Bien que la comparaison dans le domaine de la politique soit une activité intellectuelle qui remonte à l’Antiquité, comme on l’a vu en Grèce, ce n’est qu’au début de la seconde moitié du XIXe siècle que les études de droit comparé émergent avec une méthodologie moderne et autonome (Rivero 1957, 9). La fondation de la Société de législation comparée, à Paris, en 1869, a permis aux premiers comparateurs de commencer à s’organiser au-delà des frontières des États nationaux, jusqu’à ce qu’en 1900, aussi à Paris, ait lieu le premier Congrès international de droit comparé. Organisé par Raymond Saleilles et Édouard Lambert, il était déjà possible de percevoir le « vieux rêve » de mobiliser le droit comparé au service d’une rénovation de l’interprétation juridique, conférant à la doctrine un plus grand prestige dans la hiérarchie des sources du droit (Jamin 2000, 741). Puis à La Haye, en 1924, l’Académie internationale de droit comparé a été inauguré. Selon René David (1998, 3), le développement du droit comparé au cours du dix-neuvième siècle était une réaction contre la nationalisation excessive que le droit a subi dans ce siècle.

Cependant, cette nouvelle façon de traiter la science juridique ne prenait pas seulement de l’ampleur en Europe continentale. Traitant de l’histoire du comparatisme, Frederick Pollock (1903, 74-5) a souligné que la comparative jurisprudence s’agirait d’une nouvelle branche du droit basée sur la détermination de principes communs, obtenus principalement par analogies, entre des systèmes juridiques matures, c’est-à-dire avec un niveau minimum de stabilité ; de plus, le professeur d’Oxford de l’époque a détecté qu’il y aurait un lien entre le droit, l’histoire et l’éthique dans la recherche comparative. Pollock a également dit que c’était avec l’œuvre Ancient Law, de Henry Maine (1861), que le droit comparé avait définitivement émergé sur le sol britannique, notamment avec la marque d’être guidé par une perspective fonctionnaliste qui viserait à une amélioration du système juridique lui-même.2 Toujours en ce sens, René David considérait que la fonction principale du droit comparé serait une meilleure connaissance et donc une amélioration du droit interne du pays d’origine du comparatiste, à tel point que la préoccupation des fondateurs de la Société de législation comparée serait de vérifier les variations qu’ils contenaient par rapport aux codes français et de suggérer au législateur, dans de telles circonstances, certaines améliorations à ces derniers (David 2016, 8). Dans le même sens, nous pouvons voir la perception de Léontin-Jean Constantinesco (1973, 167) et de Marc Ancel (1971, 18-9).

De Konrad Zweigert et Hein Kötz vient l’une des plus importantes contributions au droit comparé, publié en 1971, avec le modeste titre d’Introduction (Einführung) au droit comparé ; malgré la modestie du titre, il s’agit d’un grand traité sur les hypothèses, les méthodologies et les objets de cette discipline juridique. Selon eux, le terme de droit comparé « indique un processus intellectuel qui a le droit en tant qu’objet et la comparaison en tant qu’un instrument » (Zweigert et Kötz 1998, 2). Ils disant qu’avec ce terme il faut comprendre quelque chose de plus que l’expérience elle-même : « Ce quelque chose de plus est l’élément supranational. En ce sens, le droit comparé est présenté, tout d’abord, comme une comparaison compréhensive de différents systèmes » (Zweigert et Kötz 1998, 2).

Au lieu d’être une branche du droit positif, il s’agit d’une discipline juridique autonome, quand on pense d’un point de vue épistémologique, qui renvoie à la compréhension des différents systèmes de droit positif. Pour Léontin-Jean Constantinesco (1973, 220-21), le droit comparé diffère de toute autre discipline juridique parce que son objet d’étude serait de grouper les ordres juridiques en systèmes ; son but plus distinctif serait de trouver des critères scientifiquement valables pour dégager la parenté typologique des ordres juridiques analysés. Déjà Rodolfo Sacco (1980, 5-6) souligne que la comparaison suppose l’évaluation des modèles juridiques à étudier, en accordant une attention particulière aux différences et similitudes entre eux.

Partant de cette notion générale de l’activité comparative qui caractérise le droit comparé, on peut alors revenir au sujet central : le droit constitutionnel. On peut dire que le droit constitutionnel est né3 à partir du moment où limiter le pouvoir politique est devenu une véritable urgence pour les peuples occidentaux, surtout après le processus d’indépendance aux États-Unis et l’effondrement de l’Ancien Régime en France. Le principe de liberté qui a poussé le constitutionnalisme libéral avait besoin d’un ordre politique capable de répondre aux demandes de la société bourgeoise. Pour cette raison, le droit constitutionnel est né d’abord en tant que phénomène politico-juridique, devenant ensuite une véritable science juridique.

Maurizio Fioravanti (2009, 6) distingue entre le « constitutionnalisme des origines » et le « constitutionnalisme des révolutions », de sorte que pour cela on voit la constitution comme une norme fondamentale du corps politique orienté vers le dessein principal de « limitation du pouvoir à des fins de garantie, mais qui ne confère pas encore une dimension qui sera ultérieurement déterminante, à savoir le principe d’égalité. » D’autre part, le constitutionnalisme des révolutions commencera à considérer la constitution comme un acte, en tant qu’expression même de la souveraineté, capable d’établir des pouvoirs, comme dans le cas de la Révolution française, de démolir l’Ancien régime et, par conséquent, destiné à construire une nouvelle société fondée précisément sur le principe d’égalité (Fioravanti 2009, 6).

Depuis l’âge des révolutions, la « constitution moderne » se renforce : elle devient à la fois l’espace légitime de revendications politiques du peuple au sein de l’État, mais aussi la synthèse de ce processus. La contradiction apparente se termine lorsque l’on observe la double nature de la constitution : d’une part, c’est une forme qui synthétise linguistiquement le processus dialectique continu et infini établi dans l’ordre constitutionnel ; d’un autre côté, c’est une matière vivante composée des effets juridiques produits par la phénoménologie politique qui conduit l’État.

La doctrine de la constitution signifie précisément la doctrine de la limitation du pouvoir souverain selon les besoins des citoyens, une fois que dans cette doctrine le constitutionnalisme a été exprimé « comme une science et technique des libertés » (Fioravanti 1993, 136). En ce sens, l’idée selon laquelle le constitutionnalisme et son produit maximal, à savoir la constitution, doivent atteindre trois fonctions essentielles a été largement consolidée : (1) limiter le pouvoir public ; (2) protéger les intérêts, les atouts et les valeurs fondamentales d’une communauté politique donnée ; et (3) intégrer, dans une certaine mesure, la population dans les processus politiques délibératifs au sein de l’État.4

Une étape décisive pour la consolidation du droit constitutionnel comparé survient lorsque l’émergence des droits sociaux, en particulier après la Seconde Guerre mondiale, met au centre du débat constitutionnel les questions du pluralisme politique et de la légitimité démocratique des États. Une période de constitutions toujours plus longues et plus analytiques s’installe dans la discipline de l’organisation des pouvoirs publics et dans la protection des droits fondamentaux. Auparavant, avec la Constitution allemande de Weimar (1919), bien que chronologiquement la Constitution mexicaine (1917) se trouve plus tôt, on peut trouver une nouvelle période dans l’histoire du constitutionnalisme : la crise de la constitution libérale et la montée du constitutionnalisme influencé par les droits sociaux. Lors de la dernière période d’après-guerre, les constitutions européennes ont été influencées par ce nouveau phénomène constitutionnel, tant en France (1946 puis en 1958), qu’en Allemagne (Bonn 1949), en Italie (1948), et plus tard dans des pays retardés après la Seconde Guerre mondiale par des régimes dictatoriaux, comme le Portugal (1976, après la dictature salazariste) et l’Espagne (1978, après la chute de Franco).

Certaines raisons justifient de discuter de l’influence notable du constitutionnalisme démocratique marqué par des droits sociaux sur le développement du droit constitutionnel comparé.

L’une des premières raisons : le caractère idéologique pluriel.

Le constitutionnalisme libéral était très fortement caractérisé par le signe de la pensée libérale, en particulier du libéralisme économique britannique. Il en résulte que l’atomisme centré sur la figure de l’État-nation rend possible un modèle de marché international avec des participants qui sont des États ou des sujets, comme des entreprises, clairement liés à leurs États d’origine. D’autre part, en regardant la relation entre le libéralisme politique et le constitutionnalisme moderne, nous trouverons dans la pensée lockéenne un apport aussi significatif qu’original : découvrir « la distinction fondamentale entre le pouvoir absolu et le pouvoir modéré » (Fioravanti 2007, 92). Ce sera à partir de cette notion que le concept de solidarité dans Locke trouvera des limites internes à son exercice, contrairement à ce qui s’est passé dans Hobbes et Rousseau, qui considéraient la souveraineté comme une prérogative essentiellement illimitée. Au-delà de cela, le modèle lockéen établit que la souveraineté n’est plus centrée sur un individu ou le peuple souverain, mais sur « un système de pouvoirs maintenu équitablement par la constitution » (Fioravanti 2004, 61).

La souveraineté perd son caractère absolu et devient la représentation d’un ensemble de pouvoirs souverains autorisés par la constitution. Cependant, l’émergence d’un constitutionnalisme démocratique fondé sur les droits sociaux signifie la défense (1) d’un modèle de constitution dont le contenu essentiel est indépendant des réalités politiques locales, (2) des instruments de protection politiques et juridiques et (3) surtout de la promotion de droits qui ne sont plus seulement des droits individuels, mais des droits collectifs et sociaux. En d’autres termes, les événements de l’après-guerre ont obligé toute la communauté internationale à penser au-delà de l’individu dans ses droits concrets et personnels : le moment vient de penser l’individu en tant que partie d’un corps social. Ainsi, deux aspects sont décisifs pour ce constitutionnalisme du point de vue idéologique : soutenir la nécessaire participation démocratique des groupes sociaux aux processus politiques de son État-nation ; et défendre l’existence de droits appartenant exclusivement à l’individu, en tant que partie d’un groupe social, c’est-à-dire défendre l’existence de droits sociaux, qui ont été à l’origine compris comme des droits des travailleurs. On voit alors les mouvements politiques caractéristiques de la seconde moitié du XIXe siècle, tels que la fondation de l’Association internationale des travailleurs, à Londres, en 1864, ou de la soi-disant Deuxième Internationale, à Paris, en 1889.

Une deuxième raison : la nature juridique des constitutions sociales. Un point qui rend encore plus important l’évolution du droit constitutionnel comparé est la nature juridique des constitutions sociales et démocratiques. Une fois qu’elles sont presque toujours dotées de différents outils et mécanismes de protection des droits et articulations fonctionnelles du pouvoir politique, la technique comparative devient un outil essentiel à la fois pour les constituants et pour ceux qui doivent interpréter et appliquer la constitution. Seulement les premières constitutions libérales, comme celle des États-Unis, se limitaient à établir quelques articles ou règles générales. La période de le deuxième après-guerre inaugure également une ère de constitutions chaque fois plus longues et plus complexes, en ce qui concerne les instruments d’organisation du pouvoir et de protection des droits fondamentaux. Si l’objectif principal des premières constitutions libérales était de mettre fin au pouvoir absolu de l’État, l’objectif fondamental des constitutions sociales est de promouvoir la protection des droits sociaux par l’État lui-même.

Une troisième raison : le développement d’une herméneutique constitutionnelle.

En Europe, particulièrement après le début des activités de la Cour constitutionnelle fédérale allemande, en septembre 1951, un processus d’épuisement de l’herméneutique juridique classique dans le contexte du droit constitutionnel a eu lieu. Dans quelques années, la Cour constitutionnelle fédérale allemande aura déjà jugé des affaires pour lesquelles les règles classiques de l’herméneutique juridique ne sont plus satisfaisantes. En France, ce n’est pas différent, comme dans d’autres pays européens qui incorporent une cour constitutionnelle à leur système judiciaire.

Le développement de l’herméneutique constitutionnelle a contribué à rendre autonome le droit constitutionnel comparé. Bien au-delà d’une simple méthode, comme l’avait soutenu Peter Häberle (1992 et 1999, 3-30) avec sa thèse sur le comparatisme comme cinquième méthode de l’herméneutique générale, le développement de l’herméneutique constitutionnelle se révèle être une étape d’une importance singulière pour la consolidation du droit constitutionnel comparé. Une importance constamment perçue dans la mesure où l’herméneutique constitue un ensemble d’instruments intellectifs capables de donner du dynamisme à la statique normative et, ainsi, de favoriser la mise à jour continue du sens de la norme.

La doctrine en science politique a été très habile à comprendre le comparatisme en droit constitutionnel comme une méthode essentiellement déductive qui partirait des paradigmes occidentaux pour guider l’étude elle-même.5 Jean Blondel (1985, 08) va utiliser l’expression « constitutionnalisme comparé » pour désigner « une approche déductive permettant de définir d’abord une architecture d’ensemble et de remplir les détails institutionnels à partir de ce schéma d’ensemble. » Alors, il y aurait un schéma paradigmatique dans lequel l’observateur serait un élément externe à la recherche, mais incarné par ce schéma conceptuel où les problèmes posés par le comparatisme général semblaient d’abord résolus.

Ici on doit refuser partiellement une telle conception du comparatisme en matière constitutionnelle. Quand on parle de la centralité du problème, il y a une question épistémologique décisive : comment problématiser sans se relier seulement – ou excessivement – à la dimension subjective (réalité phénoménologique dans laquelle se trouve le chercheur) ou à la dimension objective (composée par les sources normatives à comparer) ? Pour bien répondre à cette question dans les recherches constitutionnelles comparatives, il faut considérer le problème comme la pierre angulaire de toute la recherche.

Il n’est pas inutile de rappeler que le droit constitutionnel positif représente évidemment le point de départ du droit constitutionnel comparé. Bien qu’il soit possible de dire que c’est une attitude excessivement limitée au sens où elle serait obligée d’arriver à des conclusions, déjà présentes dans une certaine mesure à l’intérieur du droit constitutionnel positif, il faut admettre le fait insurmontable que la nature de la comparaison constitutionnelle ne peut pas dispenser l’analyse des sources qui sont liées à la positivité constitutionnelle. Par conséquent, il arrive le moment de définir quelle(s) source(s) sera(seront) considérée(s) dans la recherche comparative.

Malgré les différentes hiérarchies normatives établies dans chaque tradition constitutionnelle, on peut dire que la doctrine constitutionnelle occidentale a admis la liste suivante – non hiérarchiquement fixée, bien sûr – des possibles sources du droit constitutionnel :

La constitution formelle : le texte constitutionnel reste toujours comme un point de référence d’importance fondamental et qu’il est inévitablement présent dans la recherche comparative ; au début du constitutionnalisme libéral, il était équivalent au concept même de constitution.

Les normes du rang ordinaire : tous les principes, règles et actes normatifs équivalents à la loi que composent ce que l’on pourrait appeler constitution dans le sens matériel peuvent être admis comme objet d’étude, en raison de leur condition de source indirecte de droit constitutionnel, une fois qu’ils sont liés à la dimension dogmatique du texte constitutionnel.6

La jurisprudence constitutionnelle : soit comme décisions successives prises par la Cour constitutionnelle, soit par les tribunaux ordinaires ayant compétence pour juger la matière constitutionnelle par des mécanismes de contrôle diffus, la jurisprudence constitutionnelle est au centre de nombreux débats comparatistes en droit constitutionnel ; par exemple, dans les systèmes de common law, la capacité à créer le droit promeut le pouvoir du juge au-delà de la condition classique de « législateur négatif », puisqu’il est possible de déterminer l’annulation d’une loi inconstitutionnelle ou sa non-application, de sorte que, ensuite, soit émise la décision « créative » d’un droit non prévu auparavant par la loi écrite.7

La doctrine constitutionnelle : le rôle assigné à la doctrine constitutionnelle change expressément entre les différents ordres constitutionnels, mais la capacité d’influence dans la production du droit et surtout dans l’interprétation du droit est une caractéristique qui ne peut être sous-estimée. Pour cette raison, la doctrine peut être considérée comme un élément inévitable de la recherche comparative.

Droits supranationaux reconnus : l’affirmation et le développement des processus d’intégration internationale, en particulier après la création de l’Union européenne et du droit communautaire, ont incorporé dans le système des sources du droit constitutionnel des règles établies au-delà des frontières de l’État national, mais avec des relations de plus en plus profondes au sein des arrangements constitutionnels nationaux. Voir, par exemple, le cas de la constitution allemande de 1949, la Grundgesetz de Bonn, qui affirmait déjà dans son article 25 que « Les règles générales du droit international font partie du droit fédéral. Elles sont supérieures aux lois et créent directement des droits et des obligations pour les habitants du territoire fédéral. » En bref, la dimension transnationale du phénomène juridique apparaît actuellement comme l’un des objets les plus pertinents et les plus problématiques à étudier aujourd’hui et à l’avenir en droit constitutionnel comparé.

La coutume constitutionnelle8: pour être considérée comme une source informelle, la coutume peut servir d’objet secondaire d’étude comparative quand on examine des systèmes avec des rares sources typiques de droit constitutionnel. L’utilité de la coutume devient évidente quand nous pensons à une justice constitutionnelle telle que celle de la Cour suprême des États-Unis, où des règles différentes résultent de la coutume des clerks (greffiers) en relation avec le Chief Justice.

Outre la hiérarchie normative susmentionnée qui caractérise chaque ordre constitutionnel, cette liste de sources du droit constitutionnel doit toujours considérer l’efficacité des règles comme un élément à examiner. Pizzorusso (1998, 261) rappelle une classification d’importance particulière : la distinction entre les sources légales et les sources extra ordinem. Les premières seront la conséquence de la production législative régulière dans l’ordre juridico-constitutionnel. D’un autre côté, les sources extra ordinem sont le résultat de processus de production de normativité en contraste avec ce qui est établi par les règles sur la production légale contenues dans l’ordre lui-même, de sorte qu’ils deviennent fonctionnels de manière abusive, mais appliqué sur la base du principe d’efficacité. Il y a une différence subtile entre les sources extra ordinem et ce qu’on peut appeler des phénomènes extra-juridiques, puisque les premières sont caractérisées par la comparaison inévitable avec l’ordre juridico-constitutionnel existant, ces derniers sont des faits juridiques qui ne sont pas clairement prévus dans une hypothèse normative mais qui ont néanmoins des effets sur les normes juridiques du système.9

Par conséquent, la délimitation de l’objet de la recherche ne doit pas se limiter à la collecte stérile des sources exclusives du droit constitutionnel, puisque, pour l’activité comparatiste, la relation entre les sources et leur efficacité ne peut être qu’au centre des définitions initiales de la recherche.

Le moment successif de la délimitation de l’objet sera la formulation du problème. L’un des objectifs du droit constitutionnel comparé est d’essayer de promouvoir une réflexion critique de l’interprétation des lois en vigueur dans l’ordre constitutionnel et, si possible, de stimuler une réévaluation des institutions juridiques nationales. Alors, essayer de formuler le problème, clairement par rapport aux hypothèses de travail, ce sera une étape aussi décisive que le choix de l’objet de la recherche.

Bien que le fonctionnalisme soit traité dans la dernière section de ces prolégomènes, on peut se souvenir de Biscaretti di Ruffia (1988, 37) quando il affirmé que la fonctionnalité est le principe méthodologique plus fondamental du droit comparé : « Une comparaison ne peut pas être faite entre les éléments qui ne peuvent pas être comparés. En droit seulement ce qui remplit la même tâche, la même fonction peut être comparé. »

En d’autres termes, la question impliquée dans le problème doit partir de l’hypothèse que la fonctionnalité de la méthodologie comparatiste nous oblige à : (1) considérer seulement les objets, éléments, facteurs et problèmes analogues dans les systèmes analysés ; (2) tenir à l’écart le système conceptuel typique de l’ordre national d’appartenance du chercheur. Approcher des objets incomparables et essayer d’examiner tous les autres ordres constitutionnels à la lumière de la législation nationale sont deux des erreurs tellement lourdes qu’ils peuvent mener à des conclusions absolument fausses – bien qu’elles puissent éventuellement apparaître sous le voile d’une recherche soi-disant sophistiquée et qualifiée.

Malgré le fait que la France soit la véritable mère patrie – au moins, un des parents ! – du droit comparé, Etienne Picard (1999) et Marie-Claire Ponthoreau (2005, 8)10 mettent en évidence l’absence ou quasi-absence de débat doctrinal français sur la question de la méthode. La justification est toujours la poursuite d’un objectif pratique en chaque recherche comparative : comparer pour trouver « la meilleure solution juridique » au cas concret ou pour « aider » à la production législative (Ponthoreau 2010, 8-9). Dans le cadre du droit constitutionnel comparé on a vu, auparavant, que la question méthodologique est encore plus délicate, parce que des éléments tels que la souveraineté nationale, la suprématie constitutionnelle, les traditions culturelles et les sources spécifiques modifient les possibilités d’approche théorique.

On a dit que, pour une recherche constitutionnelle comparatiste, le moment initial de la délimitation de l’objet de la recherche dans le système des sources du droit constitutionnel est inévitable. Ce n’est qu’après avoir décidé si la recherche comparative sera, par exemple, sur les techniques d’interprétation des Cours constitutionnelles de deux États nationaux, ou si sera sur la façon dont deux constitutions nationales en vigueur ont été élaborées du point de vue normatif-structurel, c’est qu’il sera possible de suivre à la définition des méthodes et des procédures à adopter dans tous les cas.

En peu des mots, l’objet sera toujours décisif dans le choix des méthodes, des procédures et, enfin, de la systématique comparatiste in concreto de la recherche. Adam Watson (1993, 9-10), parmi d’autres comparatistes, comprend que les formants juridiques11 qui définissent un système juridique donné sont construits à partir de transplantations juridiques décrites dans d’autres sociétés.12

Cependant, il convient de noter que, d’après Biscaretti di Ruffia, en Italie, et Zweigert et Kötz, en Allemagne, il existe une idée répandue selon laquelle, d’un point de vue général, la recherche en droit constitutionnel comparé devrait toujours être structurée en accord avec les quatre phases suivantes :13

Il n’y a aucun doute que cette systématique a dans sa première phase le moment le plus important : la définition de l’objet et la collecte des données. Sans négliger, ni même contredire, la proposition de Ruffia ou d’autres comparateurs, comme Zweigert et Kötz, qui y adhèrent, nous proposerons ci-dessous une structure méthodologique qui approfondirait la systématisation qu’il a évoquée dans ce qu’il appelle la seconde phase.14

Partant de ce schéma proposé par Ruffia, mais en élargissant ce qui serait la phase 2 et en ajoutant le principe que l’objet sera toujours décisif dans le choix de la méthodologie, on peut alors soutenir que les sources du droit constitutionnel nous conduisent à trois méthodologies possibles pour une recherche comparative : (1) objectiviste-normativiste ; (2) subjectiviste-institutionnaliste ; (3) historico-culturaliste.

Dans ce sens, certaines délimitations de cette approche doivent être faites à ce moment.

Premièrement, il convient de souligner toujours que le sujet central de la recherche se limite au droit constitutionnel comparé. L’hypothèse théorique est donc soutenue dans le sens d’une éventuelle systématisation méthodologique selon les caractéristiques de ce domaine. La nature spécifique des sources du droit constitutionnel et les objectifs de toute recherche constitutionnelle comparative exigent un cadre épistémologique autonome, surtout quand il s’agit de la méthodologie à choisir. L’absence de méthodologies spécifiques dans le domaine constitutionnel comparé pourrait conduire au danger d’employer des approches d’investigation qui considèrent le système normatif en termes de parité entre les sources, ce qui entrerait en collision avec la hiérarchie normative elle-même induite par la suprématie de la Constitution.

En outre, il est également important de souligner que le droit comparé en générale a une prétention à classer les systèmes juridiques, comme on peut le voir dans la démarche intellectuelle de René David (2016, 6-9), avec la distinction, par exemple, entre les éléments variables et les éléments constants, mais aussi à l’égard de Constantinesco (1974, 122), qui part de la distinction entre la macro-comparaison et la micro-comparaison pour préciser la raison d’être des rapports internes dans chaque ordre juridique, soulignant « une série d’opérations s’enchaînant dans une marche raisonné, dirigée vers un but précis. » Comme le souligne Béatrice Jaluzot (2005, 46-7), la micro-comparaison a donné lieu à d’innombrables recherches car elle a un objectif plus pratique et se limite à des aspects spécifiques des systèmes juridiques observés, tandis qu’à l’inverse la macro-comparaison a moins d’applicabilité car elle prend en compte l’étude globale des systèmes juridiques.

Dernier point mais non le moindre, penser à une méthodologie constitutionnelle comparative ne signifie pas réfuter d’autres méthodologies issues du droit comparé en général, mais implique de systématiser les méthodes déjà existantes selon la nature propre du droit constitutionnel.

C’était dans ce scénario caractéristique de la seconde moitié du XXe siècle que l’on peut trouver le développement de propositions théoriques visant à définir les finalités de la comparaison en matière constitutionnelle.20 On doit rappeler que dans toute science l’établissement des buts est un point absolument essentiel pour les activités de recherche et de reconstruction des institutions, catégories et concepts dogmatiques étudiés.

L’aspect critique de la recherche comparée a déjà été souligné par plusieurs auteurs, notamment Rodolfo Sacco (1991, 115-17) et sa très connue théorie du droit comparé comme connaissance critique du droit. Cependant, il semble que l’objectif général soit de promouvoir une réflexivité critique à l’égard du système d’observation juridique comparatiste. Encore plus, Horatia Muir Watt (2000, 503-27) soutien que la comparaison joue un rôle subversif car elle

Dans les années 1960, Paolo Biscaretti di Ruffia (1988, 79-81) a lancé une proposition méthodologique basée sur quatre objectifs pour le droit constitutionnel comparé :

Bien que la proposition de Biscaretti di Ruffia soit un important point de référence sur ce sujet, nous croyons que les quatre objectifs susmentionnés sont, en fait, des objectifs spécifiques, une fois que l’objectif général du droit constitutionnel comparé sera d’offrir des instruments et techniques méthodologiques au chercheur comparatiste qui doit examiner les institutions de niveau constitutionnel, les principes et règles constitutionnels, les méthodes d’interprétation constitutionnelle, les expériences historiques et constitutionnelles et la coutume constitutionnelle de son système de référence par opposition aux autres États et même aux organisations supranationales.

Une question importante à ce moment : y a-t-il encore de la place pour des revendications d’unification législative à la lumière des possibilités d’harmonisation juridique ?

Il s’agit donc de redimensionner l’objectif spécifique d’unification législative. Même si de nombreux comparatistes rapprochent l’unification législative de l’harmonisation juridique, comme le font Lucio Pegoraro et Angelo Rinella23 pour différencier dans un sens méthodologique la question, il faut reconnaître que l’harmonisation a eu une utilité beaucoup plus large dans différents domaines du droit. Mireille Delmas-Marty souligne clairement qu’il existe différents types d’harmonisation juridique, que ce soit dans la forme ou dans le contenu, en maintenant des réserves à certaines dispositions normatives ou en transposant directement des catégories normatives. 24

Dans des domaines plus sensibles et liés aux particularités locales d’un État ou d’un peuple donné, l’unification législative risquerait, par exemple, d’établir une norme unique de sanctions pour le même type d’infraction pénale. De ce fait, que ce soit en droit pénal, en droit des contrats ou dans d’autres domaines du droit privé, l’harmonisation apparaît plus sensible aux particularités locales, sans pour autant négliger le maintien de l’essence des catégories juridiques concernées.

Les relations épistémologiques entre l’ancienne idée d’unification législative et la façon dont l’harmonisation juridique crée certaines des conditions de possibilité d’un constitutionnalisme transnational, seront mieux construits tout au long des deux derniers chapitres de cet ouvrage, où seront discutés ses fondements théoriques et épistémologiques.

Si l’on observe le droit allemand, l’importance de l’œuvre d’Ernst Rabel, centrée sur le droit privé, plus précisément sur le droit des contrats, a fait du juriste autrichien basé en Allemagne et, plus tard, aux États-Unis, l’un des précurseurs de la méthode fonctionnaliste, et peut même être considéré comme son « fondateur ». Ralf Michaels (2019, 368) met l’accent sur l’aspect pragmatique frappant de l’approche fonctionnaliste de Rabel, dépourvue d’un minimum de rigueur méthodologique. À tel point que David Gerber (2001, 198) va jusqu’à affirmer que : « Ironically, there is little method in his method. » Ce manque de méthode dans sa méthode, selon Gerber, serait une conséquence du fait que Rabel concevait le droit comparé comme une « science pure » qui excelle dans la recherche de la connaissance, mais dont l’orientation méthodologique serait pragmatique-fonctionnelle et guidée par un critère d’utilité pratique que l’analyse des différents systèmes juridiques, contemporains ou passés, pourrait offrir (Gerber 2001, 197). Hannes Rösler (2008, 11) rappelle que Rabel était proche de la jurisprudence des intérêts, de Philipp Heck, et aussi du pragmatisme anglo-américain présent dans le case law, mettaient l’accent sur sa façon de voir le droit comparé comme un processus continu de découverte. Malgré ses difficultés méthodologiques, Rabel a le mérite, comme le souligne David Gerber (2001, 200), d’avoir donné une centralité aux contextes et aux fonctions sociales spécifiques auxquels les normes et les procédures doivent répondre, même si tout son travail a toujours été guidé par l’analyse des similitudes et des différences entre les normes juridiques pour faire face aux problèmes pratiques.

La consolidation de ce que l’on appelle la « méthode fonctionnaliste » est due en grande partie au travail de Konrad Zweigert et Hein Kötz, qui, en 1971, ont présenté l’un des ouvrages les plus importants sur le droit comparé en général. Bien qu’il ait eu le titre modeste d’Introduction (Einführung) au droit comparé, l’ouvrage s’avère être un grand traité sur les hypothèses, les méthodologies et les objets de cette discipline juridique. D’emblée, lorsqu’ils exposent la proposition méthodologique du traité susmentionné, Zweigert et Kötz (1998, 38-40) maintiennent que la fonctionnalité est le principe méthodologique de base de toute activité comparative en droit.

Paula Maria Nasser Cury (2014, 179) résume bien les cinq étapes de la méthode fonctionnelle telle que proposée par Zweigert et Kötz :

Il est important de remonter un peu dans le temps et de noter que c’est dans une conférence donnée à l’Université de Tübingen, en 1949, que Zweigert a esquissé les grandes lignes de la limitation de l’utilisation de la méthode comparative dans la recherche juridique. Dans la publication qui suivit cette conférence, Zweigert (1949/50, 09-11) avait critiqué l’éclectisme relatif, en particulier du législateur de son temps qui recourait, sans opposition, à différents systèmes juridiques étrangers à la recherche d’expériences législatives analogues pour le problème auquel il devait faire face. Les supposées lacunes du système juridique d’origine ne pourraient pas, selon Zweigert, être comblées par l’utilisation d’un comparatisme qui n’observerait pas attentivement les fonctions exercées par telles normes dans leurs systèmes d’origine, car il serait nécessaire de trouver des postulats normatifs avec un certain degré d’universalité suffisant pour être en mesure de bien répondre aux exigences de normativité des différents contextes sociaux.

Dans un essai posthume de son collègue et ancien étudiant, Kötz rappelle que, depuis la conférence de 1949, intitulé « Le droit comparé comme méthode universelle d’interprétation », Zweigert soutenait que la méthode comparative avait une prétention académique à proposer des solutions universelles au-delà des besoins spécifiques d’un législateur local spécifique. Indéniablement, l’hégémonie de la méthode fonctionnaliste reflétait l’époque d’une perspective universaliste qui comprenait la comparaison juridique comme centrée sur la recherche de similitudes, sans souci majeur de différences25. C’est précisément dans cet aspect que l’on peut faire la plus grande critique à la façon dont Zweigert et Kötz considèrent la méthode fonctionnelle : la décontextualisation. Marie-Claire Ponthoreau (2010, 45) attire l’attention sur le fait que les auteurs, dans la mesure où ils prêtent peu d’attention aux différences, finissent par supposer que les contextes seraient identiques ou, du moins, similaires.

D’autre part, au cours du siècle actuel, nous voyons que le comparatisme critique, comme le soutient Günter Frankenberg (2016, X), a surmonté les taxonomies décontextualisées des particularités des réalités locales, de sorte qu’il est de plus en plus nécessaire de « provincialiser le droit occidental » (dans l’original, provincialize Western law), c’est-à-dire comprendre que l’universel passe par la composition de différentes réalités concrètes locales qui ne peuvent être interprétées avec des clés de lecture exclusivement anglo-eurocentriques.

Les nombreux processus transnationaux de rapprochement législatif, ajoutés aux processus d’intégration régionale, en mettant l’accent sur la création de l’Union européenne, ont fait du tournant du XXe siècle une étape pour la résurgence du droit comparé.26 De l’internationalisation du droit constitutionnel, on passe à la consolidation progressive d’une nouvelle phase du constitutionnalisme occidental, marquée notamment par la transnationalisation du droit, c’est-à-dire par la formation d’un constitutionnalisme mondial. Avec cela, le problème de la méthode dans le comparatisme prend encore plus d’importance, en particulier pour le droit constitutionnel comparé, qui est une discipline juridique épistémologiquement autonome, visant à comprendre les structures fondamentales des États constitutionnels étudiés, et affectée par des problèmes pratiques et des lacunes normatives pour lesquels la perspective fonctionnaliste n’est pas suffisante.

Limiter la méthode comparative à la condition d’une cinquième méthode d’interprétation juridique, après les méthodes classiques de Savigny – c’est-à-dire littérale, téléologique, systématique et historique – telle que proposée par Peter Häberle (1992 et 1999) à la fin du siècle dernier, aurait également la tendance naturelle à limiter la comparaison juridique au fonctionnalisme. En d’autres termes, la recherche de similitudes et de différences entre les systèmes juridiques examinés pourrait suivre la proposition fonctionnaliste orthodoxe de prendre le mode de solution d’un problème juridique commun comme une réponse supposée universellement valable, indépendamment des conditions sociales, économiques, politiques et culturelles de la réalité locale.

Il convient également d’ajouter que la diversité des méthodes a été l’un des domaines les plus pertinents à explorer dans le comparatisme en général, en particulier dans le droit constitutionnel comparé. Marie-Claire Ponthoreau (2010, 62-5) souligne que la pluralité des approches de nombreux problèmes juridiques exige une non moins grande diversité de méthodes pour y faire face. Il convient de rappeler que le droit constitutionnel comparé, comme tout droit public, a une hiérarchie normative différenciée qui augmente le degré de complexité de l’analyse comparative, puisque les normes disposées dans le même plan hiérarchique de validité ne sont pas observées dans les systèmes juridiques examinés, comme c’est le cas, par exemple, avec les disciplines privatistes.

Ainsi, il est clair qu’avec le fonctionnalisme il y a une finalité à rechercher par le comparatiste-constitutionnaliste.

Alors, quel serait l’avenir du fonctionnalisme en droit constitutionnel comparé ?

Julie De Coninck (2010) pose la même question à propos du comparatisme en général. Partant de l’hypothèse que l’équivalence fonctionnelle est le principe méthodologique le plus élémentaire de la comparaison juridique, une étude comparative ne pourrait se limiter à rechercher des similitudes et des différences entre différents ordres juridiques. Ainsi, la méthode fonctionnelle se dispenserait d’une confrontation directe et limitée avec des normes ou des institutions juridiques nominalement prévues dans différents systèmes juridiques, en mettant en lumière la manière dont des problèmes communs trouvent des réponses dans ces normes ou institutions juridiques (De Coninck 2010, 323-24). Par conséquent, le fonctionnalisme aurait le pouvoir de permettre à de nombreuses méthodes et même méthodologies de dériver directement de sa perspective d’approche théorique-problématique.

Dans une critique du texte de De Coninck, une réflexion intéressante est également apportée par Ralf Michaels (2010, 358) lorsqu’il soutient que, contrairement à l’économie et aux prétentions à l’universalité de ses postulats normatifs, le droit comparé n’a pas besoin de théories profondes (deep theories) pour expliquer comment les comportements se produisent dans les systèmes observés, puisqu’il s’agit de décrire comment les normes et les institutions juridiques répondent empiriquement aux problèmes qui leur sont posés. Dans un autre texte, le même Michaels (2019, 388) souligne que le fonctionnalisme est avant tout une manière d’interpréter les normes et les institutions juridiques, car elles doivent être prises comme des réponses à des problèmes juridiques concrets. Selon lui, il y aurait un fonctionnalisme interprétatif pour guider l’activité intellective du comparatiste.

Dans cette perspective, il serait possible de soutenir que le fonctionnalisme a émergé comme une méthode de recherche typique du début du XXe siècle pour atteindre la condition d’un principe herméneutique comparé. De plus, comme Zweigert (1972, 456) l’a prévenu, puisqu’on ne peut pas comparer des choses incomparables, c’est au juriste de ne comparer que ce qui remplit la même fonction. Par conséquent, le point de départ de la recherche comparative sera, inexorablement, la délimitation d’un problème juridique auquel on pourra chercher des réponses dans les systèmes juridiques examinés dans cette recherche (Zweigert 1949/50, 5-21 ; et 1972, 472).

Enfin et surtout, il est vérifié que, lorsqu’il existe des catégories conceptuelles, des instituts et des normes juridiques provenant de différents systèmes et même de traditions juridiques ou de familles différentes, l’équivalence fonctionnelle subsiste comme mesure de leur comparabilité. Cependant, nous osons soutenir que cette mesure ne se limite pas à la notion même de méthode de droit comparé, et encore moins de droit constitutionnel comparé. L’équivalence fonctionnelle, dans des recherches telles que le droit public ou d’autres où différentes hiérarchies normatives sont en question, prend une position antérieure au problème de la méthode ou des méthodologies à choisir : elle se situe au niveau de principe herméneutique, c’est-à-dire comme un présupposé théorique de la détermination même du problème que l’on cherchera à affronter dans la recherche.

À l’inverse, c’est-à-dire que si l’on optait pour une ignorance totale de l’équivalence fonctionnelle entre les objets d’étude, on risquerait de brouiller la centralité du problème juridique examiné, et pourrait même conduire à des résultats comparatifs entre des objets qui ne sont pas comparables les uns aux autres. Dès lors, avant d’être une méthode ou, encore moins, la seule méthode de comparaison juridique d’antan, on peut voir que le fonctionnalisme assume la condition d’un principe herméneutique précédant la délimitation de caractéristiques comparables entre différents systèmes juridiques ; en d’autres termes, il s’agit d’établir, d’une part, les paramètres théoriques de la comparaison et, d’autre part, les conditions pragmatiques de cette activité de recherche comparative.

Entendu comme principe herméneutique, le fonctionnalisme permet de créer une réflexivité critique dans le processus d’interprétation et d’évaluation des institutions juridiques nationales de référence pour le comparatiste. Par conséquent, son utilisation peut avoir lieu dans le cadre d’une étude académique de micro-comparaison sur un institut donné ou dans le but d’orienter des études politiques comparées au sein des parlements, surtout si l’on considère qu’une étude parlementaire prend souvent en compte l’existence réussie dans d’autres systèmes juridiques de ce qui est censé être introduit par une loi.

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