisance dans l’établissement des politiques publiques, on peut dire qu’avec le transfert continu à l’ordre international de la compétence décisionnelle sur des questions telles que la guerre et la paix, la protection de l’environnement, le développement économique et la répression de la criminalité internationale, l’État national est de plus en plus contraint de n’exercer que des fonctions périphériques et locales. C’est à l’État la fonction d’exécuter une sorte de politique municipale, tandis que les questions essentielles pour la nation ont maintenant été traitées au niveau international. La politique intérieure est de plus en plus limitée à des questions pratiques très spécifiques dans chaque société, constituant un espace adéquat pour discuter de questions telles que l’avortement, l’euthanasie, les droits des femmes, la coexistence multiculturelle, les droits des animaux, les droits des minorités et l’administration locale de l’environnement (Hirst et Thompson 1999, 263).

Un autre aspect doit également être souligné : la pression de l’opinion publique mondiale et de divers groupes de pression internationaux ou transnationaux – en particulier, les organisations non gouvernementales, les associations culturelles ou religieuses, les grands réseaux journalistiques à couverture mondiale, les mouvements culturels erratiques, etc. En ce sens, la proposition théorique cosmopolite de Jürgen Habermas sur la compréhension de la condition de l’individu dans les relations internationales prend une grande signification ; il met en évidence le dépassement des références nationales – de la citoyenneté et du territoire – comme un premier moment capable d’atteindre l’inclusion d’individus et de peuples qui sont en dehors du débat politique international. Il affirme que l’inclusion « signifie que la communauté politique est ouverte à l’insertion de citoyens de toute origine, sans que ces ‘différents’ aient à ressembler à une supposée uniformité ethnico-culturelle » (Habermas 2002, 49). Il s’agit d’une construction multiculturelle, animée par l’apparition incessante de nouvelles sous-cultures déterminées par de nouvelles relations interculturelles, qui « renforce une tendance – déjà présente dans les sociétés postindustrielles – qui tend vers l’individualisation des sujets et la projection d’identités cosmopolites » (Habermas 2002, 52). C’est précisément dans l’insertion de ces nouveaux acteurs dans la politique internationale – soit directement, soit par la représentation de leurs intérêts – que l’on voit s’opérer le passage de la démocratie libérale à la démocratie transnationale.14

Ainsi, au sein de cet espace public mondial, de nouvelles sphères de décision politique se développent et construisent progressivement la possibilité de transnationaliser les processus démocratiques. Toutefois, quelles seraient les conceptions possibles de la démocratie transnationale ?

Traditionnellement, les théories de la démocratie établissent des oppositions fortes et rigides entre les sphères publique et privée, nationale et internationale. Les limites du débat sont généralement circonscrites à la limitation de l’objet par rapport auquel le régime peut ordonner des processus de prise de décision. Cependant, la mondialisation, dans ses différents aspects, a produit un lien profond, du point de vue national, entre les différentes couches des sociétés locales, tandis que, du point de vue international, les relations entre les États, les individus et les groupes organisés sont de plus en plus interconnectées et coupées par des éléments qui intéressent transversalement des agents situés à l’origine dans des instances complètement différents et, selon la perspective des théories démocratiques traditionnelles, incommunicables par les processus de prise de décision.

Pour tenter de répondre à ces exigences d’intégration et de légitimation des choix publics, différentes conceptions de la démocratie à l’échelle internationale ont été proposées. Pour cette raison, parmi tous les concepts de démocratie, le transnational est peut-être le plus large et le plus discutable de tous, puisqu’il s’agit d’un objet essentiellement indéfini, c’est-à-dire de choix rationnels faits dans différentes instances, et qu’il ouvre en lui-même un espace pour l’idéologisation politique autour de cet objet. Le lien avec la pensée néolibérale est l’une des premières conclusions qui a priori pourrait être tirée, parce que le transnationalisme pourrait faire référence à un agenda politique mondial défini par les grandes puissances, quelque chose comme celui mis en œuvre, au cours des deux dernières décennies du XXe siècle, par le Washington Consensus.15

Dans le but d’un meilleur cadre d’analyse, nous résumerons ci-dessous quelles sont les quatre théories normatives de la démocratie dans la sphère internationale qui concurrencent généralement la notion de démocratie transnationale – et sont même confondues avec elle.

L’objectif principal de la démocratie cosmopolite n’est pas de concentrer le pouvoir de décision dans une sorte de gouvernement mondial, mais plutôt d’établir un système efficace, mondial et divisé en plusieurs structures internes avec des pouvoirs de décision spécifiques, c’est-à-dire « un système de centres de pouvoir divers et chevauchants, façonné et délimité par un droit démocratique » (Held 1995, 234).

Alors, la démocratie transnationale serait-elle une utopie ou une réalité ?

Bien qu’elle présente des prémisses théoriques qui varient dans ses nombreuses conceptions existantes, la transnationalisation progressive des processus de prise de décision semble être une réalité irréfutable. La démocratie transnationale représente le moment le plus récent d’un long voyage historique dans la tradition libérale de l’Occident, au lieu d’être l’antithèse de la notion de démocratie représentative. Cependant, les visions cosmopolites rencontrent des difficultés à prouver comment il serait possible de trouver des éléments culturels et historiques, tels que la langue et les valeurs sociales en commun, au sein de ce qui serait une société mondiale.16

La pression exercée par les différents processus de mondialisation nous oblige à réfléchir à une nouvelle théorie de la démocratie. L’américain Bernard Berelson a parlé de repenser le « système de la démocratie », au lieu de suivre le chemin délimité par les théories traditionnelles de la démocratie et de continuer à se concentrer sur l’individu (Berelson, Lazarsfeld et McPhee 1954, 312). La participation et l’intérêt étaient autrefois considérés comme des exigences du système démocratique qui devaient naturellement provenir du citoyen, mais Berelson (1952, 317) a souligné, au milieu du siècle dernier, que certaines théories et études

Si tout le monde était constamment et fortement intéressé, les possibilités d’une solution progressive aux problèmes politiques pourraient être compromises par l’attachement excessif aux motivations politiques du groupe auquel chaque citoyen appartient (Berelson 1952, 317).

En ce sens, la démocratie transnationale, en plus de suivre le modèle discursif-procédural de la démocratie libérale, offre plusieurs sphères d’interaction politique à travers lesquelles les individus peuvent manifester leurs intérêts hautement spécialisés et participer avec plus ou moins d’intensité aux décisions qui les intéressent le plus. De cette façon, le contrôle du pouvoir se fait de manière décentralisée et sectorisée, éliminant les dangers que la verticalisation dans les structures supranationales pourrait entraîner. John Dryzek (2006, 103) a raison de dire que

Une réplique pourrait être faite à ce moment : une telle décentralisation de la prise de décision ne conduirait-elle pas à l’anarchie ou à la bureaucratisation des organes de décision ? Premièrement, le haut degré de complexité des relations sociales exige la primauté de la spécialité dans le traitement des diverses questions en jeu. Historiquement, la verticalisation de la prise de décision s’est avérée être la plus sujette à la bureaucratisation – il suffit de se rappeler que les absolutismes monarchiques sont devenus célèbres pour avoir porté ce problème à toutes les petites pratiques de la vie quotidienne. En autre, la primauté de la spécialité n’a rien de commun avec l’anarchie ou quoi que ce soit de ce genre, mais plutôt avec la nécessité de rendre des comptes aux agents politiques et techniques impliqués dans l’administration et la gestion des diverses questions d’intérêt public. La responsabilité augmente à mesure que les connaissances techniques sur le sujet en question augmentent également. Deuxièmement, tous les défenseurs des modèles qui proposent une démocratie transnationale verticalisée et centralisée entre les mains d’organisations internationales aux prétentions universelles semblent oublier que « l’ordre international a toujours été un ordre établi pour et par les États les plus puissants » (McGrew 2003, 507). Il convient également de noter que le même avertissement lancé par Dahl (1998, 157) concernant la démocratie au niveau national peut être appliqué à la démocratie transnationale :

En somme, deux exigences apparaissent comme essentielles pour la démocratie transnationale en construction continue : (1) primauté du principe de spécialité par rapport aux matières concernées ; et (2) les décisions politiques étaient principalement centrées sur les sphères régionales. Ces structures régionales servent d’instrument pour promouvoir le débat politique sur des questions qui concernent la totalité ou la plupart des pays concernés, comme c’est le cas, par exemple, de l’Union européenne – peut-être le meilleur exemple de régionalisation qui existe actuellement. En ce qui concerne les structures de gouvernance spécialisées, leur nombre augmente, ainsi que la participation d’agents non étatiques à leurs processus de prise de décision. Prenons le cas de l’Organisation internationale du travail : non seulement les États, mais aussi les organismes représentant les entreprises et les travailleurs participent à de nombreux processus internes.

Au lieu d’être un véhicule pour la conduite de postulats idéologiques, tels que les néolibéraux, la démocratie transnationale s’affirme en tant que continuité de la démocratie libérale à l’échelle mondiale, en offrant divers canaux, structures et instances de décision capables de promouvoir l’intégration entre les peuples, les pays, les cultures et les individus. En raison des divers processus de mondialisation, son plus grand défi n’est pas de nature technique, communicative ou procédurale, mais plutôt d’empêcher la reproduction en son sein de la même hégémonie des grandes puissances occidentales qui existe actuellement dans les relations internationales.

La condition la plus essentielle de la possibilité d’un système juridique constitutionnel est, sans aucun doute, la capacité qu’a le pouvoir constituant originel d’établir une normalité politico-institutionnelle qui permette aux constituants de développer ce qui sera un État constitutionnel de droit. Mais comment est-il possible qu’un phénomène constitutionnel transnational, dépourvu d’un État mondial et d’une constitution mondiale, se développe sur la base d’une normalité politico-institutionnelle présumée similaire ?

La troisième et dernière partie de ce travail est consacrée, précisément, à la manière dont la construction de ce constitutionnalisme transnational s’opère à travers différents réseaux de normativité qui protègent, dans une plus ou moins grande mesure, les biens juridiques universels et cherchent à rendre effectifs les droits de l’homme, mais aussi à travers la construction progressive d’une constitution historique mondiale. Cependant, avant cela, nous devons encore faire quelques considérations sur la normalité politico-institutionnelle qui est un présupposé du phénomène en question.

Dans une ontologie du constitutionnalisme transnational, la reprise de la distinction classique entre normalité et exception est d’une importance décisive pour que nous n’ayons pas un système international qui ne fait que légitimer des régimes arbitraires d’exception imposés, de manière contingente et circonstancielle, par les puissances dominantes. Derrière l’idée de normalité, il y a l’affirmation ontologique de l’ordre par opposition à la négation de l’ordre, c’est-à-dire la négation des conditions minimales qui permettent la suprématie du droit. En résumé, il s’agit de la normalité en tant que négation du chaos normatif.

Depuis la genèse de la pensée juridique occidentale, lorsque le concept de nomos s’est développé dans l’Antiquité grecque, il est possible de trouver dans les limites physiques entre le « moi » et le « toi » la définition de ce qui serait juste. En d’autres termes, le droit comme mesure de soi. Une telle différenciation par l’opposition, en plaçant l’autre comme limite de l’idée du droit de soi, a permis l’élaboration de la notion occidentale la plus primordiale du droit bien avant les soi-disant dimensions des droits de l’homme : le droit comme produit d’une norme qui établit les limites dans les relations entre les individus.17

La pensée juridique occidentale, depuis ses origines dans l’Antiquité grecque, a développé d’innombrables variantes du concept de droit, mais en conservant comme point de départ une dichotomie classique qui affecte la plupart de ces variantes : normalité vs. exception. Dans les mots des anciens Romains, influencés par la culture hellénique, nous pourrions également concevoir cette dichotomie sous la forme du dualisme civilité vs. barbarie. Or, indéniablement, dans les traditions occidentales, le droit apparaît comme une catégorie conceptuelle chargée de donner une unité et une concrétisation au pouvoir, alors que celui-ci se situe sur le plan de la puissance, de l’abstraction ; autrement dit, le pouvoir comme puissance, la loi comme acte. Par conséquent, un pouvoir naturel non médié par la loi serait imprévisible et incompatible avec les notions modernes, comme la normalité et la civilité.

Plus de vingt-cinq siècles après la genèse grecque du concept de nomos, la pandémie de COVID-19 a mis à l’épreuve les éléments fondamentaux de l’État de droit en faisant de l’exception la règle, en subvertissant la sécurité et la certitude du droit au profit de l’immédiateté et de l’urgence qu’exigeait la confrontation à une menace mondiale d’une ampleur sans précédent. L’ordre et le désordre normatifs ont attiré l’attention des philosophes, des juristes et des chercheurs des domaines les plus divers sur le thème des états d’exception. Au milieu d’un siècle marqué par une succession de crises, telles que le terrorisme global, les crises environnementales, les crises humanitaires, la crise sanitaire du COVID-19, il devient possible de poser la question suivante : les antithèses à la normalité constitutionnelle et à la civilité sont-elles toujours, respectivement, l’exception normative et la barbarie ? L’exception normative pourrait-elle encore se réduire au seul concept d’anomie ? Et, philosophiquement, quelle est la pertinence de la notion de barbarie dans une ère postmoderne de relativisation du langage, du rationalisme et même du concept de bien ? Enfin, les états d’exception restent-ils les meilleurs mécanismes pour faire face à une menace de chaos normatif ?

A titre d’hypothèse théorique, dans une approche méthodologique analytique, sera discuté de la possibilité du développement du chaos en tant que concept juridique pour une possible ontologie constitutionnelle. Initialement, la centralité du dualisme normalité et exception sera abordée dans une perspective historique dont l’objectif sera de reconstruire les origines des catégories conceptuelles telles que le nomos, la normalité, l’exception et le chaos. Ensuite, une brève analyse des concepts de crise et de syndémie sera effectuée, afin que, dernièrement, le chaos puisse être mieux encadré comme un possible concept juridique et constitutionnel opposé, ontologiquement, à la normalité constitutionnelle. 18

Issue du latin normalis, la définition étymologique du mot « normalité » désigne une règle, une norme, un schéma facilement reconnaissable par d’autres individus. Notoirement, la philologie qui étudie l’Antiquité romaine définit le sens premier de normalis comme une sorte d’équerre, une règle de menuisier, un instrument doué d’une précision dont l’objectivité permettait d’affirmer qu’une telle chose est elle-même parce qu’elle est « en conformité à la règle ». On voit que la philologie romaine, lorsqu’elle traite de l’origine étymologique du mot normalis, a besoin d’être combinée avec l’histoire d’un concept juridique essentiellement philosophique et d’origine immémoriale dans l’ancienne tradition grecque : le nomos. Depuis la formation du grec archaïque, mais même avant dans les périodes mycénienne et homérique, le nomos apparaît également comme un souverain. Aristote (2004, 1137 b30) mentionne la fameuse règle inventée sur l’île de Lesbos pour mesurer son relief montagneux et très rocailleux comme illustration de ce que serait l’équité ; ailleurs, dépassant le concept de nomos comme loi écrite, Aristote (2007, 1374 b1) définit l’équité (epieíkeia) comme la forme de « justice qui se situe au-delà de la loi écrite ». Les textes de Sophocle, Platon et Aristote ont souvent utilisé ce concept dans des sens plus élaborés et déjà plurivocaux, surtout quand on pense à la relation entre les nomoi et les différents types d’actes justes (díkaion – δικαῖοs). Plus encore, quand on pense le rapport entre la nature (physis) comme ordre objectif et l’acte juste comme produit de l’action humaine subjectivement guidée par les vertus (areté) qui doivent guider l’individu vers l’excellence dans la réalisation du juste, les nomoi seraient situés dans un plan antérieur à celui de l’action humaine ; en bref, l’idée très aristotélicienne d’un juste totale attribue au nomos le statut de condition du sens de l’acte juste.

Cependant, quel serait le contraire de nomos ? Quelle est l’implication d’une absence totale de normalité, de nomoi, d’ordre établi ? C’est peut-être le questionnement philosophique le plus classique de la pensée grecque antique, étant chez Socrate, considéré comme le « père de la philosophie », très présent dans ses célèbres dialogues rapportés, notamment, par Platon, mais aussi par Xénophon. Dans les circonstances très limitées de cette recherche et de la proposition méthodologique ici adoptée, on peut dire que, porté à l’extrême, ce questionnement aurait une réponse unique : le káos. Il s’avère que la signification du chaos dans l’Antiquité grecque diffère considérablement des théories contemporaines du chaos. L’orientation métaphysique et polythéiste de l’ontologie antique attribuait une verticalité entre ethos (individu), polis (collectivité, c’est-à-dire la cité) et kosmos (univers des dieux), de sorte que la dimension de sens des deux premiers serait conditionnée par leurs cadrages respectifs dans le cosmos. Ainsi, penser la négation ultime du nomos serait aussi penser la négation immédiate de l’ethos et de la polis, laissant le cosmos comme structure définitive de réorganisation du monde terrestre. Poussant ce déni jusqu’à la limite maximale, le cosmos serait aussi réfuté dans sa condition existentielle transcendante, sans plus de place pour la physis ni pour aucune métaphysique, seulement pour l’absence absolue de l’être.

Par conséquent, le concept de chaos dans la pensée grecque antique signifie lui-même un retour à une étape évolutive antérieure à l’existence du kosmos. C’est aussi dans Hésiode (2017, 7-9) – bien avant l’épanouissement de la pensée philosophique qui marquera le siècle de Périclès et toute la culture occidentale qui en découlera – que l’on peut situer la croyance en la naissance du cosmos, du soleil, de la Terre, de la nuit et du jour, après la naissance de ce qui serait le « Dieu primordial » : le Káos. Le développement de la politique, de l’éthique et de la compréhension de la métaphysique, en bref, la compréhension de la paideia comme catégorie conceptuelle générale de la connaissance du tout accessible au nous humain, serait la seule voie opposée à tout retour possible représenté par le chaos. Ainsi, il existe une relation d’exclusion ontologique entre normalité et déni de normalité.

Lorsque l’on observe le concept de nomos dans la pensée occidentale, il apparaît que son utilisation n’est pas seulement légale – en tant que norme juridique – elle s’étend également au sens commun, mais reste ontologiquement basée sur cette ancienne définition de « suivre une règle ». Pour autant qu’elle puisse être associée à la notion de normalité comme la condition contingente de l’être-en-soi, l’hypothèse de la « normalité » serait de suivre une « norme » de l’être-en-soi. Au cours de l’évolution de la Modernité, l’antagoniste du normal, c’est-à-dire sa négation maximale, devient de plus en plus rationnel et éloigné des catégories antiques, comme le mythique chaos grec ou encore le concept latin de barbarie inventé par les Romains pour décrire les non-Romains.

En restreignant l’attention à la tradition juridique publiciste du tournant du XIXe au XXe siècle, plus précisément dans le cadre du droit constitutionnel et de la théorie constitutionnelle, Carl Schmitt a utilisé les notions de nomos et de katechon (κατέχω) pour expliquer la tentative de la politique, à travers l’État moderne, d’attribuer une normalité à toute conduite humaine.

L’ouvrage Théologie politique, publié en 1922, est significatif dans la pensée schmittienne précisément parce que c’est là que l’auteur indique comment l’État moderne a remplacé la fonction de la religion au cœur de la politique. En d’autres termes, le Dieu tout-puissant aurait trouvé l’État lui-même comme son substitut également tout-puissant dans l’ordonnancement politique du monde. Bien que Schmitt utilise une métaphore difficilement compréhensible pour ceux qui ne sont pas très proches de ses œuvres, on peut dire que l’état d’exception serait pour l’État moderne ce que le miracle est pour la théologie.19 Le miracle serait un moyen de corriger les actes humains qui violent les lois de la nature. L’exception serait donc un moyen de corriger la politique de l’État lorsqu’elle ne fonctionne pas sur la base de la normalité qu’elle établit.

La conviction de Schmitt dans la fonction du nomos comme frontière entre la normalité et l’exception découle de son idée que même dans l’exception il y aurait un souverain. Normalement, ce serait l’État. Mais qui serait le souverain dans l’état d’exception ? La réponse est résumée dans ce qui est peut-être sa phrase la plus célèbre : « Le souverain est celui qui décide dans un état d’exception » (Schmitt 1988). Il convient de noter que l’exception se situe à un niveau où subsiste la possibilité de sa paramétrisation par la normalité, c’est-à-dire que l’exception serait normalisable et, par conséquent, surmontable. Comme le rappellent Antonino Scalone (1998, 283-85) et Julia Hell (2009, 284), il s’avère que Schmitt (2003, 64-8 ; et 1981, 317-19) cherchait un concept énigmatique et d’une précision terminologique difficile dans l’Antiquité grecque, mais qui a été mieux défini dans la doctrine professée par l’apôtre Paul : katechon. Pour retarder la venue de l’Antéchrist, le début d’une catastrophe définitive et, par conséquent, la fin de l’humanité, le katechon serait une « force d’endiguement » (aufhalter), c’est à dire un rétenteur puissant, retardateur et temporellement circonscrit (Schmitt 2003, 64). La conscience du caractère inévitable d’une telle apocalypse signifiait que l’Empire chrétien lui-même – c’est-à-dire la respublica christiana qui a duré pratiquement tout le Moyen Âge – ne se considérait pas comme éternel et devait toujours continuer à exercer son pouvoir dans sa dimension historique et rester fidèle à ses finalités (Schmitt 2003, 64). L’État moderne, avec sa laïcité, serait la dernière forme d’organisation politique à avoir exercé la fonction de katechon.

Ainsi, l’évolution progressive de la tradition constitutionnelle occidentale a enlevé le caractère transcendant des concepts classiques à la philosophie antique, comme le káos et le katechon, cherchant à normaliser même l’anormal, à réordonner le désordre, à recomposer le décomposé ; en bref, comprendre comme une exception l’écart par rapport à la normalité.

A ce stade, il convient d’analyser comment le concept de crise, conservateur et fondé sur une réalité statique supposée idéale, a été tout au long du XXe siècle au centre des débats juridiques et philosophiques sur le rôle de l’État face aux innombrables problèmes qui se posaient dans les sociétés de plus en plus complexes. Avant même la pandémie de COVID-19, il a été constaté que la survenue de deux ou plusieurs syndromes et la violence dans les villes américaines, selon Merrill Singer (2009), pouvaient permettre l’utilisation de la notion de syndémie comme un néologisme qui rassemblerait les dynamiques d’un phénomène de santé avec d’autres facteurs sociaux et économiques susceptibles d’aggraver le premier. La syndémie serait donc la jonction grammaticale des mots synergie et épidémie.

Toutefois, avant d’aborder l’insuffisance épistémologique de l’utilisation de la notion de « crise » pour traiter des problèmes globaux du XXIe siècle, il faut revenir sur ce qui, tout au long du XXe siècle, a été au centre de beaucoup d’attention, à savoir, la « crise de l’État ».20 Au début du dernier siècle, ce phénomène, aujourd’hui multiforme, était associé à l’épuisement d’aspects importants de l’État libéral, que ce soit dans le domaine de l’économie capitaliste, ou dans le domaine de la reconnaissance de droits sociaux non restreints à la sphère de l’individu. Au regard de la crise de l’économie libérale qui avait servi de plateforme de soutien à la révolution industrielle, l’éclatement de conflits sociaux profonds et l’émergence des idées anarchistes, socialistes et communistes ont conduit à un processus d’affirmation progressive de l’État-providence, spécifiquement en Europe, et à l’intervention de l’État dans l’économie, dans le cas des États-Unis. L’État social représenterait le dépassement – dans un sens évolutif – de l’État libéral vers un modèle d’organisation politico-juridique qui, dans une synthèse très serrée, se caractérise par différents niveaux d’intervention ou d’action directe de l’État dans l’économie, mais aussi par l’émergence de droits non plus seulement individuels, mais également de droits sociaux.

Si la « crise » de l’État libéral avait été résolue avec l’avènement de l’État social européen et celui de l’État-providence américain, l’après-guerre aurait encore accentué la crise de l’État puisque, comme le souligne Sabino Cassese (2002, 04), cette crise ne se limiterait pas aux seules insuffisances normatives ou réglementaires de l’économie, mais entraînerait la perte de la capacité à maintenir l’unité interne de l’État et à affirmer sa souveraineté externe dans le domaine économique. A la fin des années 1990, parler de crise de l’État signifiait diagnostiquer un phénomène bien plus large qu’une crise ou un moment d’interrogation sur les finalités de l’État dans les domaines politique, économique et de reconnaissance des droits de ses citoyens. La crise serait vécue comme un processus tacite, continu et non totalement déclaré de transfert des attributs de la souveraineté économique de l’État vers la tutelle d’agents non étatiques dont l’engagement politique et social était – et est toujours – inconnu. 21

Celle-ci, que l’on peut définir comme un processus tacite de relativisation de la souveraineté des États, a commencé dans l’après-Seconde Guerre mondiale et s’est prolongée tout au long du XXe siècle, s’étant aggravée dans ses dernières décennies et, plus encore, au début du XXIe siècle par une série de processus qui vont au-delà d’une crise résultant de la simple limitation du pouvoir étatique : certaines prérogatives qui caractérisent historiquement l’État moderne depuis sa genèse sont désormais attribuées à des agents supposés impersonnels ou indéfinis, sans buts clairement déterminés et renvoyant à des catégories aussi abstraites que celles de « marché international » ou de « marché mondial ».

Cependant, il est possible d’affirmer que dans trois secteurs de l’État, il existe un véritable transfert de pouvoir souverain du public au privé : (1) au sein de l’économie, où les agents – pleinement identifiables, telles que les entreprises multinationales et transnationales ou les banques d’investissement qui, une fois devenues de grandes puissances économiques, concentrent les sièges sociaux de plusieurs des plus grandes entreprises multinationales – agissent activement, guidant et cherchant à établir les règles du marché international22, (2) dans le domaine de la politique, où depuis la Société des nations, il y a eu une tendance à universaliser l’Occident et à transformer chacun de ses principes en une sorte de vecteur d’humanité, et (3) dans le champ juridico-normatif transnational en voie d’émergence, qui tente progressivement de mettre en place des juridictions internationales capables de donner effet à la synthèse de la demande de régulation propre à chacun des deux champs précédents.

Dans ces conditions, est-il encore permis, d’un point de vue épistémologique, notamment juridico-philosophique, de regarder ces phénomènes comme des « crises » ? La notion de crise ne révélerait-elle pas une grammaire descriptive-normative d’une philosophie générale remarquablement idéaliste ? Une philosophie générale avec l’intention de résumer en elle-même les possibilités divergentes de réalisation phénoménologique présupposées dans un plan purement idéal et abstrait ?

Une proposition théorique-descriptive perspicace et intéressante a été présentée par Merrill Singer, un anthropologue américain, lorsqu’il a inventé la notion de « syndémie » à partir de la jonction grammaticale entre synergie et épidémie, soulignant que les interactions et dynamiques sociales ont une importance significative dans l’adaptation à une épidémie, comme dans l’étude qui analyse la relation entre l’abus de drogues pendant la grossesse et la conjonction de problèmes socio-économiques (Singer et Snipes 1992, 222-34). L’approche de la théorie syndémique de l’auteur précité repose sur l’hypothèse que la complexité biosociale, dans ses interactions imprévisibles, permet la survenue simultanée des facteurs environnementaux et sociaux défavorables pour potentialiser les effets négatifs de la maladie, surtout lorsqu’il s’agit d’une épidémie (Singer, Bulled, Ostrach et Mendenhall 2017, 941-50).

Richard Horton (2020, 874), toujours dans la première année de la pandémie de COVID-19, avait soulevé l’hypothèse qu’il ne s’agissait pas d’une pandémie, mais d’une syndémie entre différentes crises mondiales, notamment les crises environnementale, sociale, économique et les effets à long terme que peut avoir une infection par le virus SARS-CoV-2 sur le plan neurologique, circulatoire, respiratoire, entre autres séquelles possibles. Ainsi, penser la pandémie post-COVID-19 comme une syndémie mondiale impliquerait de considérer que les couches les plus fragiles socio-économiquement des pays les plus différents peuvent subir les conséquences continues et progressives des effets entrelacés entre l’héritage de cette crise sanitaire et les crises (environnementales, sociales, économiques etc.) auxquelles ces sociétés sont déjà soumises.

D’autre part, Emily Mendenhall affirme qu’il est faux de soutenir que la pandémie de COVID-19 serait une syndémie globale, car le contexte local exercerait une influence déterminante sur la façon dont les facteurs prépandémiques peuvent être renforcés ou non par des défaillances dans la gestion publique d’une crise sanitaire. Selon Mendenhall (2020, 1731), aux États-Unis, des conditions préexistantes telles que l’hypertension, le diabète, les troubles respiratoires, le racisme structurel dans la société, l’incrédulité envers la science et l’absence de leadership politique pendant la pandémie, se sont ajoutées à un système de santé fragmenté, stimulant la propagation et interagissant avec le virus. Par conséquent, ces échecs synergiques ont causé plus de morts et de ravages que dans de nombreux autres pays.

Revenant à notre approche juridico-constitutionnelle et aux finalités de cette recherche, il apparaît que, face à l’insuffisance du concept de crise, l’hypothèse théorique de la syndémie globale est en effet d’une valeur singulière pour décrire les dynamiques complexes qui entrelacent les innombrables crises de portée mondiale. Cependant, du point de vue de l’État de droit, il y aurait encore une insuffisance analytique-descriptive par rapport au déni de l’État lui-même, c’est-à-dire par rapport à l’antithèse ultime de son existence, bref, à son plus grand antagoniste. La notion de syndémie permet de dépasser le dualisme classique « normalité » et « exception » de la tradition du droit public, soulignant l’actuel caractère irréversible des effets de ces multiples crises concomitantes. La syndémie émerge davantage comme un concept analytique-descriptif de la réalité globale que, à proprement parler, comme un concept théorique-normatif avec des conditions pour guider la recomposition vers le statu quo ante de ces diverses crises entrelacées. En conséquence, il convient encore de surmonter les faiblesses de la compréhension de « l’exception » comme antithèse ultime de l’État de droit et de repérer l’insuffisance des mécanismes actuels de normalisation des états d’exception.

Alors passons à l’analyse du chaos comme figure antagoniste de l’État de droit.

Dans la modernité, la conception classique du chaos a été redéfinie et adaptée par les sciences telles que les mathématiques et la physique, avec la référence notoire à la théorie de la relativité d’Einstein. Toutefois, une attention particulière doit être accordée à l’œuvre d’Henri Poincaré. Le mathématicien français commence son texte en déclarant que les vérités mathématiques « dérivent d’un petit nombre de propositions évidentes par une chaîne de raisonnements impeccables ; elles s’imposent non seulement à nous, mais à la nature elle-même » (Poincaré 1902, 1). Plus loin dans la même œuvre, en traitant du calcul des probabilités, Poincaré (1902, 213-44) explique pourquoi des hypothèses ou des conventions élaborées sur la base de causes antérieures ne présentent pas de certitude scientifique sur les résultats causaux qui seront atteints, lorsqu’il s’agit d’un phénomène en système ouvert et contingent. Il y aurait alors un degré élevé d’imprévisibilité dans la continuité et le développement du phénomène par rapport à ses causes précédentes. Ailleurs, Poincaré introduit la notion de « chaos déterministe » pour décrire comment, dans de nombreux systèmes dynamiques, la sensibilité aux conditions initiales peut faire d’un événement unique une cause relationnelle d’effets totalement imprévisibles lorsque des calculs initiaux effectués par le chercheur. 23

L’applicabilité de la théorie du chaos, tout au long du XXe siècle, aux secteurs scientifiques les plus divers et aux disciplines exactes, humaines, sociales ou appliquées, en a fait un champ d’étude fertile pour des développements théoriques ultérieurs. Plus précisément, dans le domaine juridique, il est nécessaire d’exclure, néanmoins, son application directe et immédiate au droit constitutionnel et à la théorie constitutionnelle pour la raison que ces disciplines présupposent le chaos comme un processus perturbateur capable d’initier un nouveau modèle théorique et normatif d’ordonnancement de la réalité phénoménale. Dans les disciplines juridiques qui ne maintiennent pas une centralité autour d’une source normative hiérarchiquement supérieure, comme dans le cas du droit constitutionnel, il y a une utilisation fructueuse de la théorie du chaos, comme, par exemple, en droit civil ; cependant, il n’y a pas de parallèle direct possible avec la théorie constitutionnelle, car elle a pour objet central de recherche la constitution et sa primauté en tant qu’élément ordonnant de l’État de droit.

Il convient de rappeler que le constitutionnalisme occidental émerge dans le large spectre politico-philosophique des théories contractualistes, comme celle de Hobbes, en présupposant l’état de nature comme un moment théorique-hypothétique, pré-sociétal et pré-étatique, doté d’un pouvoir de légitimer l’avènement de l’État politique. Un tel état de nature est le reflet d’une certaine forme d’idéalisme sur la condition naturelle de l’être humain, qu’il soit marqué par l’égoïsme comme chez Hobbes, ou par la pureté innée comme chez Rousseau. Face à cela, il y a une tendance dans la pensée constitutionnelle à rationaliser le moment pré-constitutionnel ou pré-étatique, en lui attribuant une dimension axiologique en termes logico-rationnels.

Le chaos constitutionnel serait donc une négation de l’ordre juridico-constitutionnel actuel. Comme Schmitt (1988, 22) l’a déjà souligné, il n’y a pas une seule norme applicable au chaos. Plus encore : l’exception constitutionnelle est, à travers les mécanismes traditionnels de l’état d’exception, la dernière tentative de l’État de droit de revenir à la normalité et de circonscrire précisément les situations dans lesquelles l’État suspend le droit lui-même. Par conséquent, la compréhension possible du chaos proposée comme hypothèse dans cette recherche consiste à considérer, en substance, que les parties des structures sociales sont en constante redéfinition, à partir de leurs principes signifiants élémentaires, empêchant que l’idée de crise – souvent très brève, éphémère et consubstantielle à l’idée de contingence – puisse encore continuer à être conceptuellement soutenue afin d’expliquer une réalité mondiale ponctuée d’événements de plus en plus forts, continus et interdépendants.

Karl Polanyi (1944) a souligné que le monde a connu une grande transformation provoquée par l’économie de marché, qui a imprégné les champs politique et social. La grande complexité des relations économiques serait corrélée au processus progressif de complexification de la vie sociale et, par conséquent, de la politique. Ce serait une ère de crises multisectorielles, c’est-à-dire de crises impliquant différents secteurs de l’économie, de la politique et de la société, mais aussi une ère de crises systémiques dans des secteurs spécifiques eux-mêmes. C’est un problème général, reconnu par les penseurs de différentes branches du savoir. Quelle que soit l’origine de la recherche, il existe un consensus notoire autour de l’idée que les problèmes actuels affectent simultanément différents pays, régions, continents du monde, ayant comme point commun les crises environnementales, climatiques, sanitaires, sécuritaires, géopolitiques et sociales. Dans le cas spécifique du droit, ces questions affectent directement les principes, les règles, la législation et les instituts par lesquels les États élaborent et conduisent leurs politiques publiques. Par exemple, l’une des conséquences de ce désordre généralisé est l’actuelle diffusion de la méfiance de la population envers ses gouvernants face à ces problèmes, ouvrant les portes du champ politique au populisme et à l’extrémisme guidés par des solutions simplistes.

Il convient également de mentionner que les constitutions actuelles prévoient des mécanismes de normalisation d’éventuelles instabilités et autres ruptures d’ordre. C’est ce qui se passe avec les mécanismes institutionnels de stabilisation fondés sur l’idée d’exception, tels que l’état de défense (art. 136) et l’état de siège (art. 137) dans la Constitution brésilienne de 1988. En France, la Constitution a établi l’article 16 lorsque « les institutions de la République, l’indépendance de la nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux » sont menacées d’une manière « sérieuse et immédiate », et l’art. 36 pour l’état de siège, dans le but de contrôler une agression externe ou une insurrection armée interne, instaurant un régime très similaire à la loi martiale. Malgré leurs différentes formes de mise en œuvre au Brésil et en France, ces mécanismes sont insuffisants pour faire face à la complexité des crises multisectorielles et des crises systémiques, car ils supposent la survenance d’un fait concret contraire à l’ordre public ou à la paix sociale et visent à son retour rapide au stade antérieur de la normalité constitutionnelle.

Stéphanie Hennette-Vauchez (2022, 12-4) rappelle que, entre les attentats du 13 novembre 2015 et la pandémie de COVID-19, le pays a passé plus de la moitié du temps sous l’état d’urgence terroriste ou sanitaire, régimes conçus au départ comme dispositifs juridiques temporaires, mais qui tendent à devenir un état permanent. De même, lorsque l’état d’urgence fut décrété le 8 novembre 2005 pour mettre fin aux émeutes dans les banlieues permettant ainsi aux préfets des zones concernées de déclarer des couvre-feux, Dominique Rousseau (2006, 19-26) avait déjà dénoncé le danger de banaliser l’état d’urgence en l’utilisant en vue d’un simple contrôle policier des violences urbaines limitées surtout à la ville de Paris.

Cependant, comment définir le chaos constitutionnel ? Pour cela, il est nécessaire d’aller au-delà du devoir-être de la constitution, c’est-à-dire au-delà de sa dimension normative, en se concentrant sur l’être-en-soi qu’elle instaure. En un mot : les fondamentaux. La paramétrisation du chaos constitutionnel à partir de la négation des fondements de l’État de droit synthétisés, linguistiquement, dans le texte constitutionnel, permet de comprendre le seuil qui s’instaure entre ordre et désordre, entre désordre comme simple contingence et désordre comme antithèse absolue de l’ordre induit par l’État de droit.

Face aux crises multisectorielles, aux crises systémiques ou au désordre normatif, le droit peut être considéré, en définitive, comme un instrument de reconstruction sociale. Il y a, pour cela, la nécessité de maintenir et de protéger la dimension normative du texte constitutionnel. Il convient de noter que le constituant brésilien de 1987-1988, en inscrivant à l’article 1 les fondements de la République, établit un ensemble d’éléments qui décrivent ce qu’est la société, ce qu’est l’État brésilien, ses composantes les plus essentielles : souveraineté, citoyenneté, dignité humaine, valeurs sociales du travail et de la libre entreprise, pluralisme politique.

Le chaos constitutionnel se situe donc au niveau ontologique, de l’être-en-soi, mais non comme élément constitutif ; au contraire, comme un ensemble d’éléments réels visant à déconstruire les bases qui soutiennent l’ordre constitutionnel en vigueur. Un déni qui s’attaquerait systématiquement aux fondements de la République rendrait impossible la recomposition du statu quo ante, ni la réorganisation politico-constitutionnelle car, tout comme Káos, le Dieu primordial de l’Antiquité, le chaos préconstitutionnel serait institué et tout une série d’effets nouveaux et imprévisibles résulteraient de sa vacuité ontologique. Les mécanismes de stabilisation institutionnels prévus par la Constitution, dans le cas brésilien, sont toujours applicables en termes purement normatifs et, à notre avis, il n’est même pas possible d’envisager son utilisation dans les crises multisectorielles et les crises systémiques qui impliquent, de manière large et globale, une attaque simultanée contre les fondements de l’ordre républicain.

En conséquence, il devient de plus en plus urgent rechercher de nouveaux mécanismes de normalisation des exceptions constitutionnelles. Sans aucune intention d’épuiser le sujet de l’insuffisance des états d’urgence face aux crises actuelles et concomitantes, notre recherche a pour objectif de démontrer que, dans des situations limites de négation maximale de l’ordre constitutionnel actuel, les concepts classiques, tels que normalité, exception et crise, seraient insuffisants pour une plus grande précision épistémologique et, même encore, étymologique du problème. Les crises successives vécues par l’humanité au cours du siècle actuel permettent d’envisager de nouvelles catégories conceptuelles, comme l’idée d’une syndémie globale, y compris dans le sens où nous vivons une ère de normalisation de crises continues et entrelacées. Cependant, au niveau juridico-constitutionnel, il y aurait encore une insuffisance théorique pour conceptualiser l’hypothèse de négation maximale de l’ordre institué par un État de droit. Ainsi, nous cherchons à reconstruire l’idée de chaos comme un possible concept juridique de nature constitutionnelle opposé, ontologiquement, à la normalité constitutionnelle.

Penser l’ontologie du constitutionnalisme conduit à réfléchir dans deux directions : au niveau des États nationaux, sur la manière de surmonter le dogmatisme froid du texte constitutionnel et assurer la constitution même dans les scénarios de crise les plus profonds, mais aussi, au niveau transnational, nous invite à réfléchir sur l’être-en-soi qui doit être protégé par le constitutionnalisme dans ses dimensions les plus variées. Dans le constitutionnalisme transnational, cet être-en-soi prénormatif, que nous avions précédemment approché dans le cadre d’une possible ontologie des droits humaines, revêt une essentialité encore plus grande à mesure qu’il devient la notion de bien juridique universel.

En clôturant cette partie consacrée à ce que nous appelons l’ontologie du constitutionnalisme transnational, il est nécessaire d’affronter la question axiologique qui se situe entre sa dimension ontologique (prénormative) et sa dimension proprement normative. Comment pouvons-nous parler de biens universels et ne pas adopter une position philosophique universaliste avec un large éventail de biens de cette nature ? Comment ne pas tomber dans les dangers du relativisme culturel et de toute une pluralité innombrable de biens qui en découlent ?

Nous introduisons ici l’idée – qui sera développée plus en détail dans la troisième partie ci-dessous – que le constitutionnalisme transnational est basé sur quatre biens qui sont juridiquement reconnus au XXIe siècle comme universels par de nombreux documents et déclarations internationaux, qui ont été traités dans la première partie de cet ouvrage. Il s’agit de la vie, de la sécurité, de l’environnement et de la solidarité.

Le caractère intellectuellement arbitraire qu’une telle liste spécifique de biens, comme celle-ci, pourrait donner se défait dans la mesure où nous la décomposons, aussi restreinte soit-elle déjà, en trois groupes essentiels de biens.

Premièrement, la vie est le bien qui prima facie résume en lui-même son sens du bien suprême ; elle est à l’origine première de toutes les déclarations de droits modernes. Sa nature évidente est réaffirmée lorsque, supposée par l’opposition, la négation de la vie serait une idée intolérable dans n’importe quel système de pensée humain.

Le deuxième groupe serait formé par deux concepts qui rayonnent d’eux-mêmes des réseaux de normativité très présents dans le constitutionnalisme transnational : sécurité et environnement. À cette fin, lorsque nous aborderons les aspects épistémologiques de ce phénomène constitutionnel, nous reprendrons l’approche des deux concepts.

Le troisième groupe, en revanche, serait formé par un bien qui mérite une attention plus approfondie à ce stade : la solidarité. Se situer dans le passage de la partie II, sur l’ontologie, à la partie III, sur les fondements épistémologiques, renforce dans ce travail, d’un côté, son caractère descriptif, tandis que, d’autre côté, il définit déjà les bases de son caractère prescriptif-normatif.

L’idée de solidarité surgit dans la pensée internationaliste, en particulier dans les origines du droit international. Toujours marquée par le cadre politico-normatif de l’après-guerre, la pensée internationaliste contemporaine est généralement divisée en trois grandes traditions qui remontent au célèbre travail de Martin Wight24, l’un des principaux représentants de l’École anglaise des relations internationales. Selon l’auteur britannique susmentionné, ces trois courants philosophiques prétendent expliquer les fondements de l’ordre international : (1) la tradition hobbesienne (réaliste)25, (2) la kantienne (universaliste ou aussi appelée cosmopolite) et (3) la grocienne (internationaliste).26

En bref et en guise d’introduction, la tradition réaliste se limiterait à l’idée que la société internationale vit dans un état de nature constant entre des États dépourvus de liens intersubjectifs entre eux, c’est-à-dire une condition générale d’anarchie entre les États. La tradition universaliste, d’autre part, serait basée sur l’idéal kantien d’une communauté universelle d’individus, où les États seraient des acteurs hégémoniques au sein d’une simple contingence historique, puisque le progrès naturel de l’humanité pointerait vers une sorte de république mondiale/universelle. D’autre part, à un point intermédiaire entre les deux, la tradition grocienne en est venue à être appelée, surtout tout au long du XXe siècle, solidariste parce qu’elle soutenait que, oui, la société mondiale serait finalement composée d’individus, mais qu’il serait impossible de ne pas reconnaître le caractère politique de l’État moderne dans cette société encore internationale (interétatique), pas exactement transmutée en société mondiale (inter hominis).

Cependant, quelle est la pertinence de la notion de solidarisme dans la pensée de Grotius ? De plus, étant donné que l’auteur lui-même n’a pas utilisé l’expression (solidarisme ou solidarité) dans son magnum opus, serait-il possible de soutenir que ce concept, surtout développé par les néo-grotiens du XXe siècle, pourrait assumer la condition d’un principe normatif pour un possible constitutionnalisme transnational au XXIe siècle ?

Pour tenter de faire face au problème de recherche actuel, l’hypothèse retenue sera affirmative ; d’abord sur la base d’une brève reprise du contexte historique du développement de la pensée de Grotius, de sorte que, ensuite, la condition du solidarisme peut être analysée, dans l’œuvre de Grotius lui-même, comme une conséquence directe de la notion de justice internationale et, en même temps, comme un présupposé substantiel de la notion de société internationale élaborée par le juriste néerlandais. Cette position intermédiaire, sur le plan théorique et philosophique, entre la justice et la société internationale, permettrait de concevoir la solidarité comme un principe normatif du constitutionnalisme transnational dans la mesure où, d’une part, elle interdit le recours à la guerre par les États (sauf en cas de légitime défense) et, d’autre part, constitue un devoir général de coopération politique et juridique dans l’ordre international.

Né à Delft, en Hollande, en 1583, Huig de Groot, ou aussi avec des variations de Hugo Grotius dans la plupart des langues latines, mourut en 1645, exactement 3 ans avant la fin de la guerre de Trente Ans et la célébration de l’armistice connue comme la paix de Westphalie, dont la formulation juridique et la conception philosophique ont été directement influencées par les idéaux grotiens. Aux côtés de contemporains tels qu’Alberico Gentili et Francisco Suárez, séparés en moins d’un siècle de l’espagnol Francisco de Vitoria, il est d’usage de placer Grotius comme le plus jeune des pères fondateurs du droit international moderne. En plus d’être le mentor intellectuel du traité de paix de Westphalie, sa vaste activité politique dès son plus jeune âge, dans une vie marquée par les guerres européennes successives, a également permis à ses influences en tant que diplomate et juriste de transiter sur les différents côtés de la guerre dans laquelle il a vécu dans la dernière partie de sa vie. Leo Gross (1948, 26) souligne que, d’une part, Grotius a adapté le droit naturel afin de combler le vide laissé par l’extinction du pouvoir suprême de l’empereur et du pape, tandis que, d’autre part, il a développé les fondements du principe de la laïcité du pouvoir, permettant aux croyants et aux athées de faire confiance dans la sécurité des normes juridiques du système international.27

Dans le même sens, l’espagnol Antonio Marín Lopez (1962, 203-4) rappelle que les théories pluralistes, bien représentées dans la pensée d’Emmerich de Vattel, se sont soutenues, tout au long de l’histoire, dans la croyance positiviste selon laquelle le système international n’est guidé que par la volonté souveraine des États, ce qui serait insuffisant pour comprendre ce phénomène juridique. La condition de Grotius en tant qu’héritier de la scolastique et de l’École de Salamanque, en mettant davantage l’accent sur les influences découlant de l’œuvre de Francisco de Vitoria, permet à Marín Lopez (1962, 227-28) de souligner que la pensée grotienne a favorisé le passage du jus gentium au droit international moderne à travers une redéfinition du droit naturel.

La tradition du jus gentium était, à l’origine, conçue comme le droit valide et applicable à toutes les provinces et territoires dominés par l’Empire romain, leur conférant la prérogative de maintenir leurs propres systèmes juridiques locaux. Avec l’édit de 212 apr. J.-C. (Constitutio Antoniniana de Civitate), de l’empereur Caracalla, la citoyenneté romaine avait été accordée à tous les sujets, ce qui étendait l’obligation et le caractère contraignant du droit de Rome, c’est-à-dire le jus civil, à tous les territoires qui composaient l’Empire romain. De ce fait, la notion de jus gentium est restée sur un plan philosophique plus abstrait et s’est restreinte, surtout au Moyen Âge, aux relations entre les organisations politiques (royaumes, duchés, principautés, etc.), agissant de manière complémentaire aux systèmes juridiques locaux. La justification philosophique médiévale du jus naturale a fait de ce droit une catégorie générale à l’intérieur de laquelle les droits locaux et le jus gentium devaient chercher leur source de légitimité. Même chez Francisco de Vitoria, comme le rappelle Martin Wight (1991, 73), il était courant de confondre le jus gentium avec le jus naturale.

Le néogrocien Hedley Bull28 attire l’attention sur la différenciation opérée par Grotius par rapport au terme jus gentium. D’une manière plus générale, il s’agissait d’un ensemble de règles de nature juridique destinées à discipliner les relations entre États souverains, c’est-à-dire qu’il s’agirait d’un droit naturel appliqué aux relations internationales. Roberto Ago (1983, 386) souligne que ce que Grotius appelait « naturel » serait un droit applicable à la fois aux individus et aux États, puisque ces derniers et le droit lui-même sont « d’origine humaine, en ce qu’il est une émanation automatique de la nature rationnelle et sociable de l’homme, qu’il répond de façon directe à cette nature et à ses exigences. » D’autre part, Grotius (2005, 43) utilisait le terme jus gentium comme jus voluntarium, c’est-à-dire comme le droit produit par la volonté des États. Selon Roberto Ago (1983, 387-88), cette définition rapproche encore plus Grotius du concept de « droit international positif » de Francisco Suárez.29

La conception de Grotius du jus voluntarium ne serait ni illimitée, ni immuable, étant donné que, selon Bull (1992, 71), la société internationale représente « the notion that states and rulers of states are bound by rules and form a society or community with one another, of however rudimentary kind. » À ce moment, Grotius met l’accent sur le concept de magna communitas gentium pour expliquer que les derniers membres de la société internationale seraient des individus, au lieu de l’État, puisque la légitimité de l’État au sein de la société internationale est une attribution résultant directement du sens de communauté, de la recherche du bien commun, qui caractérise le genre humain et le différencie des autres espèces (Bull 2000a, 112). Par conséquent, la société internationale, dans la perspective grocienne, aurait pour trait le plus distinctif son universalité, c’est-à-dire, selon les mots de Bull (2000a, 104) : « the participation of all mankind in magna communitas gentium. » Roberto Ago (1983, 379) différencie la condition de Grotius parmi les soi-disant « pères » fondateurs du droit international, parce que, selon lui, il devrait être considéré comme responsable de l’origine de la science du droit international, c’est-à-dire de « ce qui concerne cette branche des disciplines juridiques dont le phénomène juridique ne se présente pas comme le produit, mais comme l’objet d’investigation, de connaissance et de description. »

Cette scientificité du droit international gagnera encore plus en robustesse théorique et normative avec la doctrine du jus publicum Europaeum, tout au long des XVIIIe et XIXe siècles, puisque, selon Bull (2005, 47), elle établirait que la société internationale serait une association composée d’États européens, de sorte que les États non européens ne pourraient être admis que lorsqu’ils auraient atteint un niveau de développement civilisationnel comparable à celui de l’Europe. La primauté de la raison – qui caractérise si fortement la modernité – a été le premier élément pour qu’il soit possible de concevoir une société d’États nationaux, ayant comme modèle d’organisation politico-juridique supranationale le jus publicum Europaeum et d’organisation politique-étatique l’État moderne. Autant qu’aujourd’hui, au XXIe siècle, on considère que c’est la genèse du néocolonialisme eurocentrique, certainement très critiqué, notamment par les études décoloniales et les subaltern studies, il est indéniable que la tradition du jus publicum Europaeum a fini avec des siècles d’ombres et de ténèbres dans lesquels le maintien de la primauté de la raison humaine serait considéré comme une hérésie ; elle a fini avec une époque où la justification métaphysique de la Respublica Christiana était la principale source de sens des formes politiques terrestres.

Le rationalisme dans les relations internationales, instrumentalisé par une science du droit international, permet de conclure qu’une société internationale suppose un système international, mais on ne peut pas en dire autant dans l’autre sens. Un système, en tant que totalité ordonnée, existe même dans une anarchie entre des nations formellement considérées comme égales, mais il ne s’ensuit aucune règle substantielle qui guide la conduite dans la recherche du bien commun. Hedley Bull (2000b, 145-46) soutient que l’assistance mutuelle entre les États et le maintien d’un système international dans lequel l’autorité nationale des États est préservée sont deux facteurs qui prouvent l’existence de plus qu’un simple système international : il existe une société internationale rudimentaire en développement.

En guise de conclusion partielle, il est possible d’affirmer que le solidarisme est, ontologiquement, un corollaire de l’idée grotienne de justice internationale et aussi un présupposé substantiel de la notion de société internationale.

En ce qui concerne les trois grandes traditions mentionnées par Martin Wight, il est important de résumer, à ce stade de la présente recherche, quels sont leurs différentiels les plus frappants. La théorie hobbesienne est synthétisée dans l’idée que les systèmes d’État représentent la même situation amorale de guerre de tous contre tous dans laquelle les individus vivaient lorsqu’ils étaient à l’état de nature, à tel point que Hobbes lui-même30 a dit qu’il s’était inspiré du contexte des relations internationales de l’époque pour définir son concept d’état de nature. La tradition naturaliste du droit international, en particulier après les travaux de Samuel Pufendorf, a maintenu l’identification de Hobbes entre les relations internationales et l’état de nature, comme le rappelle Wight (1991, 138-39).

La tradition universaliste, notablement influencée par la pensée de Kant, se concentre sur le développement de notions cosmopolites de droit et de morale, avec l’individu comme protagoniste, plutôt que l’État. Ainsi, le cosmopolitisme kantien aura dans la recherche de la paix perpétuelle (Zum ewigen Frieden) la fin humaine idéale à atteindre collectivement, car la violation d’un droit commise dans une partie du monde finit par se faire sentir dans toutes les autres parties, selon Kant.31 Cette dimension téléologique, qui indique la recherche de la paix comme, on peut dire sans crainte, la plus grande fin humaine collective à réaliser, est basée sur une notion indiscutablement catholique de la société universelle sur la Terre, c’est-à-dire l’idée de civitas maxima.

Un demi-siècle avant la Zum ewigen Frieden de Kant, le également allemand Christian Wolff – s’il était né aujourd’hui, il serait polonais – a développé l’expression civitas maxima pour définir la tendance naturelle et rationnelle à former un « État d’États », c’est-à-dire une organisation politique universelle rassemblant tous les États dans un domestic analogy,32 où la fonction de l’État serait limitée à l’organisation politique locale des individus qui le composent.33 Cependant, Wight (1991, 41) souligne que l’utilisation de l’expression civitas maxima n’était pas sans précédent chez Wolff, puisqu’au XVIe siècle, cette idée était déjà développée à la fois par les catholiques, comme Francisco de Vitória, lorsqu’ils traitaient de la societas naturalis comme une communauté universelle d’États, et par les protestants, comme Alberico Gentili. Lorsque Kant écrivit son Zum ewigen Frieden à l’aube du XIXe siècle, son grand défi – à notre avis non résolu par lui – serait de concilier le principe de la souveraineté des États avec l’idée de la République mondiale qu’il soutenait à la fin de l’œuvre.

La troisième tradition à laquelle il est fait référence est celle dans laquelle se situe l’hypothèse soutenue ci-dessous dans cette recherche. La tradition grocienne présuppose, en bref, que les relations internationales sont déterminées par des règles et des institutions construites à partir de la dynamique interne de cette même société d’États. D’une part, elle intègre une partie du modèle hobbesien en comprenant que les États sont toujours les principaux acteurs de la société internationale, et, d’autre part, elle reconnaît que l’idéal cosmopolite, aussi utopique qu’il puisse paraître dans le moule de la tradition universaliste, est guidé par une recherche légitime et nécessaire de la paix entre les peuples.34 Déjà dans l’œuvre de Grotius, comme le mentionne Bull (2005, 39), il est possible de vérifier que l’acceptation des règles et des conditions de coexistence et de coopération entre les États est une condition de possibilité pour le développement même de la société internationale. Par conséquent, l’effectivité des règles du droit international passerait par l’action des États eux-mêmes, en vertu de la solidarité – réelle ou potentielle – existant entre eux au sein de la société des États.35 Bull (2000a, 101) souligne que, pour Grotius, même la guerre serait justifiable contre l’État qui s’oppose violemment à l’ordre international, puisque le crime commis par un État finit par le placer dans une situation d’infériorité par rapport aux autres, leur permettant d’appliquer une punition à son regard.

Le fait que Grotius ne se réfère pas expressément aux mots solidarisme/solidarité dans son classique De jure belli ac pacis donne paradoxalement encore plus de pertinence à ce concept dans la tradition grocienne. C’est parce que le principe de solidarité cherche à réaliser une société internationale mieux ordonnée et que le recours à la guerre se limite à la poursuite des biens communs et des buts de la communauté internationale. Une conséquence immédiate est la juridicisation de la guerre et l’abandon des doctrines de la guerre juste (bellum justum)36, délimitant l’accent sur le jus in bello, c’est-à-dire sur les règles qui régissent le conflit, ses causes légitimes et ses conséquences possibles. Hedley Bull (2005, 276) souligne le fait que la doctrine néo-grotienne a acquis une grande importance tout au long du XXe siècle, au point d’être présente à la fois dans le Pacte de la Société des Nations37 et dans la Charte des Nations Unies38, dans la mesure où elle a introduit le principe de la sécurité collective ; en d’autres termes, l’inspiration grotienne est directement présente dans l’interdiction du recours à la guerre comme instrument de politique intérieure de l’État.

Pour revenir à la pensée de Grotius, de nombreux auteurs39 ont associé la solidarité à la notion de justice internationale. Sur le plan logico-formel, nous comprenons qu’il s’agirait d’un corollaire instrumental de l’idée abstraite de justice, puisqu’il comporte les conditions de possibilité pour la réalisation de la justice internationale dans ses différentes espèces, de la justice distributive à la justice corrective. Bien qu’une grande partie des tentatives d’application du principe de solidarité dans les situations de conflit aient abouti non seulement à renforcer la nécessité de construire un ordre mondial supérieur ou, du moins, de réformer les mécanismes actuels de gouvernance mondiale, notamment en ce qui concerne les organes de l’ONU – pensons tout d’abord au Conseil de sécurité et à sa configuration dépassée qui s’inscrit encore dans la lignée de la fin de la Seconde Guerre mondiale –, il faut reconnaître que la solidarité entre les États et les peuples s’inscrit dans un processus de croissance progressive dans les différents secteurs de la vie politique, économique, culturelle et sociale des États, ainsi que des nombreux acteurs internationaux et, surtout, de l’individu. Il est toujours utile de se rappeler l’avertissement de Bull (2000a, 112) selon lequel le principe de solidarité aura pour but ultime la protection de l’individu dans l’ordre international, puisque les « members of international society are ultimately not states but individuals. »

C’est pourquoi, chez Grotius, la solidarité est à la fois un corollaire de l’idée abstraite de justice internationale, mais aussi un présupposé substantiel de la conception de la société internationale à laquelle cette théorie entend corroborer dans le développement. D’une société rudimentaire, encore plus clairement reconnaissable comme un simple système d’États, à une possible société internationale consolidée sur les principes de la tradition rationaliste-internationaliste, il y a le présupposé que le solidarisme se transforme en un large ensemble de postulats normatifs de deux natures différentes. Considérant tout projet universaliste de gouvernement mondial comme irréalisable ou utopique, Bull (2005, 275) met en avant le principe de solidarité comme condition pour que les États puissent offrir une solution alternative à leurs problèmes communs, par une collaboration étroite et l’adhésion aux principes constitutionnels de l’ordre international auxquels ils ont donné leur consentement.

Les deux natures normatives susmentionnées sont associées à la division classique entre la morale et le droit. La première implique une subdivision interne hégémonisée par une dimension abstraite de caractère descriptif-prescriptif : en même temps qu’elle décrit les biens considérés comme universels par la société internationale, elle prescrit un cadre axiologique capable d’agréger ces biens en tant que valeurs de prétention universelle. La deuxième subdivision interne de la morale internationale établit notamment des principes déontiques qui, bien que dépourvus de sanctions juridiquement applicables, sont essentiels pour définir les niveaux de coopération entre les États et de solidarité réelle, puisque le principe de solidarité exige le caractère volontaire du comportement des acteurs internationaux comme une sorte d’exigence intersubjective de son efficacité.

Par conséquent, il appartiendra au deuxième groupe de postulats normatifs d’établir les mécanismes de mise en œuvre des buts, des biens et des valeurs établis dans le domaine de la morale abstraite internationale : les règles prescriptive-sanctionnelles du droit international public. Dans le solidarisme grotien le dépassement de la division entre public et privé – si notoire et si évidente dans la doctrine internationaliste du XXIe siècle – est toujours d’actualité parce qu’il s’agit du droit international public; c’est-à-dire d’un droit, en premier lieu, produit de pactes et de conventions interétatiques qui établit les règles juridiques pour la création, la cohésion et le maintien des relations internationales, mais surtout parce que les niveaux de coopération sont vérifiables, dans une large mesure, par le recours à des sanctions (juridiques) internationales contre les États non coopératifs ou ceux qui violent les règles du droit international. C’est là que réside la différence la plus évidente, à notre avis, entre le solidarisme et les autres traditions ; comme l’a souligné Danilo Zolo (1998, 133-48 ; aussi 2010, 403-18), influencé par la pensée de Hedley Bull, la société internationale rudimentaire actuellement en construction dispose de conditions réelles seulement pour la réalisation d’un « droit supranational minimal » destiné à protéger une liste limitée de biens reconnaissables comme véritablement universels.

Dans les deux groupes de postulats normatifs, il y aurait une série de problèmes internes à affronter, ce qui n’est pas possible pour nous dans cette recherche en raison de l’orientation méthodologique et des limites de l’extension. Cependant, sur le plan de la morale abstraite, il est important de mettre en garde, comme le fait à juste titre Emerson Maione de Souza (2008, 108), que la distinction la plus saillante entre pluralisme et solidarisme part, avant tout, de deux conceptions distinctes de la moralité qui sous-tendent la société internationale. Le pluralisme est basé sur le principe que c’est à l’intérieur des États que se produit la définition des biens et des valeurs à poursuivre par cette communauté humaine in concreto, tandis que le solidarisme, sans embrasser la notion de civitas maxima qui sous-tend l’universalisme kantien, désigne le système international de l’État comme le locus de délimitation de biens et de valeurs qui peuvent être reconnus comme universels par les différents peuples qui composent ce système.

De même qu’il existe différentes conceptions de la façon dont la morale internationale est construite dans les trois traditions, la juridicité des relations internationales a également une conception différente dans la matrice grocienne. En synthèse serrée, le principe de solidarité, dans la mesure où il découle d’une conception de justice internationale et, en même temps, agit comme un présupposé de la notion de société internationale, est centré sur la collaboration à la construction et à l’amélioration des mécanismes juridiques de la politique internationale ; il laisse aux États nationaux le soin de mettre en œuvre, dans la mesure du possible de leurs particularités locales, ces normes construites au niveau international, ainsi que de limiter le recours à des mesures de sanction, telles que des actions devant des juridictions internationales et, à l’extrême, des délibérations par la guerre, aux situations dans lesquelles une coopération minimale devient irréalisable et où la sécurité collective est en danger réel et concret.

La solidarité serait-elle alors un principe normatif du constitutionnalisme transnational au XXIe siècle ?

Afin d’aller au-delà d’une analyse descriptive de la formation du principe de solidarisme chez Grotius, l’hypothèse que l’on entend soutenir ici est que ce principe serait en mesure, au XXIe siècle, d’être interprété comme un principe normatif d’un possible constitutionnalisme transnational.

Un premier aspect à considérer est le passage d’un système interétatique à un système constitutionnel transnational. Partant du cadre politico-juridique établi avec la fin de la Seconde Guerre mondiale, Bull (2005, 54) a souligné qu’il est très significatif que le système actuel des États reflète les trois éléments élaborés, respectivement, par les traditions hobbesiennes, kantiennes et grotiennes : (1) celle de la guerre et de la lutte pour le pouvoir entre États, (2) celle de la solidarité transnationale et des conflits idéologiques au-delà des frontières nationales et (3) celle de la coopération et des relations réglementées entre États. La pertinence singulière de cette caractéristique réside dans le fait qu’elle rend aujourd’hui non pertinente toute dissidence sur la question de savoir si le système peut être correctement caractérisé comme anarchique, cosmopolite ou internationaliste. C’est parce qu’il y a un long processus historique, qui a commencé avec la paix de Westphalie, au cours duquel des moments successifs ont apporté des contributions à la formation de ce système en tant que composantes d’un tout en plein développement et à la recherche de sa capacité d’autodétermination fonctionnelle, instrumentale et, finalement, épistémologique. Ainsi, ses dimensions possibles, qu’elles soient philosophiques, idéologiques, économiques ou politiques, constituaient un système international avec des acteurs différents, et non plus seulement les États, et avec des postulats normatifs moraux et juridiques dotés d’une charge contraignante et impérative universel, allant bien au-delà du caractère simplement conventionnel du droit en vigueur entre les États avant la formation du cadre politico-juridique supranational actuel.

Un deuxième aspect à prendre en considération concerne la manière dont le principe de la souveraineté de l’État a été progressivement relativisé au profit d’une compréhension solidariste de l’ordre international. Il convient de se souvenir de Barry Buzan (2004, 47) lorsqu’il souligne que le solidarisme redéfinit le concept classique de souveraineté, en le rendant compatible même avec le pluralisme, mais en introduisant l’importante présupposé qu’une morale internationale doit être construite et mise en œuvre dans le but de parvenir à un ordre international plus complet et interventionniste. En ce sens, Buzan (2004, 59) soutient qu’en dépassant les différences par le pluralisme, le solidarisme peut être défini

Buzan (2014, 83-5) résume la synthèse que le solidarisme entend présenter : au lieu d’un pluralisme centré sur l’État ou d’un cosmopolitisme centré sur l’individu, on vérifierait l’existence d’un solidarisme centré sur l’État. Il y aurait ainsi une communauté du genre humaine structurant la société internationale, avec l’État comme principal protagoniste, mais créant les conditions pour que d’autres acteurs agissent en faveur des biens, des valeurs et des droits qui protègent les individus et les peuples.

Dans ce contexte, le système international conserve une large place aux compétences normatives des États nationaux pour traiter des questions les plus dynamiques liées à leurs affaires intérieures, mais aussi aux communautés régionales – ou espaces – et à leurs compétences pour traiter des intérêts communs des blocs d’États qui les composent. Pour revenir au concept de Zolo, influencé par Bull, le droit supranational minimum se situerait à une sorte de troisième niveau de normativité, impliquant tous les États et les communautés régionales. Le principe de solidarisme constituerait la règle de fond fondamentale de l’ordre international, car il s’agirait d’un principe juridique déjà universalisé qui pourrait être largement utilisé dans le renforcement de la coopération entre les États. Au lieu de se situer sur le plan exclusivement moral, c’est un principe de nature politico-juridique qui détermine un comportement spécifique que l’État doit mettre en pratique, sous peine de légitimer des représailles – qui peuvent également prendre la forme d’une guerre – contre lui.40

La critique notoire et répandue de cette thèse met en avant le fait que l’absence d’une centralisation du pouvoir politique dans une seule structure rendrait irréalisable l’application de sanctions légales, mais ce type de critique ignore le fait que le système a une nature politico-juridique dans laquelle les agents qui détiennent le pouvoir d’appliquer des sanctions sont clairement définis : organisations supranationales, États nationaux et communautés (espaces) régionales. Bull (2000a, 97) a souligné que le principe de solidarité suppose que les États qui appartiennent à la société internationale doivent agir dans le respect du pouvoir de sanction du droit. En d’autres termes, le principe de solidarité en est venu à être compris comme un principe général de la suprématie du droit.

Une autre critique répandue et notoire est basée sur le fait que la solidarité ferait de l’État un « sujet » de l’ordre international. Cependant, c’est le contraire qui se passe, car le solidarisme grotien n’indique qu’un cadre référentiel coopératif dans lequel le degré d’interaction d’un État avec l’ordre international sera défini, de sorte qu’il ne peut être appliqué de manière coercitive que dans des situations d’une extrême pertinence pour la communauté internationale. Ainsi, la solidarité ne fait qu’améliorer les mécanismes de coopération entre les États et, surtout, entre les communautés (espaces) régionales.

Au-delà de la nature conventionnelle traditionnelle du droit international, une question doit être posée à ce stade : dans quelle mesure la solidarité serait-elle un principe normatif du constitutionnalisme transnational ?

Le constitutionnalisme dit transnational fait l’objet de différentes conceptions et théories, comme nous le verrons dans la troisième et dernière partie de cet ouvrage. La contextualisation historique nécessaire dans la période de l’après-Seconde Guerre mondiale est un fait commun à pratiquement toutes ces conceptions et est basée sur l’idée que le constitutionnalisme mondial/transnational inaugure une nouvelle phase du constitutionnalisme occidental, c’est-à-dire une nouvelle étape d’un processus historique évolutif.

Les différents processus de mondialisation, approfondis tout au long du XXe siècle, ont rendu de plus en plus ténues les frontières entre la pensée internationaliste et la théorie constitutionnelle. Ici, nous avons cherché à récupérer le concept de solidarisme chez Hugo Grocio, l’un des fondateurs du droit international moderne, compte tenu de sa grande pertinence pour les relations internationales au XXIe siècle.

Les dichotomies rigides qui séparaient, de manière étanche, la souveraineté interne des États et l’ordre international pluraliste ne résistent plus à la transversalité de l’action humaine, à la complexité de l’existence humaine, à la pression de crises de plus en plus mondiales, qu’elles soient sanitaires, environnementales, sociales, économiques ou migratoires. Soutenir le solidarisme en tant que principe normatif du constitutionnalisme transnational/mondial signifie, d’une part, mettre l’accent sur la vaste liste de normes existant dans l’ordre international sur la base de ce principe, et, d’autre part, susciter une réflexion critique sur des mécanismes nouveaux et efficaces pour construire la paix et promouvoir la solution des différends internationaux non seulement entre États, mais aussi parmi les autres acteurs de l’ordre international.

Ainsi, comme mentionné ci-dessus, la présence d’un solidarisme guidant l’élaboration de plusieurs documents internationaux de grande pertinence et avec prétention à l’universalité, tels que le Pacte de la Société des Nations et la Charte des Nations Unies, a permis sa présence progressive en tant que principe normatif implicite du constitutionnalisme transnational en cours du développement, mais aussi en tant que principe juridique explicite dans d’innombrables documents internationaux, notamment en ce qui concerne l’interdiction du recours à la guerre et la promotion de mécanismes pacifiques de règlement des différends.

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Anderson Vichinkeski Teixeira, La dimension ontologique du phénomène constitutionnel transnational, © Author(s), CC BY 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-0811-6.15, in Anderson Vichinkeski Teixeira, Constitutionnalisme transnational. Histoire, ontologie et épistémologie, pp. -174, 2025, published by Firenze University Press, ISBN 979-12-215-0811-6, DOI 10.36253/979-12-215-0811-6

Bien que la comparaison dans le domaine de la politique soit une activité intellectuelle qui remonte à l’Antiquité, comme on l’a vu en Grèce, ce n’est qu’au début de la seconde moitié du XIXe siècle que les études de droit comparé émergent avec une méthodologie moderne et autonome (Rivero 1957, 9). La fondation de la Société de législation comparée, à Paris, en 1869, a permis aux premiers comparateurs de commencer à s’organiser au-delà des frontières des États nationaux, jusqu’à ce qu’en 1900, aussi à Paris, ait lieu le premier Congrès international de droit comparé. Organisé par Raymond Saleilles et Édouard Lambert, il était déjà possible de percevoir le « vieux rêve » de mobiliser le droit comparé au service d’une rénovation de l’interprétation juridique, conférant à la doctrine un plus grand prestige dans la hiérarchie des sources du droit (Jamin 2000, 741). Puis à La Haye, en 1924, l’Académie internationale de droit comparé a été inauguré. Selon René David (1998, 3), le développement du droit comparé au cours du dix-neuvième siècle était une réaction contre la nationalisation excessive que le droit a subi dans ce siècle.

Cependant, cette nouvelle façon de traiter la science juridique ne prenait pas seulement de l’ampleur en Europe continentale. Traitant de l’histoire du comparatisme, Frederick Pollock (1903, 74-5) a souligné que la comparative jurisprudence s’agirait d’une nouvelle branche du droit basée sur la détermination de principes communs, obtenus principalement par analogies, entre des systèmes juridiques matures, c’est-à-dire avec un niveau minimum de stabilité ; de plus, le professeur d’Oxford de l’époque a détecté qu’il y aurait un lien entre le droit, l’histoire et l’éthique dans la recherche comparative. Pollock a également dit que c’était avec l’œuvre Ancient Law, de Henry Maine (1861), que le droit comparé avait définitivement émergé sur le sol britannique, notamment avec la marque d’être guidé par une perspective fonctionnaliste qui viserait à une amélioration du système juridique lui-même.2 Toujours en ce sens, René David considérait que la fonction principale du droit comparé serait une meilleure connaissance et donc une amélioration du droit interne du pays d’origine du comparatiste, à tel point que la préoccupation des fondateurs de la Société de législation comparée serait de vérifier les variations qu’ils contenaient par rapport aux codes français et de suggérer au législateur, dans de telles circonstances, certaines améliorations à ces derniers (David 2016, 8). Dans le même sens, nous pouvons voir la perception de Léontin-Jean Constantinesco (1973, 167) et de Marc Ancel (1971, 18-9).

De Konrad Zweigert et Hein Kötz vient l’une des plus importantes contributions au droit comparé, publié en 1971, avec le modeste titre d’Introduction (Einführung) au droit comparé ; malgré la modestie du titre, il s’agit d’un grand traité sur les hypothèses, les méthodologies et les objets de cette discipline juridique. Selon eux, le terme de droit comparé « indique un processus intellectuel qui a le droit en tant qu’objet et la comparaison en tant qu’un instrument » (Zweigert et Kötz 1998, 2). Ils disant qu’avec ce terme il faut comprendre quelque chose de plus que l’expérience elle-même : « Ce quelque chose de plus est l’élément supranational. En ce sens, le droit comparé est présenté, tout d’abord, comme une comparaison compréhensive de différents systèmes » (Zweigert et Kötz 1998, 2).

Au lieu d’être une branche du droit positif, il s’agit d’une discipline juridique autonome, quand on pense d’un point de vue épistémologique, qui renvoie à la compréhension des différents systèmes de droit positif. Pour Léontin-Jean Constantinesco (1973, 220-21), le droit comparé diffère de toute autre discipline juridique parce que son objet d’étude serait de grouper les ordres juridiques en systèmes ; son but plus distinctif serait de trouver des critères scientifiquement valables pour dégager la parenté typologique des ordres juridiques analysés. Déjà Rodolfo Sacco (1980, 5-6) souligne que la comparaison suppose l’évaluation des modèles juridiques à étudier, en accordant une attention particulière aux différences et similitudes entre eux.

Partant de cette notion générale de l’activité comparative qui caractérise le droit comparé, on peut alors revenir au sujet central : le droit constitutionnel. On peut dire que le droit constitutionnel est né3 à partir du moment où limiter le pouvoir politique est devenu une véritable urgence pour les peuples occidentaux, surtout après le processus d’indépendance aux États-Unis et l’effondrement de l’Ancien Régime en France. Le principe de liberté qui a poussé le constitutionnalisme libéral avait besoin d’un ordre politique capable de répondre aux demandes de la société bourgeoise. Pour cette raison, le droit constitutionnel est né d’abord en tant que phénomène politico-juridique, devenant ensuite une véritable science juridique.

Maurizio Fioravanti (2009, 6) distingue entre le « constitutionnalisme des origines » et le « constitutionnalisme des révolutions », de sorte que pour cela on voit la constitution comme une norme fondamentale du corps politique orienté vers le dessein principal de « limitation du pouvoir à des fins de garantie, mais qui ne confère pas encore une dimension qui sera ultérieurement déterminante, à savoir le principe d’égalité. » D’autre part, le constitutionnalisme des révolutions commencera à considérer la constitution comme un acte, en tant qu’expression même de la souveraineté, capable d’établir des pouvoirs, comme dans le cas de la Révolution française, de démolir l’Ancien régime et, par conséquent, destiné à construire une nouvelle société fondée précisément sur le principe d’égalité (Fioravanti 2009, 6).

Depuis l’âge des révolutions, la « constitution moderne » se renforce : elle devient à la fois l’espace légitime de revendications politiques du peuple au sein de l’État, mais aussi la synthèse de ce processus. La contradiction apparente se termine lorsque l’on observe la double nature de la constitution : d’une part, c’est une forme qui synthétise linguistiquement le processus dialectique continu et infini établi dans l’ordre constitutionnel ; d’un autre côté, c’est une matière vivante composée des effets juridiques produits par la phénoménologie politique qui conduit l’État.

La doctrine de la constitution signifie précisément la doctrine de la limitation du pouvoir souverain selon les besoins des citoyens, une fois que dans cette doctrine le constitutionnalisme a été exprimé « comme une science et technique des libertés » (Fioravanti 1993, 136). En ce sens, l’idée selon laquelle le constitutionnalisme et son produit maximal, à savoir la constitution, doivent atteindre trois fonctions essentielles a été largement consolidée : (1) limiter le pouvoir public ; (2) protéger les intérêts, les atouts et les valeurs fondamentales d’une communauté politique donnée ; et (3) intégrer, dans une certaine mesure, la population dans les processus politiques délibératifs au sein de l’État.4

Une étape décisive pour la consolidation du droit constitutionnel comparé survient lorsque l’émergence des droits sociaux, en particulier après la Seconde Guerre mondiale, met au centre du débat constitutionnel les questions du pluralisme politique et de la légitimité démocratique des États. Une période de constitutions toujours plus longues et plus analytiques s’installe dans la discipline de l’organisation des pouvoirs publics et dans la protection des droits fondamentaux. Auparavant, avec la Constitution allemande de Weimar (1919), bien que chronologiquement la Constitution mexicaine (1917) se trouve plus tôt, on peut trouver une nouvelle période dans l’histoire du constitutionnalisme : la crise de la constitution libérale et la montée du constitutionnalisme influencé par les droits sociaux. Lors de la dernière période d’après-guerre, les constitutions européennes ont été influencées par ce nouveau phénomène constitutionnel, tant en France (1946 puis en 1958), qu’en Allemagne (Bonn 1949), en Italie (1948), et plus tard dans des pays retardés après la Seconde Guerre mondiale par des régimes dictatoriaux, comme le Portugal (1976, après la dictature salazariste) et l’Espagne (1978, après la chute de Franco).

Certaines raisons justifient de discuter de l’influence notable du constitutionnalisme démocratique marqué par des droits sociaux sur le développement du droit constitutionnel comparé.

L’une des premières raisons : le caractère idéologique pluriel.

Le constitutionnalisme libéral était très fortement caractérisé par le signe de la pensée libérale, en particulier du libéralisme économique britannique. Il en résulte que l’atomisme centré sur la figure de l’État-nation rend possible un modèle de marché international avec des participants qui sont des États ou des sujets, comme des entreprises, clairement liés à leurs États d’origine. D’autre part, en regardant la relation entre le libéralisme politique et le constitutionnalisme moderne, nous trouverons dans la pensée lockéenne un apport aussi significatif qu’original : découvrir « la distinction fondamentale entre le pouvoir absolu et le pouvoir modéré » (Fioravanti 2007, 92). Ce sera à partir de cette notion que le concept de solidarité dans Locke trouvera des limites internes à son exercice, contrairement à ce qui s’est passé dans Hobbes et Rousseau, qui considéraient la souveraineté comme une prérogative essentiellement illimitée. Au-delà de cela, le modèle lockéen établit que la souveraineté n’est plus centrée sur un individu ou le peuple souverain, mais sur « un système de pouvoirs maintenu équitablement par la constitution » (Fioravanti 2004, 61).

La souveraineté perd son caractère absolu et devient la représentation d’un ensemble de pouvoirs souverains autorisés par la constitution. Cependant, l’émergence d’un constitutionnalisme démocratique fondé sur les droits sociaux signifie la défense (1) d’un modèle de constitution dont le contenu essentiel est indépendant des réalités politiques locales, (2) des instruments de protection politiques et juridiques et (3) surtout de la promotion de droits qui ne sont plus seulement des droits individuels, mais des droits collectifs et sociaux. En d’autres termes, les événements de l’après-guerre ont obligé toute la communauté internationale à penser au-delà de l’individu dans ses droits concrets et personnels : le moment vient de penser l’individu en tant que partie d’un corps social. Ainsi, deux aspects sont décisifs pour ce constitutionnalisme du point de vue idéologique : soutenir la nécessaire participation démocratique des groupes sociaux aux processus politiques de son État-nation ; et défendre l’existence de droits appartenant exclusivement à l’individu, en tant que partie d’un groupe social, c’est-à-dire défendre l’existence de droits sociaux, qui ont été à l’origine compris comme des droits des travailleurs. On voit alors les mouvements politiques caractéristiques de la seconde moitié du XIXe siècle, tels que la fondation de l’Association internationale des travailleurs, à Londres, en 1864, ou de la soi-disant Deuxième Internationale, à Paris, en 1889.

Une deuxième raison : la nature juridique des constitutions sociales. Un point qui rend encore plus important l’évolution du droit constitutionnel comparé est la nature juridique des constitutions sociales et démocratiques. Une fois qu’elles sont presque toujours dotées de différents outils et mécanismes de protection des droits et articulations fonctionnelles du pouvoir politique, la technique comparative devient un outil essentiel à la fois pour les constituants et pour ceux qui doivent interpréter et appliquer la constitution. Seulement les premières constitutions libérales, comme celle des États-Unis, se limitaient à établir quelques articles ou règles générales. La période de le deuxième après-guerre inaugure également une ère de constitutions chaque fois plus longues et plus complexes, en ce qui concerne les instruments d’organisation du pouvoir et de protection des droits fondamentaux. Si l’objectif principal des premières constitutions libérales était de mettre fin au pouvoir absolu de l’État, l’objectif fondamental des constitutions sociales est de promouvoir la protection des droits sociaux par l’État lui-même.

Une troisième raison : le développement d’une herméneutique constitutionnelle.

En Europe, particulièrement après le début des activités de la Cour constitutionnelle fédérale allemande, en septembre 1951, un processus d’épuisement de l’herméneutique juridique classique dans le contexte du droit constitutionnel a eu lieu. Dans quelques années, la Cour constitutionnelle fédérale allemande aura déjà jugé des affaires pour lesquelles les règles classiques de l’herméneutique juridique ne sont plus satisfaisantes. En France, ce n’est pas différent, comme dans d’autres pays européens qui incorporent une cour constitutionnelle à leur système judiciaire.

Le développement de l’herméneutique constitutionnelle a contribué à rendre autonome le droit constitutionnel comparé. Bien au-delà d’une simple méthode, comme l’avait soutenu Peter Häberle (1992 et 1999, 3-30) avec sa thèse sur le comparatisme comme cinquième méthode de l’herméneutique générale, le développement de l’herméneutique constitutionnelle se révèle être une étape d’une importance singulière pour la consolidation du droit constitutionnel comparé. Une importance constamment perçue dans la mesure où l’herméneutique constitue un ensemble d’instruments intellectifs capables de donner du dynamisme à la statique normative et, ainsi, de favoriser la mise à jour continue du sens de la norme.

La doctrine en science politique a été très habile à comprendre le comparatisme en droit constitutionnel comme une méthode essentiellement déductive qui partirait des paradigmes occidentaux pour guider l’étude elle-même.5 Jean Blondel (1985, 08) va utiliser l’expression « constitutionnalisme comparé » pour désigner « une approche déductive permettant de définir d’abord une architecture d’ensemble et de remplir les détails institutionnels à partir de ce schéma d’ensemble. » Alors, il y aurait un schéma paradigmatique dans lequel l’observateur serait un élément externe à la recherche, mais incarné par ce schéma conceptuel où les problèmes posés par le comparatisme général semblaient d’abord résolus.

Ici on doit refuser partiellement une telle conception du comparatisme en matière constitutionnelle. Quand on parle de la centralité du problème, il y a une question épistémologique décisive : comment problématiser sans se relier seulement – ou excessivement – à la dimension subjective (réalité phénoménologique dans laquelle se trouve le chercheur) ou à la dimension objective (composée par les sources normatives à comparer) ? Pour bien répondre à cette question dans les recherches constitutionnelles comparatives, il faut considérer le problème comme la pierre angulaire de toute la recherche.

Il n’est pas inutile de rappeler que le droit constitutionnel positif représente évidemment le point de départ du droit constitutionnel comparé. Bien qu’il soit possible de dire que c’est une attitude excessivement limitée au sens où elle serait obligée d’arriver à des conclusions, déjà présentes dans une certaine mesure à l’intérieur du droit constitutionnel positif, il faut admettre le fait insurmontable que la nature de la comparaison constitutionnelle ne peut pas dispenser l’analyse des sources qui sont liées à la positivité constitutionnelle. Par conséquent, il arrive le moment de définir quelle(s) source(s) sera(seront) considérée(s) dans la recherche comparative.

Malgré les différentes hiérarchies normatives établies dans chaque tradition constitutionnelle, on peut dire que la doctrine constitutionnelle occidentale a admis la liste suivante – non hiérarchiquement fixée, bien sûr – des possibles sources du droit constitutionnel :

La constitution formelle : le texte constitutionnel reste toujours comme un point de référence d’importance fondamental et qu’il est inévitablement présent dans la recherche comparative ; au début du constitutionnalisme libéral, il était équivalent au concept même de constitution.

Les normes du rang ordinaire : tous les principes, règles et actes normatifs équivalents à la loi que composent ce que l’on pourrait appeler constitution dans le sens matériel peuvent être admis comme objet d’étude, en raison de leur condition de source indirecte de droit constitutionnel, une fois qu’ils sont liés à la dimension dogmatique du texte constitutionnel.6

La jurisprudence constitutionnelle : soit comme décisions successives prises par la Cour constitutionnelle, soit par les tribunaux ordinaires ayant compétence pour juger la matière constitutionnelle par des mécanismes de contrôle diffus, la jurisprudence constitutionnelle est au centre de nombreux débats comparatistes en droit constitutionnel ; par exemple, dans les systèmes de common law, la capacité à créer le droit promeut le pouvoir du juge au-delà de la condition classique de « législateur négatif », puisqu’il est possible de déterminer l’annulation d’une loi inconstitutionnelle ou sa non-application, de sorte que, ensuite, soit émise la décision « créative » d’un droit non prévu auparavant par la loi écrite.7

La doctrine constitutionnelle : le rôle assigné à la doctrine constitutionnelle change expressément entre les différents ordres constitutionnels, mais la capacité d’influence dans la production du droit et surtout dans l’interprétation du droit est une caractéristique qui ne peut être sous-estimée. Pour cette raison, la doctrine peut être considérée comme un élément inévitable de la recherche comparative.

Droits supranationaux reconnus : l’affirmation et le développement des processus d’intégration internationale, en particulier après la création de l’Union européenne et du droit communautaire, ont incorporé dans le système des sources du droit constitutionnel des règles établies au-delà des frontières de l’État national, mais avec des relations de plus en plus profondes au sein des arrangements constitutionnels nationaux. Voir, par exemple, le cas de la constitution allemande de 1949, la Grundgesetz de Bonn, qui affirmait déjà dans son article 25 que « Les règles générales du droit international font partie du droit fédéral. Elles sont supérieures aux lois et créent directement des droits et des obligations pour les habitants du territoire fédéral. » En bref, la dimension transnationale du phénomène juridique apparaît actuellement comme l’un des objets les plus pertinents et les plus problématiques à étudier aujourd’hui et à l’avenir en droit constitutionnel comparé.

La coutume constitutionnelle8: pour être considérée comme une source informelle, la coutume peut servir d’objet secondaire d’étude comparative quand on examine des systèmes avec des rares sources typiques de droit constitutionnel. L’utilité de la coutume devient évidente quand nous pensons à une justice constitutionnelle telle que celle de la Cour suprême des États-Unis, où des règles différentes résultent de la coutume des clerks (greffiers) en relation avec le Chief Justice.

Outre la hiérarchie normative susmentionnée qui caractérise chaque ordre constitutionnel, cette liste de sources du droit constitutionnel doit toujours considérer l’efficacité des règles comme un élément à examiner. Pizzorusso (1998, 261) rappelle une classification d’importance particulière : la distinction entre les sources légales et les sources extra ordinem. Les premières seront la conséquence de la production législative régulière dans l’ordre juridico-constitutionnel. D’un autre côté, les sources extra ordinem sont le résultat de processus de production de normativité en contraste avec ce qui est établi par les règles sur la production légale contenues dans l’ordre lui-même, de sorte qu’ils deviennent fonctionnels de manière abusive, mais appliqué sur la base du principe d’efficacité. Il y a une différence subtile entre les sources extra ordinem et ce qu’on peut appeler des phénomènes extra-juridiques, puisque les premières sont caractérisées par la comparaison inévitable avec l’ordre juridico-constitutionnel existant, ces derniers sont des faits juridiques qui ne sont pas clairement prévus dans une hypothèse normative mais qui ont néanmoins des effets sur les normes juridiques du système.9

Par conséquent, la délimitation de l’objet de la recherche ne doit pas se limiter à la collecte stérile des sources exclusives du droit constitutionnel, puisque, pour l’activité comparatiste, la relation entre les sources et leur efficacité ne peut être qu’au centre des définitions initiales de la recherche.

Le moment successif de la délimitation de l’objet sera la formulation du problème. L’un des objectifs du droit constitutionnel comparé est d’essayer de promouvoir une réflexion critique de l’interprétation des lois en vigueur dans l’ordre constitutionnel et, si possible, de stimuler une réévaluation des institutions juridiques nationales. Alors, essayer de formuler le problème, clairement par rapport aux hypothèses de travail, ce sera une étape aussi décisive que le choix de l’objet de la recherche.

Bien que le fonctionnalisme soit traité dans la dernière section de ces prolégomènes, on peut se souvenir de Biscaretti di Ruffia (1988, 37) quando il affirmé que la fonctionnalité est le principe méthodologique plus fondamental du droit comparé : « Une comparaison ne peut pas être faite entre les éléments qui ne peuvent pas être comparés. En droit seulement ce qui remplit la même tâche, la même fonction peut être comparé. »

En d’autres termes, la question impliquée dans le problème doit partir de l’hypothèse que la fonctionnalité de la méthodologie comparatiste nous oblige à : (1) considérer seulement les objets, éléments, facteurs et problèmes analogues dans les systèmes analysés ; (2) tenir à l’écart le système conceptuel typique de l’ordre national d’appartenance du chercheur. Approcher des objets incomparables et essayer d’examiner tous les autres ordres constitutionnels à la lumière de la législation nationale sont deux des erreurs tellement lourdes qu’ils peuvent mener à des conclusions absolument fausses – bien qu’elles puissent éventuellement apparaître sous le voile d’une recherche soi-disant sophistiquée et qualifiée.

Malgré le fait que la France soit la véritable mère patrie – au moins, un des parents ! – du droit comparé, Etienne Picard (1999) et Marie-Claire Ponthoreau (2005, 8)10 mettent en évidence l’absence ou quasi-absence de débat doctrinal français sur la question de la méthode. La justification est toujours la poursuite d’un objectif pratique en chaque recherche comparative : comparer pour trouver « la meilleure solution juridique » au cas concret ou pour « aider » à la production législative (Ponthoreau 2010, 8-9). Dans le cadre du droit constitutionnel comparé on a vu, auparavant, que la question méthodologique est encore plus délicate, parce que des éléments tels que la souveraineté nationale, la suprématie constitutionnelle, les traditions culturelles et les sources spécifiques modifient les possibilités d’approche théorique.

On a dit que, pour une recherche constitutionnelle comparatiste, le moment initial de la délimitation de l’objet de la recherche dans le système des sources du droit constitutionnel est inévitable. Ce n’est qu’après avoir décidé si la recherche comparative sera, par exemple, sur les techniques d’interprétation des Cours constitutionnelles de deux États nationaux, ou si sera sur la façon dont deux constitutions nationales en vigueur ont été élaborées du point de vue normatif-structurel, c’est qu’il sera possible de suivre à la définition des méthodes et des procédures à adopter dans tous les cas.

En peu des mots, l’objet sera toujours décisif dans le choix des méthodes, des procédures et, enfin, de la systématique comparatiste in concreto de la recherche. Adam Watson (1993, 9-10), parmi d’autres comparatistes, comprend que les formants juridiques11 qui définissent un système juridique donné sont construits à partir de transplantations juridiques décrites dans d’autres sociétés.12

Cependant, il convient de noter que, d’après Biscaretti di Ruffia, en Italie, et Zweigert et Kötz, en Allemagne, il existe une idée répandue selon laquelle, d’un point de vue général, la recherche en droit constitutionnel comparé devrait toujours être structurée en accord avec les quatre phases suivantes :13

Il n’y a aucun doute que cette systématique a dans sa première phase le moment le plus important : la définition de l’objet et la collecte des données. Sans négliger, ni même contredire, la proposition de Ruffia ou d’autres comparateurs, comme Zweigert et Kötz, qui y adhèrent, nous proposerons ci-dessous une structure méthodologique qui approfondirait la systématisation qu’il a évoquée dans ce qu’il appelle la seconde phase.14

Partant de ce schéma proposé par Ruffia, mais en élargissant ce qui serait la phase 2 et en ajoutant le principe que l’objet sera toujours décisif dans le choix de la méthodologie, on peut alors soutenir que les sources du droit constitutionnel nous conduisent à trois méthodologies possibles pour une recherche comparative : (1) objectiviste-normativiste ; (2) subjectiviste-institutionnaliste ; (3) historico-culturaliste.

Dans ce sens, certaines délimitations de cette approche doivent être faites à ce moment.

Premièrement, il convient de souligner toujours que le sujet central de la recherche se limite au droit constitutionnel comparé. L’hypothèse théorique est donc soutenue dans le sens d’une éventuelle systématisation méthodologique selon les caractéristiques de ce domaine. La nature spécifique des sources du droit constitutionnel et les objectifs de toute recherche constitutionnelle comparative exigent un cadre épistémologique autonome, surtout quand il s’agit de la méthodologie à choisir. L’absence de méthodologies spécifiques dans le domaine constitutionnel comparé pourrait conduire au danger d’employer des approches d’investigation qui considèrent le système normatif en termes de parité entre les sources, ce qui entrerait en collision avec la hiérarchie normative elle-même induite par la suprématie de la Constitution.

En outre, il est également important de souligner que le droit comparé en générale a une prétention à classer les systèmes juridiques, comme on peut le voir dans la démarche intellectuelle de René David (2016, 6-9), avec la distinction, par exemple, entre les éléments variables et les éléments constants, mais aussi à l’égard de Constantinesco (1974, 122), qui part de la distinction entre la macro-comparaison et la micro-comparaison pour préciser la raison d’être des rapports internes dans chaque ordre juridique, soulignant « une série d’opérations s’enchaînant dans une marche raisonné, dirigée vers un but précis. » Comme le souligne Béatrice Jaluzot (2005, 46-7), la micro-comparaison a donné lieu à d’innombrables recherches car elle a un objectif plus pratique et se limite à des aspects spécifiques des systèmes juridiques observés, tandis qu’à l’inverse la macro-comparaison a moins d’applicabilité car elle prend en compte l’étude globale des systèmes juridiques.

Dernier point mais non le moindre, penser à une méthodologie constitutionnelle comparative ne signifie pas réfuter d’autres méthodologies issues du droit comparé en général, mais implique de systématiser les méthodes déjà existantes selon la nature propre du droit constitutionnel.

C’était dans ce scénario caractéristique de la seconde moitié du XXe siècle que l’on peut trouver le développement de propositions théoriques visant à définir les finalités de la comparaison en matière constitutionnelle.20 On doit rappeler que dans toute science l’établissement des buts est un point absolument essentiel pour les activités de recherche et de reconstruction des institutions, catégories et concepts dogmatiques étudiés.

L’aspect critique de la recherche comparée a déjà été souligné par plusieurs auteurs, notamment Rodolfo Sacco (1991, 115-17) et sa très connue théorie du droit comparé comme connaissance critique du droit. Cependant, il semble que l’objectif général soit de promouvoir une réflexivité critique à l’égard du système d’observation juridique comparatiste. Encore plus, Horatia Muir Watt (2000, 503-27) soutien que la comparaison joue un rôle subversif car elle

Dans les années 1960, Paolo Biscaretti di Ruffia (1988, 79-81) a lancé une proposition méthodologique basée sur quatre objectifs pour le droit constitutionnel comparé :

Bien que la proposition de Biscaretti di Ruffia soit un important point de référence sur ce sujet, nous croyons que les quatre objectifs susmentionnés sont, en fait, des objectifs spécifiques, une fois que l’objectif général du droit constitutionnel comparé sera d’offrir des instruments et techniques méthodologiques au chercheur comparatiste qui doit examiner les institutions de niveau constitutionnel, les principes et règles constitutionnels, les méthodes d’interprétation constitutionnelle, les expériences historiques et constitutionnelles et la coutume constitutionnelle de son système de référence par opposition aux autres États et même aux organisations supranationales.

Une question importante à ce moment : y a-t-il encore de la place pour des revendications d’unification législative à la lumière des possibilités d’harmonisation juridique ?

Il s’agit donc de redimensionner l’objectif spécifique d’unification législative. Même si de nombreux comparatistes rapprochent l’unification législative de l’harmonisation juridique, comme le font Lucio Pegoraro et Angelo Rinella23 pour différencier dans un sens méthodologique la question, il faut reconnaître que l’harmonisation a eu une utilité beaucoup plus large dans différents domaines du droit. Mireille Delmas-Marty souligne clairement qu’il existe différents types d’harmonisation juridique, que ce soit dans la forme ou dans le contenu, en maintenant des réserves à certaines dispositions normatives ou en transposant directement des catégories normatives. 24

Dans des domaines plus sensibles et liés aux particularités locales d’un État ou d’un peuple donné, l’unification législative risquerait, par exemple, d’établir une norme unique de sanctions pour le même type d’infraction pénale. De ce fait, que ce soit en droit pénal, en droit des contrats ou dans d’autres domaines du droit privé, l’harmonisation apparaît plus sensible aux particularités locales, sans pour autant négliger le maintien de l’essence des catégories juridiques concernées.

Les relations épistémologiques entre l’ancienne idée d’unification législative et la façon dont l’harmonisation juridique crée certaines des conditions de possibilité d’un constitutionnalisme transnational, seront mieux construits tout au long des deux derniers chapitres de cet ouvrage, où seront discutés ses fondements théoriques et épistémologiques.

Si l’on observe le droit allemand, l’importance de l’œuvre d’Ernst Rabel, centrée sur le droit privé, plus précisément sur le droit des contrats, a fait du juriste autrichien basé en Allemagne et, plus tard, aux États-Unis, l’un des précurseurs de la méthode fonctionnaliste, et peut même être considéré comme son « fondateur ». Ralf Michaels (2019, 368) met l’accent sur l’aspect pragmatique frappant de l’approche fonctionnaliste de Rabel, dépourvue d’un minimum de rigueur méthodologique. À tel point que David Gerber (2001, 198) va jusqu’à affirmer que : « Ironically, there is little method in his method. » Ce manque de méthode dans sa méthode, selon Gerber, serait une conséquence du fait que Rabel concevait le droit comparé comme une « science pure » qui excelle dans la recherche de la connaissance, mais dont l’orientation méthodologique serait pragmatique-fonctionnelle et guidée par un critère d’utilité pratique que l’analyse des différents systèmes juridiques, contemporains ou passés, pourrait offrir (Gerber 2001, 197). Hannes Rösler (2008, 11) rappelle que Rabel était proche de la jurisprudence des intérêts, de Philipp Heck, et aussi du pragmatisme anglo-américain présent dans le case law, mettaient l’accent sur sa façon de voir le droit comparé comme un processus continu de découverte. Malgré ses difficultés méthodologiques, Rabel a le mérite, comme le souligne David Gerber (2001, 200), d’avoir donné une centralité aux contextes et aux fonctions sociales spécifiques auxquels les normes et les procédures doivent répondre, même si tout son travail a toujours été guidé par l’analyse des similitudes et des différences entre les normes juridiques pour faire face aux problèmes pratiques.

La consolidation de ce que l’on appelle la « méthode fonctionnaliste » est due en grande partie au travail de Konrad Zweigert et Hein Kötz, qui, en 1971, ont présenté l’un des ouvrages les plus importants sur le droit comparé en général. Bien qu’il ait eu le titre modeste d’Introduction (Einführung) au droit comparé, l’ouvrage s’avère être un grand traité sur les hypothèses, les méthodologies et les objets de cette discipline juridique. D’emblée, lorsqu’ils exposent la proposition méthodologique du traité susmentionné, Zweigert et Kötz (1998, 38-40) maintiennent que la fonctionnalité est le principe méthodologique de base de toute activité comparative en droit.

Paula Maria Nasser Cury (2014, 179) résume bien les cinq étapes de la méthode fonctionnelle telle que proposée par Zweigert et Kötz :

Il est important de remonter un peu dans le temps et de noter que c’est dans une conférence donnée à l’Université de Tübingen, en 1949, que Zweigert a esquissé les grandes lignes de la limitation de l’utilisation de la méthode comparative dans la recherche juridique. Dans la publication qui suivit cette conférence, Zweigert (1949/50, 09-11) avait critiqué l’éclectisme relatif, en particulier du législateur de son temps qui recourait, sans opposition, à différents systèmes juridiques étrangers à la recherche d’expériences législatives analogues pour le problème auquel il devait faire face. Les supposées lacunes du système juridique d’origine ne pourraient pas, selon Zweigert, être comblées par l’utilisation d’un comparatisme qui n’observerait pas attentivement les fonctions exercées par telles normes dans leurs systèmes d’origine, car il serait nécessaire de trouver des postulats normatifs avec un certain degré d’universalité suffisant pour être en mesure de bien répondre aux exigences de normativité des différents contextes sociaux.

Dans un essai posthume de son collègue et ancien étudiant, Kötz rappelle que, depuis la conférence de 1949, intitulé « Le droit comparé comme méthode universelle d’interprétation », Zweigert soutenait que la méthode comparative avait une prétention académique à proposer des solutions universelles au-delà des besoins spécifiques d’un législateur local spécifique. Indéniablement, l’hégémonie de la méthode fonctionnaliste reflétait l’époque d’une perspective universaliste qui comprenait la comparaison juridique comme centrée sur la recherche de similitudes, sans souci majeur de différences25. C’est précisément dans cet aspect que l’on peut faire la plus grande critique à la façon dont Zweigert et Kötz considèrent la méthode fonctionnelle : la décontextualisation. Marie-Claire Ponthoreau (2010, 45) attire l’attention sur le fait que les auteurs, dans la mesure où ils prêtent peu d’attention aux différences, finissent par supposer que les contextes seraient identiques ou, du moins, similaires.

D’autre part, au cours du siècle actuel, nous voyons que le comparatisme critique, comme le soutient Günter Frankenberg (2016, X), a surmonté les taxonomies décontextualisées des particularités des réalités locales, de sorte qu’il est de plus en plus nécessaire de « provincialiser le droit occidental » (dans l’original, provincialize Western law), c’est-à-dire comprendre que l’universel passe par la composition de différentes réalités concrètes locales qui ne peuvent être interprétées avec des clés de lecture exclusivement anglo-eurocentriques.

Les nombreux processus transnationaux de rapprochement législatif, ajoutés aux processus d’intégration régionale, en mettant l’accent sur la création de l’Union européenne, ont fait du tournant du XXe siècle une étape pour la résurgence du droit comparé.26 De l’internationalisation du droit constitutionnel, on passe à la consolidation progressive d’une nouvelle phase du constitutionnalisme occidental, marquée notamment par la transnationalisation du droit, c’est-à-dire par la formation d’un constitutionnalisme mondial. Avec cela, le problème de la méthode dans le comparatisme prend encore plus d’importance, en particulier pour le droit constitutionnel comparé, qui est une discipline juridique épistémologiquement autonome, visant à comprendre les structures fondamentales des États constitutionnels étudiés, et affectée par des problèmes pratiques et des lacunes normatives pour lesquels la perspective fonctionnaliste n’est pas suffisante.

Limiter la méthode comparative à la condition d’une cinquième méthode d’interprétation juridique, après les méthodes classiques de Savigny – c’est-à-dire littérale, téléologique, systématique et historique – telle que proposée par Peter Häberle (1992 et 1999) à la fin du siècle dernier, aurait également la tendance naturelle à limiter la comparaison juridique au fonctionnalisme. En d’autres termes, la recherche de similitudes et de différences entre les systèmes juridiques examinés pourrait suivre la proposition fonctionnaliste orthodoxe de prendre le mode de solution d’un problème juridique commun comme une réponse supposée universellement valable, indépendamment des conditions sociales, économiques, politiques et culturelles de la réalité locale.

Il convient également d’ajouter que la diversité des méthodes a été l’un des domaines les plus pertinents à explorer dans le comparatisme en général, en particulier dans le droit constitutionnel comparé. Marie-Claire Ponthoreau (2010, 62-5) souligne que la pluralité des approches de nombreux problèmes juridiques exige une non moins grande diversité de méthodes pour y faire face. Il convient de rappeler que le droit constitutionnel comparé, comme tout droit public, a une hiérarchie normative différenciée qui augmente le degré de complexité de l’analyse comparative, puisque les normes disposées dans le même plan hiérarchique de validité ne sont pas observées dans les systèmes juridiques examinés, comme c’est le cas, par exemple, avec les disciplines privatistes.

Ainsi, il est clair qu’avec le fonctionnalisme il y a une finalité à rechercher par le comparatiste-constitutionnaliste.

Alors, quel serait l’avenir du fonctionnalisme en droit constitutionnel comparé ?

Julie De Coninck (2010) pose la même question à propos du comparatisme en général. Partant de l’hypothèse que l’équivalence fonctionnelle est le principe méthodologique le plus élémentaire de la comparaison juridique, une étude comparative ne pourrait se limiter à rechercher des similitudes et des différences entre différents ordres juridiques. Ainsi, la méthode fonctionnelle se dispenserait d’une confrontation directe et limitée avec des normes ou des institutions juridiques nominalement prévues dans différents systèmes juridiques, en mettant en lumière la manière dont des problèmes communs trouvent des réponses dans ces normes ou institutions juridiques (De Coninck 2010, 323-24). Par conséquent, le fonctionnalisme aurait le pouvoir de permettre à de nombreuses méthodes et même méthodologies de dériver directement de sa perspective d’approche théorique-problématique.

Dans une critique du texte de De Coninck, une réflexion intéressante est également apportée par Ralf Michaels (2010, 358) lorsqu’il soutient que, contrairement à l’économie et aux prétentions à l’universalité de ses postulats normatifs, le droit comparé n’a pas besoin de théories profondes (deep theories) pour expliquer comment les comportements se produisent dans les systèmes observés, puisqu’il s’agit de décrire comment les normes et les institutions juridiques répondent empiriquement aux problèmes qui leur sont posés. Dans un autre texte, le même Michaels (2019, 388) souligne que le fonctionnalisme est avant tout une manière d’interpréter les normes et les institutions juridiques, car elles doivent être prises comme des réponses à des problèmes juridiques concrets. Selon lui, il y aurait un fonctionnalisme interprétatif pour guider l’activité intellective du comparatiste.

Dans cette perspective, il serait possible de soutenir que le fonctionnalisme a émergé comme une méthode de recherche typique du début du XXe siècle pour atteindre la condition d’un principe herméneutique comparé. De plus, comme Zweigert (1972, 456) l’a prévenu, puisqu’on ne peut pas comparer des choses incomparables, c’est au juriste de ne comparer que ce qui remplit la même fonction. Par conséquent, le point de départ de la recherche comparative sera, inexorablement, la délimitation d’un problème juridique auquel on pourra chercher des réponses dans les systèmes juridiques examinés dans cette recherche (Zweigert 1949/50, 5-21 ; et 1972, 472).

Enfin et surtout, il est vérifié que, lorsqu’il existe des catégories conceptuelles, des instituts et des normes juridiques provenant de différents systèmes et même de traditions juridiques ou de familles différentes, l’équivalence fonctionnelle subsiste comme mesure de leur comparabilité. Cependant, nous osons soutenir que cette mesure ne se limite pas à la notion même de méthode de droit comparé, et encore moins de droit constitutionnel comparé. L’équivalence fonctionnelle, dans des recherches telles que le droit public ou d’autres où différentes hiérarchies normatives sont en question, prend une position antérieure au problème de la méthode ou des méthodologies à choisir : elle se situe au niveau de principe herméneutique, c’est-à-dire comme un présupposé théorique de la détermination même du problème que l’on cherchera à affronter dans la recherche.

À l’inverse, c’est-à-dire que si l’on optait pour une ignorance totale de l’équivalence fonctionnelle entre les objets d’étude, on risquerait de brouiller la centralité du problème juridique examiné, et pourrait même conduire à des résultats comparatifs entre des objets qui ne sont pas comparables les uns aux autres. Dès lors, avant d’être une méthode ou, encore moins, la seule méthode de comparaison juridique d’antan, on peut voir que le fonctionnalisme assume la condition d’un principe herméneutique précédant la délimitation de caractéristiques comparables entre différents systèmes juridiques ; en d’autres termes, il s’agit d’établir, d’une part, les paramètres théoriques de la comparaison et, d’autre part, les conditions pragmatiques de cette activité de recherche comparative.

Entendu comme principe herméneutique, le fonctionnalisme permet de créer une réflexivité critique dans le processus d’interprétation et d’évaluation des institutions juridiques nationales de référence pour le comparatiste. Par conséquent, son utilisation peut avoir lieu dans le cadre d’une étude académique de micro-comparaison sur un institut donné ou dans le but d’orienter des études politiques comparées au sein des parlements, surtout si l’on considère qu’une étude parlementaire prend souvent en compte l’existence réussie dans d’autres systèmes juridiques de ce qui est censé être introduit par une loi.

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Le territoire est le concept essentiel dans l’histoire de la théorie politique moderne.

Au début du XXe siècle, Carré de Malberg (2004, 3-10) résumait ainsi les éléments constitutifs de l’État : peuple, territoire et puissance. C’est sur la base de ces éléments que s’est développée toute une théorie de l’État, compris le peuple comme un groupement social établi sur un territoire délimité, tandis que l’élément de pouvoir politique se référait à la capacité d’imposer souverainement, à l’intérieur de ses limites territoriales, son propre modèle d’organisation politique.

Cependant, depuis la formation des premières civilisations humaines non nomades, des organisations politiques se sont développées sur la base d’un territoire donné, mais sans qu’il soit nécessaire d’attribuer une centralité à cet élément. L’idée de polis dans l’Antiquité grecque était beaucoup plus liée à des notions telles que autarkeian, pour représenter l’autosuffisance de la polis, et même politeia pour désigner l’organisation politique elle-même d’une polis donnée. Même le grec littéral correspondant au territoire a subi des variations au cours de l’histoire, bien que le mot επικράτεια (epikráteia) soit plus souvent associé comme une traduction du territoire en tant que zone délimitée soumise à la domination de quelqu’un ou à une juridiction. Toutefois, le mot sol (έδαφος, édaphos) était compris comme un simple sol brut, soumis à personne ni à aucune juridiction.

Déjà dans la Rome antique, le mot territorium, même s’il a donné naissance à ses équivalents dans les langues latines actuelles, était limité à une portion de zone à l’intérieur des domaines romains liée à une entité privée ou politique (Leveau 1993, 466). On peut dire que le concept romain essentiel a été résumé dans l’expression suprema potestas, car il caractérisait l’intégralité du pouvoir politique, militaire et administratif de Rome sur ses territoires. À l’époque de l’Empire, le mot imperium apparaissait représenter le pouvoir du magistrat romain, ainsi que le pouvoir de commandement que Rome exerçait, tant politiquement que juridiquement, sur ses sujets. Ce n’est qu’au IIIe siècle après J.-C. que l’imperium et les potestas commencèrent à se concentrer sur la figure de l’empereur. Il faut aussi se rappeler que dans l’Antiquité romaine il était courant d’utiliser des expressions telles que maiestas et potestas pour désigner deux formes importantes de représentation du pouvoir de Rome : le Sénat et le peuple, respectivement.1

Ce n’est qu’à l’époque moderne, en particulier avec la pensée de Machiavel, qu’il est devenu nécessaire de développer une idée de l’État comme un pouvoir impersonnel et absolu, capable de concentrer en lui-même les fonctions législatives, judiciaires et exécutives (Ménessier 2001, 28-9). Le territoire a pris une place centrale dans la pensée politique de Machiavel parce qu’il ne comprenait pas l’État comme un modèle possible d’organisation politique impersonnelle visant à la défense de l’institution, comme ce sera le cas peu de temps après avec l’État moderne. Pour Machiavel, l’État serait un domaine, une possession, exercé sur un territoire déterminé.

Avec l’avènement de la Respublica Christiana, les espaces conquis par les États européens ont maintenu un modèle territorialiste, impliquant la division de la mer sur la base de lignes mondiales imaginaires qui tentaient de reproduire sous la surface instable de la mer la même idée qui était traditionnellement utilisée pour diviser la terre précisément entre ce qui appartenait à l’un et à l’autre.

Carl Schmitt (2003, 88-9) a souligné que les premières lignes de division créées ont été les rayas, divisant entre l’Espagne et le Portugal leurs territoires conquis afin de permettre à tout ce qui a été conquis de faire partie du même ordre chrétien universel qui a uni ces pays ; le même modèle a été conservé avec les lignes d’amitié (amity lines) pour diviser les espaces conquis par la France et l’Angleterre. Les rayas étaient valables sur un espace géographique déterminé entre deux pays : ce qui ne venait pas du Portugal devait provenir d’Espagne et vice versa, puisque l’ordre médiéval basé sur la Respublica Christiana était encore indirectement présent dans cette situation. Cependant, les lignes d’amitié entre les Anglais et les Français étaient destinées à déterminer ce qu’était le « Nouveau Monde » : un espace juridiquement vide – à la fois terrestre et maritime – qui partait de ces lignes d’amitié et n’était pas soumis au jus publicum Europaeum.

L’idée de la mare liberum prévalait : l’absence absolue de propriétaire par rapport à tout ce qui était trouvé, et le conquérant pouvait librement prendre possession de tout ce qu’il était possible de conquérir, même s’il fallait décimer des populations entières d’indigènes et leur prendre des terres qui leur appartenaient depuis des périodes immémoriales (Schmitt 2003, 246). Les limites des lignes d’amitié délimitaient jusqu’où irait l’ordre du jus publicum Europaeum et toute notion de civilité qui existait en Europe.

Nous pouvons synthétiser l’influence de ce processus de conquête des mers, en ce qui concerne le principe de souveraineté, dans deux changements essentiels qui se sont produits. Le premier concerne les limites de la frontière de l’État. Ce ne sont plus seulement les limites territoriales qui définissent la dimension spatiale où il peut exercer son pouvoir souverain : depuis le XVIIIe siècle, avec le coup de canon de l’artillerie côtière et sa portée de trois milles, cette mesure a été définie comme les limites maritimes de l’extension de l’État.2 Cependant, même si ces limites s’arrêtent à la mer, la référence a continué à se faire par rapport à la terre ferme, ce qui démontre l’indissociabilité qui existe entre l’État et le territoire.

La deuxième modification est due au modèle de guerre introduit par les guerres maritimes. Jusqu’au début des grandes navigations, la nature territoriale des guerres était plus que prédominante, elle était définitive, car bien que des peuples tels que les Troyens, dans la Grèce antique, et les Anglais, tout au long du Moyen Âge, aient eu l’invasion par mer comme l’une des principales tactiques de guerre, les combats se déroulaient sur le terrain et c’est sur cela qu’ils se décidaient. Lorsque l’Angleterre s’est consolidée comme la plus grande puissance maritime d’Europe au XVIIIe siècle, il semblait que le Behemoth, un monstre terrestre qui symbolisait les États continentaux, devrait maintenant rivaliser avec la baleine mythique qui dominait les mers : le Léviathan. L’Angleterre est devenue maîtresse des mers et détentrice d’un empire mondial capable d’atteindre et d’avoir des dominions sur tous les continents du monde ; plus que gagner de nombreuses batailles en mer, elle a produit une révolution spatiale dans sa propre structure en déplaçant son existence de la terre à l’élément mer. Cependant, elle est restée une île, détachée du continent et avec la mer comme seul voisin frontalier et comme source d’une grande partie de ses richesses, mais elle n’avait pas encore perdu sa nature territoriale (Schmitt 1986, 74).

La conquête des mers a provoqué une première grande révolution dans le paradigme territorialiste. Un nouvel espace politico-juridique a été créé, c’est-à-dire la mer, lié à l’État dans la même mesure que l’espace territorial. Au XIXe siècle, les guerres, les flux de personnes et le commerce international deviennent dépendants du transport maritime. La matrice territorialiste a continué à exister dans les fanions et les identités nationales attribués aux navires, mais elle a commencé à être dotée d’une relation profonde avec la mer qui n’est plus si inconnue.

Schmitt (1986, 63) a appelé ce processus de dépassement du paradigme territorialiste de la souveraineté de l’État une « révolution spatiale », car il comprenait que cela influencerait toutes les autres sciences et sphères de la vie humaine à partir des effets de cette révolution « si riche en conséquences » :

En 1942, l’auteur allemand s’est rendu compte qu’un troisième élément allait s’ajouter aux autres : l’air. Selon lui, au XXe siècle, un nouveau nomos de la Terre serait consolidé sur la base du concept multidimensionnel de l’espace : territoire, mer et air (Schmitt 1986, 79-80).

Avec la fin de la Seconde Guerre mondiale, la lutte pour de nouveaux espaces marquera toute la période de la guerre froide. Si la Seconde Guerre mondiale a placé l’avion au statut d’arme la plus meurtrière jamais produite et, par conséquent, d’acteur principal d’un combat à part entière3, la course à l’espace promue tout au long de la guerre froide entre les États-Unis et l’URSS a introduit un nouveau type d’espace : l’extra-atmosphérique. La Convention de Paris de 1919 avait tenté de « territorialiser » l’espace aérien en attribuant à chaque État des limites aériennes « horizontales » qui devaient coïncider avec ses limites territoriales. Cependant, l’absence de limites verticales a mis en évidence le véritable problème que représentait l’anomie qui s’est créée avec cette perspective territorialiste de l’espace aérien, laissant ouverte toute normativité sur l’espace extra-atmosphérique.

Les nouvelles dimensions présentées par ces nouveaux espaces cognitifs, déjà très éloignés du paradigme territorialiste, affirment, d’une part, l’émergence d’un droit international qui n’est plus eurocentrique, tandis que, d’autre part, elles laissent place à l’incertitude quant à savoir si le droit international serait encore suffisant pour ces nouveaux types d’espaces, ou s’il serait nécessaire de penser un nouveau droit au-delà des États. Carlo Galli (2001, 156) appelle « respatialisation » (rispazializzazione) le processus de réorganisation de la politique et de sa relation avec le territoire, provoqué par l’avènement d’une ère mondiale naissante.

En ce qui concerne l’espace extra-atmosphérique, ce n’est que le 27 janvier 1967 qu’une norme importante a été signée aux Nations Unies, très représentative en termes de nombre de pays signataires : le Traité sur l’espace ou Traité sur les principes régissant les activités des États en matière d’exploration et d’utilisation de l’espace extra-atmosphérique, y compris la Lune et les autres corps célestes. Signé près de 5 ans après la résolution de l’Assemblée générale des Nations Unies qui prévoyait son élaboration et la création d’un bureau spécifique pour le sujet, à savoir le Bureau des affaires spatiales des Nations Unies (UNOOSA), créé à partir du Comité des utilisations pacifiques de l’espace extra-atmosphérique, en 1958. Sans entrer dans l’analyse du Traité de 1967 et de l’UNOOSA lui-même, il est possible de vérifier que, tout au long de son demi-siècle d’histoire, il a activement collaboré à la non-utilisation d’armes nucléaires dans l’espace extra-atmosphérique (sidéral), qui était l’un des principaux objectifs lors de la rédaction du traité. Cependant, au cours des dernières décennies, le paradigme territorialiste de l’État a été en contraste direct avec la perspective transnationale de l’UNOOSA, car de nombreux pays en sont venus à réglementer, conformément à leurs propres constitutions et législations nationales, l’utilisation pacifique et l’exploitation commerciale des ressources de l’espace, comme ce fut le cas avec le projet de loi de 2015, aux États-Unis, intitulé Space Resource Exploration and Utilization Act, dont le contenu a été inclus dans une loi plus large promulguée la même année : U.S. Commercial Space Launch Competitiveness Act of 2015.

C’est donc dans ce que l’on appelle l’espace extra-atmosphérique que se trouvent les difficultés normatives, qui sont essentiellement les conséquences de conceptions contradictoires du droit et même de la société internationale.

En 1986, l’internationaliste René-Jean Dupuy (1986, 53-4) affirmait que les tensions qui existaient autour de deux conceptions de la société internationale, à savoir, la libérale-américaine et la socialiste-soviétique, conduisaient à la mythification du concept de communauté internationale, car elles établissaient des tensions dialectiques entre deux visions de l’histoire des relations internationales ; il serait donc nécessaire de démystifier, au niveau international, l’idée de communauté à travers une dialectique ouverte. Selon lui, c’est cette dialectique ouverte aux différentes visions historiques qui a permis de passer du jus cogens à la primauté des normes impératives communes, reconnues par la quasi-totalité des États (Dupuy 1986, 152-56).

Dans un contexte géopolitique mondial qui s’achevait vers la fin de la dichotomie entre les États-Unis et l’URSS, René-Jean Dupuy (1993) affirmait que la souveraineté était confrontée au défi de surmonter les contradictions présentées par les concepts d’humanité et de patrimoine commun de cette même humanité. Il est intéressant de souligner que l’internationaliste français était attentif aux changements que les nouveaux espaces présentaient au paradigme territorialiste, qui mettaient en échec le principe de souveraineté.

Le sociologue britannique Paul Hirst (2005, 48) a déclaré que, face à toutes les transformations qui se sont produites avec les processus de mondialisation, l’État continuerait à être un acteur de premier plan, voire un protagoniste, dans la communauté internationale, mais perdrait inévitablement de plus en plus de la gouvernance qu’il avait avant la mondialisation. Outre la capacité de gérer de manière autonome des biens et des intérêts qui sont, concomitamment, de l’État lui-même et de la communauté internationale, Hirst (2005, 123) détecte ce que l’on peut appeler les origines d’un autre espace hautement critique du siècle actuel. Il a dit que ce sont les guerres, seulement à partir du milieu du XIXe siècle, qui ont introduit l’information comme objet de controverse. L’introduction du radar et l’utilisation des radios ont considérablement modifié la façon dont la guerre allait se développer.

Il est intéressant de mentionner l’analyse de Hirst (2005, 136-51) de ce qu’il a appelé « l’illusion de la guerre virtuelle ». Les guerres des années 1990, en particulier celles des États-Unis en Irak, auraient conduit le postmodernisme à la guerre, car il ne s’agissait pas seulement de réglementer l’utilisation des technologies de l’information en temps de guerre : la centralité du territoire avait été complètement déconstruite et l’espace était devenu l’objet de controverses dans ses deux dimensions. Hirst (2005, 136) a été très précis en rappelant la critique de Jean Baudrillard sur la guerre du Golfe en 1990, pour qui « la guerre n’a jamais eu lieu ». Mais n’y aurait-il pas eu une invasion ? Des gens ne seraient-ils pas morts au combat ? Le point central pour Baudrillard est le fait que la guerre elle-même aurait perfectionné son concept de simulacre.4 Les morts, les actes eux-mêmes, seraient une première dimension du réel non capturée dans la logique de la guerre, qui était essentiellement virtuelle. Les décisions politiques seraient prises sur un plan différent et sans liens directs avec la réalité, c’est-à-dire dans un univers intersubjectif de sens valable uniquement pour les individus insérés dans la guerre virtuelle – c’est-à-dire les sujets du simulacre. D’autre part, les sujets du monde, qui font l’expérience du réel, se trouveraient dans une autre dimension, déconnectés du simulacre. Il y aurait la réalité des faits et l’hyper-réalité du simulacre.

Nous arrivons ensuite au cinquième concept d’espace possible pour le constitutionnalisme transnational : l’espace numérique.

Les révolutions numériques successives des dernières décennies, dont beaucoup sont encore en cours, comme celles impliquant le développement de l’intelligence artificielle, sont un phénomène récent qui fait peu consensus dans le milieu académique et scientifique. Des approches telles que les approches systémiques, en particulier celles de Günther Teubner (2012), développent l’idée que le constitutionnalisme sociétal, en élaborant son propre système de normativité, comme dans l’exemple qu’il a donné de l’ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), auraient permis même à une organisation internationale privée de s’occuper de la régulation du numérique et de voir ses actes normatifs constitutionnalisés dans des sphères transnationales dans ce qu’il appelle des « constitutions partielles ». Il convient de rappeler que, dans l’ensemble de l’Internet, l’ICANN est responsable de l’identification primaire du protocole d’accès d’un utilisateur à tout site hébergé sur le World Wide Web.

Une autre approche possible de l’idée d’espace numérique se retrouve dans le travail de Nicolas Suzor (2019), pour qui, en résumé, les plateformes numériques sont le centre gravitationnel de la régulation juridique, définissant les responsabilités des agents et les champs d’action au sein des espaces numériques formés par ces plateformes. Ainsi, il faudrait pour lui appliquer le principe de la suprématie du droit (rule of law) à un droit des plateformes pour donner une légitimité politique aux relations interpersonnelles exercées au sein des espaces numériques maintenus par ces plateformes (Suzor 2018).

Il existe également des études basées sur la géographie, comme celles d’Agnieszka Leszczynski (2015), pour qui l’espace numérique est avant tout un code intermédiaire et représentatif reconnaissable par d’autres agents en mesure d’entrer dans ce même topos et de promouvoir l’interaction en relation avec les autres. Deux composantes importantes sont à souligner ici : la représentation numérique de la réalité et l’interactivité instantanée.

Dans le cadre de notre recherche, l’espace numérique peut être défini comme l’ensemble des interactions, par le biais de systèmes d’information, entre des utilisateurs situés n’importe où sur le globe et qui interagissent dans des systèmes ayant des niveaux variables d’ouverture communicationnelle. La nécessité d’attribuer l’ouverture communicationnelle découle de l’impossibilité logique de considérer comme un espace numérique, par exemple, un réseau domestique fermé qui contrôle certains appareils sans aucun type d’accès externe à Internet. D’autre part, ce même réseau domestique, s’il a un accès ouvert à un réseau externe, peut être considéré comme interagissant avec un espace numérique dans la mesure où les actes qu’il contrôle ne se limitent pas aux interactions réelles et présentes des utilisateurs de la maison, ce qui placerait les conduites de ces agents dans un certain réseau de normativité.

Enfin, le territoire cesse d’être le concept essentiel de la théorie politique au XXIe siècle et assume la condition d’une dimension du concept d’espace, concurrente des dimensions maritime, aérienne, extra-atmosphérique et, plus récemment, numérique.

Le titre de cette section, au lieu d’être une simple coïncidence, rend hommage à la fois qu’il cherche à adhérer à la thèse de base de l’œuvre du même titre de François Ost et Michel van de Kerchove (2002). Partant de l’hypothèse que l’État ne détient plus l’exclusivité déterminante pour promouvoir l’unité du système juridique, étant limité à ses limites territoriales et aux prérogatives de souveraineté de l’État qu’il conserve en lui-même, on suppose qu’une autre image doit être trouvée pour remplacer la figure de la pyramide kelsenienne alors qu’il est nécessaire de représenter les relations juridiques qui produisent des effets à partir d’ordres normatifs complètement décentralisés. La référence devient alors le réseau (ou toile), c’est-à-dire un modèle qui ne déconstruit ni ne délégitime les systèmes juridiques actuels, mais structure de multiples connexions entre eux et favorise une dynamique de création normative en réseau.

Dans la théorie constitutionnelle développée au cours des deux derniers siècles, la création constitutionnelle est essentiellement le produit d’un pouvoir constitutionnel originel. Celle-ci sera conceptuellement conçue à la lumière de la conception prépondérante de la constitution, ce qui nous amène directement à ce qui a déjà été consacré au concept de constitution dans les pages du premier chapitre de la deuxième partie (chapitre 4, ci-dessus). Cependant, si la création constitutionnelle ne se limite pas au pouvoir constituant originel, ni même au pouvoir de révision constitutionnelle qui en découle, si elle peut être le produit d’une création informelle, soit par l’herméneutique, soit par la coutume constitutionnelle, la pyramide ne serait-elle pas encore la représentation la plus fidèle de l’étalement hiérarchique entre les normes de différents niveaux produits au sein d’un même système juridico-constitutionnel ? Oui ! Mais la thèse des systèmes juridiques en réseau ne cherche pas à répondre à cette question ; elle cherche à redimensionner l’idée de création constitutionnelle et à répondre au problème suivant : comment la normativité constitutionnelle est-elle produite au niveau transnational ?

En fait, il y a l’apparition d’un tournant paradigmatique qui met l’accent sur la communicabilité possible ou déjà existante entre les systèmes juridiques nationaux et internationaux. Un système juridique est délimité par la façon dont il organise son système politique de soutien sur la base d’un cadre de sources normatives reconnaissables comme étant proprement juridiques. Lorsque cette communicabilité est projetée à un niveau transnational, la figure de la pyramide perd son sens face à des mouvements plus ou moins intenses produits par différentes dimensions phénoménologiques avec de possibles revendications juridiques, telles que les relations économiques, les relations politiques, les formations culturelles, les alliances militaires, entre autres formes d’interaction des acteurs qui agissent dans le scénario global et dont les contours doivent être pris en compte pour comprendre la normativité qui résulte, au sens large, de ces relations qu’ils établissent entre eux.

Ost et Kerchove structurent les bases de ce qu’ils appellent la théorie dialectique du droit. D’emblée, ils soulignent que, même chez Kelsen, il y avait une difficulté originelle dans sa conception pyramidale de la structuration du système juridique, puisqu’il y aurait une incompatibilité partielle entre cette conception et sa théorie de l’interprétation, qui permet à l’interprète, même soumis à une situation de subordination à la norme supérieure, d’en déterminer la signification et de créer ainsi la dimension de sens d’une norme qui n’y trouve pas son fondement.5 Cette critique, très développée par les philosophes du droit, est importante parce qu’elle souligne que, même dans un système juridique organisé par l’État et conçu à partir d’une philosophie analytique qui s’efforce d’assurer la cohérence logico-formelle entre les postulats normatifs des différents niveaux hiérarchiques, il y avait déjà une indétermination du sens de la norme face à la subjectivité de l’interprète. Une fois de plus – et en réitérant la négation de la critique du relativisme que nous avons réaffirmée tout au long de ce travail – cette soi-disant marge de subjectivité donnée à l’interprète ne réduit pas le positivisme à tout relativisme guidé par la volonté pure de l’interprète de la norme, mais, au contraire, c’est la reconnaissance d’un espace de décision qui trouve chez l’interprète le protagoniste du maintien de la cohérence du sens et de l’unité formelle du système.6

Il arrive qu’il y ait normativité dans des pratiques répétées résultant d’interprétations qui sont faites dans différentes sphères de la normativité et avec des degrés d’efficacité variables. Par conséquent, il existe une attente légitime parmi les agents impliqués pour la reconnaissance des effets juridiques de l’intertextualité des interactions produites entre eux. La complexité progressive du phénomène juridique, qui s’est vérifiée au cours des dernières décennies, découle de la manière dont de nouveaux systèmes sociaux ont émergé dans l’intention de reconnaître leurs sources comme sources du droit. Le droit, pensé en termes démocratiques, exige la reconnaissance formelle de cette dimension plurielle de l’existence humaine, qui fera toujours place à des dimensions nouvelles et innombrables qui ne se limitent pas au « droit officiel » produit par l’État. 7

L’idée de Thomas Kuhn des révolutions scientifiques en tant que révolutions de paradigmes est reçue par Ost et Kerchove dans sa théorie dialectique. Le paradigme permettrait de soutenir comment une nouvelle science parvient à devenir autonome dans la mesure où elle développe une nouvelle théorie, trouve ses propres méthodes et critères, et produit des réponses plus adéquates à des problèmes réels.8 L’émergence d’un droit polycentrique reconnu par les acteurs non étatiques aurait favorisé une véritable révolution paradigmatique de la pensée juridique, impliquant de nouvelles façons de penser la création juridique.

Dans les années 1990, le sociologue espagnol Manuel Castells (1996) a soutenu que les sociétés étaient en train d’être reconfigurées comme des réseaux, c’est-à-dire qu’il y aurait une série entrelacée de réseaux interactifs formés de composants locaux, mondiaux et aussi déconnectés attribuant un sens à l’action humaine, car l’existence de l’humain serait déterminée par un contexte hautement interrelationnel. La complexification des rapports sociaux induirait inévitablement de nouvelles exigences de reconnaissance juridique de ces rapports et, par conséquent, d’affirmation des droits.

À la même époque, mais quelques années plus tôt, Günther Teubner (1992, 1443) utilisait une métaphore avec le dieu romain Janus pour expliquer ce que serait le pluralisme juridique. Tout comme Janus, gardien des portes et des transitions, des commencements et des fins, qui a deux visages, l’un pointant vers l’avenir et l’autre observant le passé, le pluralisme juridique aurait deux visages : l’un composé de normes sociales et l’autre composé de normes juridiques. Teubner utilise le droit privé pour illustrer cette interaction entre le droit local/national et la pluralité des nouvelles formes de régulation juridique non étatique. Dans le même sens, l’anthropologue américaine Sally Merry soulignait que ce nouveau pluralisme juridique émergeant à son époque traitait d’un réseau complexe et interactif de communications qui produisent un sens normatif entre différentes sphères sociales.9

Les interactions entre les différents systèmes sociaux formeraient un réseau dialogique en constante actualisation, permettant à la diversité des discours fragmentés, qui, pris isolément, sont perçus comme hermétiquement fermés en eux-mêmes, d’opérer à la fois à travers les instances formelles de production normative de l’État et à travers les sphères informelles de production normative, c’est-à-dire de nouvelles formes de régulation juridique des situations de fait qui ne se limitent plus aux confins de l’État.

Cette question du pluralisme juridique sera développée plus en détail dans le point suivant. Cependant, avant cela, nous devons revenir à la question qui nous guide dans ce point : en l’absence d’un pouvoir constituant originel, comment la création constitutionnelle se produit-elle dans le contexte du constitutionnalisme transnational ?

L’idée que le droit primitif est un droit produit à l’origine par le travail des tribunaux et des jurys locaux est présente chez les théoriciens positivistes, tels que Kelsen, et dans de nombreux courants de la pensée juridique et philosophique occidentale. Néanmoins, une approche pragmatique, loin des abstractions philosophiques, peut conduire à la même conclusion. L’internationaliste Nicholas Tsagourias (2007) soutient que les principes généraux du droit international reconnus par la Cour internationale de justice et la Cour de justice de l’Union européenne jouent un rôle constitutionnel dans l’ordre institutionnel ; en d’autres termes, ils ont permis de construire leur propre épistémologie qui, en se structurant à partir d’une typologie qui peut être faite à partir de ces principes généraux, nous permet de détecter la plus grande essentialité de certains de ces principes en raison de leur efficacité dans les cas concrets jugés et de la primauté qu’ils ont dans les systèmes de sources normatives dans lesquels ils sont appliqués.

Dans un sens similaire, en se concentrant sur les décisions des tribunaux, mais dans une perspective systémique luhmannienne, Marcelo Neves (2009) met en évidence comment interagissent les juridictions internationales et les juridictions constitutionnelles des États, produisant des intensités différentes en termes d’efficacité de leurs décisions, bien que cela ne rende pas impossible la définition de normes ayant une plus grande primauté dans la solution des cas concrets examinés par ces tribunaux. Il est important de noter que la centralité de l’interrelation entre les systèmes est le principal point d’observation du phénomène appelé transconstitutionnalisme par Neves. La confrontation du thème des droits de l’homme est quelque chose que l’auteur susmentionné aborde dans ses principales œuvres, mais il le fait plus directement dans une relecture de son propre travail cité ici lorsqu’il affirme qu’il y aurait un universalisme superficiel des droits de l’homme basé sur une conception ontologique de ces droits, qui serait « incompatible avec le ‘dialogue’ transconstitutionnel avec les ordres indigènes qui ne correspondent pas à ce modèle » (Neves 2014, 225). Bien que sa critique ait pour objet l’incompatibilité des conceptions occidentales du droit avec les formations culturelles des peuples autochtones et tribaux, il est possible de comprendre que sa théorisation transconstitutionnelle serait compatible avec une perspective non universaliste et inclusive des droits de l’homme – ce point sera repris dans le dernier point du dernier chapitre de cet ouvrage, lorsque nous traiterons des droits de l’homme comme un avenir discursif. Quelle que soit la perspective théorique adoptée, l’interaction entre les différentes juridictions témoigne de l’émergence d’un nouvel espace de production de la normativité abstraite, c’est-à-dire d’un ensemble de principes juridico-constitutionnels transnationaux.

Si, d’une part, la création constitutionnelle transnationale se produit par l’affirmation progressive de principes juridiques de portée transversale dans les différentes juridictions constitutionnelles et internationales, il existe également un autre espace pour la création de ce type de normativité constitutionnelle. Lorsqu’on s’est penché sur l’ontologie des droits de l’homme, précédemment dans la deuxième partie, on a fait valoir qu’elle constituerait le contenu substantiel du constitutionnalisme transnational. Mais sous quelle forme juridico-normative ?

D’une part, une telle forme serait due à un ensemble de principes juridico-constitutionnels créés par les tribunaux. D’autre part, il serait le produit de la création d’États dans ce qu’on appelle conventionnellement le droit des traités. Premièrement, il est nécessaire d’exclure tout réductionnisme possible de la création constitutionnelle transnationale ne passant que par la simple volonté souveraine des États qui s’accordent entre eux. Tout au long du XXe siècle, le droit dit des traités a été converti en un droit international des droits de l’homme, c’est-à-dire en un phénomène dogmatique-positif qui assume une portée mondiale de reconnaissance de l’ubiquité de l’existence humaine. Sans rompre complètement, à un extrême, avec le principe de la souveraineté de l’État et, de même, à l’autre extrême, sans promouvoir un ordre juridique universaliste, il existe dans ce droit international des droits de l’homme un espace pour la reconnaissance progressive de nouveaux droits. Il existe un processus continu de création juridico-constitutionnelle transnationale basé sur l’action de nouveaux acteurs internationaux, tels que les organisations non gouvernementales et d’autres institutions internationales qui produisent soft law10 ayant pour objet les droits de l’homme. Par conséquent, avant de penser à un universalisme, il est nécessaire de construire les conditions de possibilité d’une conscience humaine universelle.

Enfin, si l’on revient à l’ouvrage d’Ost et de Kerchove (2002, 526-40) qui donne son titre à cette section, on constate que sa théorie dialectique du droit pointait vers une éthique discursive capable de promouvoir un équilibre entre la recherche du juste et du bien dans ces structures normatives qui constituent les réseaux transnationaux. Il y aurait une dialectique entre la transcendance du juste dans l’abstrait et l’immanence du bien en particulier, qui s’établit dans un mouvement incessant, dans une logique qui intercale les discours et permet de rechercher sans cesse des conciliations.11

Cependant, sans être en désaccord avec les auteurs susmentionnés, nous osons suggérer l’hypothèse théorique de considérer que, au milieu de cette pluralité de réseaux transnationaux, il existe un réseau spécifique légitimé par une dimension ontologique, prénormative, non abstraite et fondante ; en d’autres termes, légitimés par une ontologie qui influence la dimension normative des droits de l’homme. Le statut prénormatif de cette dimension ontologique ne la prive pas de sa capacité à construire du sens à partir des structures linguistiques qui attribuent un sens au signifiant ; au contraire, l’être lui-même permet au sujet de construire une projection dans l’abstrait qui, lorsqu’elle atteindra un plan normatif, assumera la condition d’un concept. Lorsque les droits de l’homme seront pensés dans leur dimension essentielle, comme l’existence omniprésente de l’être humain sur Terre, il y aura un groupe minimum de biens reconnaissables comme universellement valables et en état de guider la dialectique entre la transcendance du juste et l’immanence du bien dont se réfèrent Ost et Kerchove.

Avant d’aborder ce point (dernier chapitre) sur les droits de l’homme en tant qu’avenir discursif, passons à d’autres considérations sur le pluralisme juridique dans une perspective constitutionnelle transnationale.

La constitution moderne, en affirmant le principe de l’unité du système juridique, a tiré sa légitimité logico-rationnelle d’un moment dont sa nature produit une certaine dissidence dans la théorie constitutionnelle : le pouvoir constituant originel. En résumant un thème classique du droit constitutionnel, il est possible de diviser les principales théories sur le pouvoir constituant originel en deux catégories : les positivistes, inspirées de Kelsen, qui placent le pouvoir constituant originel comme un organe légitimé dans l’abstrait par une norme fondamentale théorique-hypothétique; d’autre part, les réalistes, d’orientations et d’inspirations différentes, mais que nous nous limiterons ici à faire référence à Schmitt, comprennent que le pouvoir constituant originel est un acte réel, concret, présent dans le dernier moment préconstitutionnel, puisque celui qui est légitimé pour rédiger une constitution est celui qui exerce le pouvoir souverain, c’est-à-dire, selon les mots de Schmitt, ce sera « celui qui décide en état d’exception ».12

Comme nous l’avons vu dans le point précédent, il n’est pas possible de soutenir des hypothèses juridiques sur un éventuel pouvoir constituant originel dans les sphères transnationales. Les universalismes cosmopolites renvoient, en général, à une compréhension kantienne de la société globale, rendant inutile la conception d’une chose comme une puissance constituante originelle, puisque l’universalité même des droits inhérents à la condition humaine apporterait déjà avec elle la légitimité morale – avant même la légitimité politique – de constituer l’unité d’un ordre juridique mondial, comme dans la thèse d’Otfried Höffe (1987 et 2002) d’une république mondiale. Les transformations que le monde a connues au début du siècle actuel démontrent que l’unité du système juridique étatique a été déconstruite par un large réseau de nouvelles sphères de normativité.

Encore une fois, il vaut la peine de se souvenir de Karl Polanyi (1944) lorsqu’il détecte que le monde a vécu une grande transformation causée par l’économie de marché, qui a imprégné les champs politique et social. La grande complexité des relations économiques serait corrélée au processus progressif de complexité de la vie sociale et, par conséquent, de la politique. Le droit, en tant qu’ordre juridique des sociétés, a également été affecté par ces changements intervenus depuis le début du XXe siècle. En décrivant l’accélération des processus de mondialisation, Anthony Giddens (1990, 61-9) a souligné que l’intensification des relations sociales à l’échelle mondiale a permis de relier des lieux éloignés de telle sorte que les événements locaux sont façonnés par des événements qui se sont produits à des kilomètres de distance et vice versa.

Le scénario des relations internationales s’est formé à partir de l’héritage laissé par les horreurs de l’Holocauste, en plaçant au niveau mondial des problèmes qui jusqu’alors étaient considérés localement. Le caractère absolu du principe de souveraineté de l’État entre en crise, en même temps que l’économie, la politique et les conceptions sociales hégémoniques. Cependant, peut-être la grande crise à laquelle la période de l’après-guerre a dû faire face était-elle de nature éthico-déontologique : il ne serait plus possible de concevoir des sociétés locales guidées par des pratiques ou des idéologies contraires à la nature humaine. Outre les dangers d’annihilation par un régime totalitaire, il y aurait encore à faire face à la crise éthique générée par la menace nucléaire, c’est-à-dire par la possibilité de l’extinction complète de la vie sur la planète basée exclusivement sur l’action humaine. La fin du XXe siècle et le début du XXIe siècle ont inauguré des révolutions technologiques successives, impliquant des transformations dans la manière d’expliquer la réalité et de donner un sens à la réalité, au langage, en bref, au monde tel qu’il était connu avant ces révolutions. De nombreuses perspectives théorico-philosophiques pourraient décrire la société contemporaine au XXIe siècle, mais nous nous concentrerons sur ce nouveau et complexe réseau de relations intersubjectives et discursives capables d’induire la production de sens sur l’être lui-même.

L’ensemble du contexte général produit par ces changements a perturbé les théories sociales, politiques et juridiques contemporaines, à tel point que l’avènement d’Internet et la diffusion d’une révolution numérique ont conduit au processus appelé par Manuel Castells la « fin des villes », car le premier lieu d’identification de l’individu ne serait plus la ville elle-même. Les gens commenceraient à vivre connectés dans une nouvelle topographie qui n’a pas besoin de l’endroit concret dans lequel ils se trouvent physiquement. La grande ironie de ce processus souligné par Castells (1996) est que de tels préludes ne se sont pas matérialisés de loin, car l’humanité a connu à cette époque le plus grand mouvement d’urbanisation de l’histoire, à tel point que, selon lui, de nombreuses projections indiquent qu’environ 75% des êtres humains vivront dans des zones urbaines jusqu`à 2050.

Face à cette réalité déterritorialisée dans ses premières références, le pluralisme juridique a franchi un large spectre de pensée à l’intérieur duquel de nombreuses théories se sont positionnées à partir de perspectives différentes.

Comme nous l’avons vu dans le point précédent, Günther Teubner a fait valoir qu’il ne serait pas possible de soutenir une vision archaïque et légaliste du pluralisme juridique, car le problème auquel le droit serait confronté serait l’émergence d’ordres normatifs subsidiaires au droit étatique, en particulier les ordres régionaux ou les régimes corporatifs ; en d’autres termes, il serait nécessaire de dépasser les conceptions hiérarchiques du pluralisme juridique qui tendent à assimiler certains niveaux juridiques à la stratification de la société, en ignorant les phénomènes sociaux en dehors de cette hiérarchie. Plus que cela, l’institutionnalisme traditionnel qui centralisait la place sociale du pluralisme juridique dans les institutions étatiques formelles est dépassé. En résumé, Teubner (2005, 86-7) défend un « nouveau » pluralisme non légaliste, non hiérarchique et non institutionnalisé, puisque la dynamique des interactions dans le champ social produit une diversité d’ordres juridiques autoréférentiels.

Les théories juridiques actuelles du système et les critiques de la postmodernité utilisent généralement cette matrice pour développer leurs analyses des phénomènes juridiques. Il y aurait un ensemble d’éléments fondamentaux capables de promouvoir l’interconnexion entre les domaines social et juridique, et c’est à ce point que résident les désaccords théoriques entre de nombreuses théories juridiques contemporaines qui ont pour objet central la transnationalité des phénomènes juridiques. Teubner (2005, 82) souligne certains éléments qui sont présents en tant que présupposées dans un bon nombre de ces théories, en particulier les théories systémiques: a) le tournant linguistique (linguistic turn) qui s’éloigne de la sociologie positiviste du droit ; b) la dissolution de la réalité sociale et de la réalité juridique dans la discursivité, qui réévalue, y compris les notions contemporaines d’intersubjectivité ; c) la fragmentation et la fermeture mutuelle des discours ; d) la nature non-foundationalist de l’argumentation juridique ; e) la déconstruction du sujet de droit ; f) l’exploration éclectique de diverses traditions de pensée ; g) la préférence pour différence, différance e différend face à ce qui est nécessaire ; et, surtout, h) le fondement du droit dans les paradoxes, les antinomies et les tautologies. En résumé, Teubner soutient qu’à côté d’un droit officiel des États toujours considéré comme autonome, autoréférentiel et autoreproducteur, il existe un pluralisme d’ordres normatifs dans lesquels les frontières entre le juridique et le social sont déformées jusqu’à ce qu’elles soient méconnaissables.

Il faut reconnaître que le droit officieux auquel il fait référence est constitué par la discursivité des sphères de normativité articulées en réseaux dont l’intertextualité dissout la pertinence de la distinction entre le social et le juridique dans l’approche du réel. La centralité du discours officiel produit par le droit étatique n’existant plus, une nouvelle hiérarchie de la signification linguistique se formera entre les sphères de normativité qui interagissent les unes avec les autres. Sur un plan prénormatif, en dérivant plus immédiatement de conceptions minimales de biens passables pouvant être considérés comme universels, il sera alors possible de soutenir l’apparition d’une sphère constitutionnelle transnationale. Ost (2004, 10) rappelle que le droit « codifie la réalité, l’institue par un réseau de qualifications convenues, l’enserre dans un système d’obligations et d’interdits. » Or, la gravité ou non de ces obligations et interdictions, sérieux ou non, conduira à une hiérarchie naturelle entre les sphères transnationales de la normativité.

Le pluralisme ordonné, proposé par Mireille Delmas-Marty, démontre qu’il est conscient de ce processus intertextuel de construction discursive de réseaux normatifs avec des sphères placées différemment entre elles en fonction de l’essentialité des biens qu’elles protègent. D’une part, il critiquait le modèle de l’école allemande de Luhmann et Teubner, car, selon elle, il centrerait l’analyse sur la circularité autoréférentielle des systèmes juridiques et écarterait tout chevauchement hiérarchique possible entre les systèmes.13 D’autre part, dans un travail des années 1980, à une époque où Delmas-Marty (1986) avait déjà détecté que le droit de l’État, notamment en ce qui concerne le pouvoir punitif, trouvait des notions indéterminées de droits en dehors des limites territoriales de l’État, comme c’est le cas pour les droits de l’homme, permettant l’émergence de nouvelles formes juridiques sans qu’il soit nécessaire d’un ordre juridique unique et immuable. Il s’agirait d’un droit mobile et flou, qui surgirait dans des sphères internationales ou transnationales, mais dont le contenu normatif serait reconnaissable par lui-même comme étant capable d’exercer la primauté sur le droit étatique.

Lorsqu’elle développe son cours au Collège de France, à partir de 2002, elle publiera quelques années plus tard les volumes qui composent son Les Forces imaginantes du droit.14 Peut-être que l’hypothèse théorique la plus importante qui est soutenue dans ce chapitre se trouve dans les volumes II et IV, en particulier lorsqu’il est indiqué qu’au début du XXIe siècle, le paysage juridique était dominé par ce qui est « l’imprécis, l’incertain, l’instable, ou encore, en termes provocateurs, le flou, le doux et le mou, dont nous avons précédemment observe les ordonné » (Delmas-Marty 2006, 7). Insistant sur l’accent mis sur l’efficacité des décisions produites par les juridictions pénales internationales, Delmas-Marty (2011) affirmait, dans le dernier volume, que l’existence d’interdits fondateurs permettrait de « relativiser le relativisme » dans la mesure où ils promeuvent une communauté de sens autour de valeurs qui sont en fait reconnaissables comme universelles. De tels interdits seraient formés par des conduites criminelles qui produisent une offense essentielle à l’espèce humaine, devenant, par elles-mêmes, des sources de droit légitimées non pas par la politique, ni par une quelconque hiérarchie normative, mais par un cadre axiologique destiné à protéger les biens innés à la condition humaine.

Mais qu’est-ce qui ordonnerait ce pluralisme ordonné ? Bien au-delà d’une croyance utopique et cosmopolite en l’universalisme pure des droits de l’homme, Delmas-Marty (1998) a soutenu, au fil de quatre décennies de publications, que cette catégorie de droits s’affirmait sur la base d’une logique de gradation. Une alternance de discontinuités entre le relatif et l’universel. Dans trois de ses quatre derniers ouvrages, elle approfondit ce qu’elle appelle l’humanisme juridique.15 C’est-à-dire un humanisme qui acceptait les désaccords culturels et les prenait comme points de départ discursifs pour la construction d’un éventuel accord interculturel ultérieur de nature politique, qui pourrait même aboutir à la production commune d’une normativité juridique. Le processus de transformation du sens de l’humain est continu et n’est pas emprisonné dans la temporalité de la norme. En bref, cet humanisme juridique pourrait être défini comme une compréhension axio-orientée du phénomène juridique, cherchant la construction de sphères transnationales de normativité dans des conditions pour former un jus commune universalisable, pour reprendre les mots de Delmas-Marty.16

De même que l’unité du système juridique est une caractéristique fondamentale de la théorie constitutionnelle moderne de la matrice étatique, il est vérifié qu’un pluralisme discursivement ordonné et hiérarchique des sphères de normativité émerge comme l’une des trois caractéristiques épistémologiques essentielles du constitutionnalisme transnational, aux côtés du concept multidimensionnel d’espace et de la notion dialogique de création constitutionnelle.

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