1. Filosofie del diritto mitior

«Siamo miti di fronte al nostro prossimo» (Bobbio 2019, 46), quella che Norberto Bobbio sottolinea con un’espressione che può apparire apodittica o assertiva, costituisce un’affermazione promozionale del diritto, che secondo Bobbio risulta una delle cifre più profonde dell’essenza giuridica: «o il diritto è mite o non è».

Mite significa secondo Bobbio innanzitutto «giusto ed equo», un’espressione adeguata a far emergere la recta ratio profonda dello ius dicere, in una visione sostanzialista e antiformalistica. L’evoluzione del nostro tempo giuridico si starebbe sempre più indirizzando verso un diritto ‘mite’, più idoneo a coniugare la tecnicalità giuridico-formale con la conservazione dei rapporti relazionali: in quest’ottica la legge positiva, sostanziale e processuale, dovrebbe ‘ragionevolmente’ esprimere un’etica della virtù (MacIntyre 1984), contrapposta al criterio della mera efficacia imperativa della legge e in questo senso risulta fondamentale l’originalità del pensiero di Zagrebelsky (1992), per il quale l’applicazione della legge da parte dei giudici avrebbe un compito ermeneutico ed interpretativo della legge. Questo modello di giustizia relazionale lo ritroviamo presente nell’ermeneutica della restorative justice (Reggio 2010) e nel concetto di «riparazione» che implica un diritto mite, capace di rielaborare il rigido principio di tassatività in un’ottica non solo utilitarista.

Nella dimensione giuspenalistica si potrebbe ridefinire la creazione di una struttura sociale e ordinamentale, per cui il sistema degli illeciti e delle pene venga ad essere configurato in una luce nuova (Sarra 2020).

La concezione della sanzione penale, secondo l’art. 27 ultimo comma della Costituzione, dispone che: «Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato» e adempie a tre funzioni: quella retributiva, in quanto la sanzione risulta determinata dalla gravità del reato; quella general-preventiva, in quanto prevede una deterrenza alla reiterazione e quella, infine, special-preventiva, poiché tende alla rieducazione dello stesso condannato.

A quest’ultima funzione provvede la giustizia riparativa, introdotta dalla legge delega n. 134 del 2021 ed attuata con il d.lgs. n. 150/2022 (artt. da 42 a 67): questa particolare forma di esecuzione della pena è costituita, come disposto dall’art. 42 da:

ogni programma che consente alla vittima del reato, alla persona indicata come autore dell’offesa e ad altri soggetti appartenenti alla comunità di partecipare liberamente, in modo consensuale, attivo e volontario, alla risoluzione delle questioni derivanti dal reato, con l’aiuto di un terzo imparziale, adeguatamente formato, denominato mediatore.

L’esito riparativo appare come il raggiungimento di un fine di giustizia sostanziale, che tende alla ricostruzione della «simmetria relazionale» (D’Agostino 2014) e del legame (‘spezzato’ dal reato) tra vittima, reo e comunità (in modo simbolico, con dichiarazioni, mediazioni e impegni comportamentali anche pubblici o rivolti alla società, oppure materiali, come il risarcimento del danno).

Il procedimento previsto dalla legge ha due fasi: ammissione, per qualsiasi reato, del Tribunale competente del reo alla procedura e la redazione ed attuazione di un programma riparativo presso i Centri per la giustizia riparativa e poi presso la Conferenza locale per la giustizia riparativa.

Il risultato favorevole del programma riparativo può provocare, a seconda del grado e dello stato del procedimento penale: la circostanza attenuante di cui all’articolo 62 comma primo, n. 6, che comporta una diminuzione della pena; la remissione tacita di querela ai sensi dell’articolo 152 co. 2, n. 2 c.p.; la sospensione condizionale della pena ex art. 163 c.p. La riparazione si realizza quindi in modo bilaterale, con l’intervento di un mediatore tra l’autore del reato e la vittima e in modo comunitario, facendo ‘dialogare’ l’autore del reato con la comunità (famiglia, cerchia di amici, colleghi di lavoro, paese o quartiere), il cui tessuto è stato lacerato dalla condotta criminale.

La giustizia riparativa pone una mediazione che va a costituire un compromesso relazionale alto e impegnativo:

Certo, molto dipende dalla volontà delle parti di accettare di incontrarsi, ma il tentativo va fatto. Del resto, qualora gli effetti della giustizia riparativa non dessero gli effetti sperati, è sempre possibile introdurre come extrema ratio la pena tradizionale (Occhetta 2023, 88).

In quest’ottica collaborativa e riparativa si potrebbe anche inserire la ricerca di un fondamento del principio della lex mitior, che prevede che una legge penale favorevole al reo possa retroagire nel tempo e quindi avere effetto ‘positivo’ anche per le azioni o le omissioni, compiute prima dell’entrata in vigore della legge, purché più favorevoli al reo, intendendo per favorevole sia una abrogazione della fattispecie di reato, sia una riduzione della pena. Quindi rispetto al principio di irretroattività del diritto penale si presenta come una forma di riabilitazione ‘riparativa’ favorevole al reo (Fiorella 1980).

In questo senso la giurisprudenza costituzionale si è interrogata se si possa desumere dal dettato Costituzionale il principio di retroattività penale della lex mitior che si fonderebbe proprio sul principio di uguaglianza e ragionevolezza di cui all’articolo 3 della Costituzione. L’orientamento costituzionale ormai consolidato, infatti, ritiene «non equo e non ragionevole» continuare a perseguire un reo se nel frattempo è mutata una norma e il legislatore ritiene non più utile perseguire quella fattispecie di reato. Il principio della lex mitior si fonderebbe quindi sul principio di uguaglianza e ragionevolezza e non sul principio di legalità penale di cui all’articolo 25 della Costituzione, come recita l’art. 25: «Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso».

Tale principio ‘garantista’ di fatto inderogabile in peius, diviene derogabile in melius, pertanto qualsiasi legge ordinaria potrebbe disporre la sua derogabilità (De Santis 2006).

In questo senso sul piano filosofico-giuridico la lex mitior rimanderebbe al più ampio problema della giustificazione della mitezza (riconosciuta in senso giuridico) e sul significato profondo dal latino mitis, propriamente col significato di «tenero e maturo»; l’aggettivo è poi utilizzato per una persona che ha un carattere «umano, gentile», disposto alla pazienza, all’indulgenza, alla prevenzione e infine alla ‘mitigazione’ della filosofia sanzionatoria (D’Agostino 2005).

Il dibattito dottrinale sulla lex mitior ci permette di risemantizzare il legame del diritto con la realtà fattuale sotto molteplici punti di vista: la norma sanzionatoria più favorevole nel caso di sanzioni penali rimanderebbe ad una riflessione filosofico penale sul senso e sul fondamento filosofico del punire, come scrive Francesco D’Agostino sulla sanzione:

La sanzione penale è tipicamente afflittiva, perché opera umiliando la volontà tracotante (la hybris), che ha indotto il reo a commettere il reato e produce quindi, inevitabilmente, in costui la massima delle sofferenze che possa sperimentare un essere umano, quella di essere costretto a volere ciò che non si vorrebbe volere (D’Agostino 1999, 217).

In questo senso la questione del fondamento della sanzione sul piano filosofico-giuridico rinvierebbe alla questione della ratio profonda di un istituto ‘reattivo’ e difensivo, rispetto alla violazione di una norma o di una pratica antisociale. La stessa ricerca del fondamento richiama la conoscibilità della questione della giustizia sostanziale fondata sulla «simmetria relazionale»:

Le sanzioni, come risposta ad un comportamento, si distinguono, in base al loro contenuto, tra sanzioni negative, nel caso in cui la reazione dell’ordinamento costituisce la risposta afflittiva ad un comportamento che viola la norma, e sanzioni positive, nel caso in cui si attribuisce un bene come risposta ordinamentale a un comportamento meritevole di essere socialmente incentivato o comunque conforme alla norma. Per quanto profondamente diverse quanto ai loro effetti, la simmetria tra sanzioni negative e sanzioni positive è evidente: queste ultime tendono ad incoraggiare e quindi rafforzare l’osservanza delle norme mediante un’incentivazione di tipo premiale; le sanzioni negative tendono a rafforzare l’osservanza delle norme scoraggiandone l’inosservanza mediante la minaccia di afflizioni ai trasgressori (Zini 2010, 214).

In questo senso il principio della lex mitior diverrebbe sia una premialità favorevole al reo, sia una conseguenza tecnico giuridica della successione temporale delle leggi nel tempo (Armellini 1996). Sul piano valoriale un principio esprimerebbe un valore in questo caso, che riguarda la sua stessa valenza sistemica per l’ordinamento giuridico. Il rapporto reato-pena riproporrebbe il fondamento della normativa sanzionatoria del principio della responsabilità personale, che a sua volta rimanderebbe non solo ai diversi criteri di imputabilità e di suitas; da intendersi come la necessità che la condotta di un soggetto, per poter essere fonte di responsabilità penale, deve essere sempre compiuta con «coscienza e volontà», riproponendo la relazione di sussunzione intrinseca tra fatto e atto giuridicamente rilevante: la stessa presenza di un atto come manifestazione di un’attività del soggetto capace di agire rimanderebbe all’attribuzione della volontà soggettiva e del suo presupposto soggettivo. Il peso della scelta responsabile si fonda proprio nel significato etimologico dal latino responsus, impegnarsi a rispondere, a qualcuno o a se stessi, delle proprie azioni e delle conseguenze che ne derivano (Vigna 1993). L’indagine filosofico-penale sull’imputabilità riguarderebbe proprio questa attribuzione semantica del «fare qualcosa» di rilevante all’interno di un sistema giuridico che lo prevede, attraverso un procedimento di sussunzione giuridica del principio del giusto (Ricoeur 1987). Sul piano filosofico il tema della corresponsabilità sociale e la questione del libero arbitro ritorna chiaramente come presupposto soggettivo della libertà personale e quindi delle responsabilità (Cotta 1989). L’autonomia soggettiva permane spesso come affermazione di un facere o non facere, permesso o divieto. Questo appare come l’aspetto de-ontologico della libera responsabilità senza la quale non si può tenere alcuna concezione di imputabilità di un’azione con la normatività della sua qualificazione giuridica. All’interno di questo paradigma sussidiario, regolato da una normazione in continua evoluzione, si inserisce il tema prudenziale della «ponderazione», estrinsecazione teleologica del principio di precauzione (Pieper 1987), che rimanda a quello della giustizia sostanziale, vera causa dell’imputazione che, come ricorda Aristotele, si subordina alla valutazione delle conseguenze delle azioni alle generali condizioni dell’agire stesso (Volpi 1988). Il termine greco utilizzato per esprimere come gli uomini siano responsabili delle proprie azioni è aitioi, il cui significato oscilla tra l’«esser causa» e l’«esser responsabili»: affinché si possa parlare di responsabilità di un’azione, occorre che essa sia compiuta volontariamente, consapevolmente conoscendo le circostanze nelle quali essa viene compiuta e senza costrizioni (Giacomini 2004).

Dal punto di vista giuspenalistico una delle ratio fondanti il principio di retroattività in mitius, sancito nell’art. 2 c.p., rimanderebbe ad una regola generale riconducibile al principio costituzionale di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., che imporrebbe di equiparare il trattamento sanzionatorio dei medesimi fatti, a prescindere dalla circostanza che essi siano stati commessi prima o dopo l’entrata in vigore della norma mitigatrice per ragioni di giustizia sostanziale, uguaglianza e (in)colpevolezza, poiché non sarebbe ragionevole punire una persona per una condotta che la legge posteriore considera non più meritevole di sanzione, facendo venir meno il disvalore del fatto precedentemente commesso.

Il cambiamento o l’evoluzione del giudizio di valore costituisce una maturazione che risemantizzerebbe il disvalore della condotta attraverso una doverosa consapevolezza dell’antisocialità dell’atto che si può modificare nel tempo (Gambardella 2013).

2. Favor e mitezza

Il principio di irretroattività della norma penale sfavorevole si pone quindi come un essenziale strumento di garanzia del cittadino contro gli arbitri e gli abusi del legislatore di turno. L’esigenza di conoscere preventivamente e di calcolare le conseguenze giuridico-penali della propria condotta sarebbe la condizione necessaria per la libera autodeterminazione individuale. Simmetricamente, la norma che riduce la durata del tempo di prescrizione costituirebbe una disposizione penale più favorevole ai sensi dell’art. 2 cod. pen., applicabile in melius anche ai fatti già commessi in precedenza (quindi retroattivamente) nei limiti di operatività della lex mitior. In questo senso la certezza del diritto penale sarebbe garantita proprio dal principio di irretroattività sancito nell’art. 25 secondo comma della Costituzione, che vieta al legislatore di attribuire efficacia retroattiva non solo alle leggi che prevedano nuove incriminazioni, ma anche a quelle che comportino un trattamento penale più severo per un fatto già preveduto come reato. Ciò comporterebbe che non possono essere applicate retroattivamente leggi che prevedano pene principali, pene accessorie ed effetti penali della condanna più severi di quanto previsto nella legge vigente al tempo del commesso reato, oltre alle circostanze sfavorevoli del reato e la sospensione condizionale della pena (Leone 1974). Per contro, le norme processuali penali non sono soggette al principio di irretroattività (né a quello di retroattività in mitius), bensì a quello del tempus regit actum.

Sul piano della premialità il tema che soggiace alla lex mitior rimarrebbe quello fondativo del diritto penale «del fatto e della colpevolezza», intaccando la natura retributiva della pena e riaffermando la prospettiva rieducativa. Per comprendere il fondamento filosofico-giuridico della legislazione favorevole e della premialità come esito di un processo di ponderazione degli interessi anche metagiuridici della politica criminale (come, ad esempio, le cause di esclusione della pena o del reato), appare necessario affrontare l’origine giusromanistica dei c.d. favor minoris, favor libertatis, favor rei o favor innocentiae1. L’analisi storico-giuridica ci condurrebbe verso lo studio approfondito della giustizia fin dai tempi di Traiano (Coppola e Costabile 2020), ma l’espressione forte del principio del favor libertatis si ritrova nelle attuali norme che prevedono limiti massimi di durata della custodia cautelare o l’immediata esecuzione delle sentenze di proscioglimento, per riequilibrare particolari posizioni di diseguaglianza tra situazioni soggettive e di sbilanciamento d’interessi, accordate in determinate circostanze. Il principio espresso nel favor libertatis assicura al soggetto il trattamento penale più mite tra quello previsto dalla legge penale vigente al momento della realizzazione del fatto e quello previsto dalle leggi successive, purché antecedenti alla sentenza definitiva di condanna. Nel diritto romano si riteneva opportuno, in base a questo principio, risolvere i casi dubbi agevolando l’acquisto della libertà a persone che fossero in stato di schiavitù (Albertario 1937). Sul piano operativo, oggi, ai fini dell’applicabilità di questo principio dal punto di vista soggettivo, esso si riferisce al reo inteso come imputato e come condannato, mentre, per ciò che concerne l’aspetto oggettivo, deve identificarsi nella prevalente considerazione dell’interesse dell’imputato2.

Sul piano filosofico per il nesso tra favor presente nella lex mitior e principio del favor rei, ci potrebbe essere una questione di giustizia sostanziale, non positivizzabile. Una strada di comprensione di un tale nesso di giustificazione potrebbe trovarsi nel concetto di perdono, che rimane una categoria metagiuridica (Zini 2007). Il collegamento tra il principio della lex mitior e il concetto di perdono può essere inteso in termini di clemenza e umanità nel sistema giudiziario in certe condizioni favorevoli. Entrambi i concetti riflettono un approccio più compassionevole e meno punitivo nei confronti di chi ha commesso un reato, ma operano su piani e modalità diverse: dal lato della lex mitior, il principio giuridico richiede l’applicazione della legge più favorevole all’imputato in caso di cambiamento normativo e garantisce il favor libertatis, che nessuno venga punito più severamente di quanto previsto dalla legge più recente e più mite. Sul piano dell’obbligatorietà dovrebbe essere applicato automaticamente in via legislativa o giurisprudenziale quando le condizioni lo richiedono, sulla base dell’evoluzione temporale del diritto che ne caratterizza la contingenza e la relatività nello spazio-tempo. In questo contesto giuspenalistico, ci si potrebbe riferire a misure di clemenza come l’indulto, l’amnistia, la grazia o lo stesso perdono giudiziale, tutti istituti che riflettono un approccio più clemente e compassionevole verso chi ha commesso un reato, cercando di evitare punizioni eccessive o sproporzionate con una sorta di umanizzazione della giustizia (Occhetta 2023): sul presupposto racchiuso in un principio giuridico specifico che richiede l’applicazione della legge più favorevole, nel contesto del sistema di giustizia penale (Berardi 2006).

Quindi se il perdono non fosse una forma di lex mitior, entrambi i concetti condividerebbero alcune caratteristiche e finalità, pur operando in modi distinti. La lex mitior rappresenterebbe un principio giuridico che si applica automaticamente quando una legge più favorevole entra in vigore, mentre la «clemenza» del perdono permane discrezionale e può essere concessa caso per caso o a certe condizioni, come la grazia o l’indulto. Solo in questo senso la lex mitior potrebbe accostarsi al fondamento perdonativo o agli istituti di premialità positivizzati. L’irretroattività della norma penale e il principio della lex mitior sono due principi fondamentali nel diritto penale, ma operano in modi diversi e spesso in relazione tra loro. Il principio di irretroattività delle norme penali significa che una legge penale non può essere applicata retroattivamente a fatti avvenuti prima della sua entrata in vigore. Questo principio garantisce la certezza del diritto e protegge gli individui dall’essere puniti per azioni che non erano considerate reati al momento in cui sono state commesse; mentre l’irretroattività protegge gli individui dall’applicazione retroattiva di leggi più severe.

Con la lex mitior si assicura che le leggi più miti possano essere applicate retroattivamente, offrendo così una maggiore protezione ai diritti degli imputati. Questi principi lavorano insieme per bilanciare la giustizia e l’umanità nel diritto penale: la finalità rieducativa della sanzione penale e la difesa sociale general-preventiva, adeguano il sistema a questa finalità di mitigare la ‘volatilità’ del disvalore sociale mutato nel tempo.

In alcuni casi la lex mitior diminuisce la durata della prescrizione ed opera incidentalmente anche a livello processuale: questo principio si traduce nelle norme secondo cui, se la legge penale in vigore al momento della perpetrazione del reato e le leggi penali posteriori adottate prima della pronuncia di una sentenza definitiva sono diverse, il giudice dovrà applicare quella le cui disposizioni sono più favorevoli all’imputato. Inoltre, il principio costituzionale di retroattività della norma sanzionatoria più favorevole sancito dal principio della c.d. lex mitior trova fondamento, secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale (sentenze n. 236 del 2011, n. 215 del 2008 e n. 393 del 2006) nel principio di eguaglianza di cui all’art. 3 della Costituzione:

che impone di equiparare il trattamento sanzionatorio dei medesimi fatti, a prescindere dalla circostanza che essi siano stati commessi prima o dopo l’entrata in vigore della norma che ha disposto l’abolitio criminis o la modifica mitigatrice (sentenza n. 394 del 2006).

Il sopravvenuto mutamento giurisprudenziale in bonam partem nella successione delle leggi penali, in cui il principio di irretroattività delle norme penali coinvolge lo stesso bilanciamento cui può essere sottoposto il principio di retroattività in mitius, non viene desunto da una ratio di garanzia della libertà di autodeterminazione o dal c.d. favor rei, ma da esigenze di parità di trattamento: se si analizza il principio del favor rei in mitius si vede come il principio di uguaglianza sostanziale si adatta alla varietà dei casi e dei motivi, acquistando infatti rango costituzionale, non al livello di quello status di «valore assoluto, non suscettibile di bilanciamento con altri valori costituzionali», che nella sentenza n. 394 viene conferito invece al principio di irretroattività delle norme in malam partem, proprio in quanto posto a garanzia delle libertà del cittadino dagli arbitrii del legislatore.

Inoltre, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 32/2020, ha risolto la questione dichiarando l’irretroattività della lex gravior in grado di determinare un mutamento qualitativo della sanzione già inflitta.

A fondamento del principio di retroattività della norma più favorevole al reo, consacrato all’art. 2, commi 2, 3 e 4, c.p., si rinviene la garanzia del favor libertatis, per la quale al cittadino deve essere assicurato il trattamento penale più mite tra quello previsto dalla legge penale vigente al momento della realizzazione del fatto e quello previsto dalle leggi successive, purché precedenti la sentenza definitiva di condanna (Gatta 2008). Le conseguenze favorevoli (come i benefici per le sanzioni positive) sarebbero giustificate sulla base anche di una giurisprudenza orientata a porre il principio della retroattività della lex mitior a livelli primari che ne individua la relativa tutela costituzionale nel principio di eguaglianza-ragionevolezza ex art. 3 Cost., ritenendo che sia discriminatorio punire in maniera differenziata soggetti responsabili della medesima violazione in ragione della diversa data di commissione del reato o a causa del diverso tempus regit actum, per cui uno di tali soggetti continui a essere punito, mentre l’altro si sottragga a qualsiasi sanzione penale (Trinti 2017).

Mentre l’irretroattività della legge più sfavorevole rimane un principio assoluto inderogabile, come tale non suscettibile di bilanciamento con altri valori costituzionali, la retroattività della norma più favorevole è sempre derogabile in virtù della prevalenza che su di essa può darsi ad esigenze diverse, come quelle di economia processuale e di certezza dei rapporti ormai esauriti, assunte come prioritarie rispetto a quella di evitare disparità di trattamento. I limiti di applicabilità al principio della retroattività sono proprio nei commi 3, 6 dell’art. 2 c.p., che individua quelle particolari situazioni al verificarsi delle quali non può darsi spazio alla garanzia sottesa alla retroattività della norma più favorevole rispetto all’applicabilità della legge posteriore più favorevole, legate alla eccezionalità o temporaneità della legge vigente al momento della commissione del fatto, oppure alla decadenza o alla mancata ratifica di un decreto-legge posteriore che, modificando la previgente normativa, abbia introdotto un trattamento migliore o ad esempio alla sopravvenienza di una norma che, modificando il trattamento sanzionatorio previsto per una determinata fattispecie penale, sostituisce la pena detentiva con quella pecuniaria. Il richiamo al principio di uguaglianza quale fondamento della lex mitior, insieme al principio rieducativo sancito dall’art. 27, comma 3, della Costituzione, fanno emergere con forza l’ingiustizia di continuare a punire qualcuno quando è venuto meno il presupposto obiettivo dell’esigenza di rieducazione e cioè il disvalore penale per il fatto commesso, altrimenti la pena avrebbe un carattere eminentemente retributivo e «dogmatico-formalistico», perché il soggetto sarebbe condannato per un fatto che, al tempo del giudizio, non costituisce più reato o è punito con un regime più favorevole, venendo meno il fondamento del percorso rieducativo.

In questo senso la retroattività favorevole rientra in un processo di progressiva «demitizzazione» del giudicato, individuabile nell’esigenza sostanziale di «salvaguardare la certezza dei rapporti ormai esauriti», perseguita con l’intangibilità delle sentenze divenute irrevocabili come conseguenza del principio di uguaglianza, che costituisce il fondamento della lex mitior, mentre l’irretroattività della norma sfavorevole rimane assolutamente inderogabile e la regola della retroattività deve ritenersi suscettibile di limitazioni e giustificazioni poste ad un controllo positivo di ragionevolezza o irragionevolezza, come quelle legate all’efficienza del processo e alla certezza giuridica. Il duplice profilo «formale» e «sostanziale», del principio di uguaglianza dell’art. 3 Cost., fa riferimento alla parità degli individui davanti alla legge, senza possibilità di ammettere alcuna discriminazione sulla base di categorie soggettive.

3. Premialità e mitezza

L’essenza afflittiva della potestà sanzionatoria dovrebbe essere rapportata alla valutazione che storicamente l’ordinamento opera della condotta che intende reprimere a partire dal significato del fondamento della sanzione penale, come ricorda Eusebi:

Ciò induce, peraltro, ad interrogarsi sul significato che possa assumere il richiamo alla proporzionalità, concetto la cui fortuna sembra travalicare le stesse distinzioni sui fini della pena. Tenendo conto del fatto che per proporzionalità non potrebbe comunque intendersi, alla luce di quanto s’è detto, la corrispondenza immanente fra un reato e una determinata entità sanzionatoria, bensì solo l’esigenza che a reato più grave segua, in uno stesso rapporto di crescita, una pena più grave (Eusebi 1990, 150-1).

Sul piano filosofico-penalistico la pena adeguata alla colpevolezza costituisce una sfida sulla proporzionalità della risposta sanzionatoria che va sempre risemantizzata (D’Agostino 1999). L’esigenza di oltrepassare la semplice ottica general-preventiva introducendo elementi di equità deve ogni volta essere rimotivata nell’attribuzione della responsabilità penale, esigendo il rispetto del limite costituito dalla colpevolezza come disvalore rappresentato dall’orientamento risocializzativo (Hassemer e Siciliano 2012). Per tale motivo le esigenze generali sul piano soggettivo della suitas e della responsabilità penale devono tenere conto della disamina delle successioni di norme nel tempo e dei presupposti soggettivi della libertà di agire che dovrebbe essere tenuto in considerazione nell’applicazione delle pene alternative, come sottolinea ancora Eusebi:

una simile conclusione, del resto, non sminuisce affatto l’indispensabile riconoscimento da parte del diritto, costituente un caposaldo di civiltà, della dignità che compete ad ogni uomo in base alla sua natura di persona, natura fondata, per l’appunto, sulla sua capacità di libertà: essa si limita, infatti, ad esonerare l’ordinamento dal compito (insostenibile) di ‘soppesare’ l’uso di quella libertà nelle singole condotte, facendo sì che il riconoscimento della medesima si configuri come fattore limitativo e condizionante, in favore del cittadino, rispetto a qualsiasi modalità dell’intervento statuale nei suoi confronti, e non come elemento giustificativo della privazione di diritti. Ove invece nella colpevolezza si ricercasse il fondamento etico del punire, diverrebbe inevitabile, a parte ogni altra considerazione, elevare le approssimazioni, o le illazioni, del giudizio operabile dall’uomo in interiore homine sulla responsabilità a presupposto accettabile di una pena che, pure, vorrebbe trovare in via esclusiva la sua legittimità nell’idea di giusta retribuzione (Eusebi 2024, 130).

Il valore dell’offensività sul piano oggettivo va sempre verificato sulle reali funzioni e finalità dell’ordinamento in termini di completezza e certezza in una prospettiva utilitaristica e non sempre deterministica. Il principio dell’offensività del reato andrebbe qualificato a partire dall’etimologia del termine principio, dal latino principium, derivato di princeps, inteso proprio come primo o ‘primario’ e qualifica l’aspetto sostanziale della dimensione sanzionatoria, come prosegue Eusebi:

Nell’ipotesi contraria il sacrificio richiesto al condannato non sarebbe in alcun modo motivabile con una specifica necessità preventiva sussistente nei suoi confronti (vale a dire non solo rispetto alla generalità dei consociati) e, conseguentemente, il rilievo dei suoi diritti individuali, lungi dal subire soltanto un inevitabile bilanciamento con le esigenze sociali, risulterebbe, rispetto ad esse, totalmente azzerato (Eusebi 2024, 142-3).

In questo senso appare fondamentale il richiamo allo stesso principio del ne bis in idem che si desume dal disposto dell’art. 649 c.p.p. e che sancisce il divieto del nuovo giudizio per l’imputato assolto o condannato in via definitiva per lo stesso fatto, anche se considerato diversamente per titolo, grado o circostanze, mentre la modificabilità del giudicato in senso favorevole a seguito della retroazione di una lex mitior (abrogatrice o sanzionatoria, dichiarata costituzionalmente illegittima) sarebbe espressione della tutela dei diritti fondamentali del condannato, tra i quali, in primis, quello della libertà personale. Quindi il principio di retroattività favorevole, disposto, a livello di legislazione ordinaria, dall’art. 2 c.p., non avendo nel nostro ordinamento un esplicito riconoscimento a livello costituzionale, trova in ordine al principio di retroattività della legge più favorevole, prescritto nei commi 2, 3 e 4 dell’art. 2 c.p., un valido sostegno interpretativo.

In questo caso, se la norma penale abrogatrice dell’incriminazione avesse agito retroattivamente ex comma 2, si sarebbe in presenza di una nuova norma che esclude la rilevanza penale di un fatto, che prima costituiva reato, con i conseguenti effetti sul giudicato di condanna e sulla sua esecuzione.

A tutela e garanzia della certezza e tassatività dell’intero sistema penale il giudicato rimane intangibile ex comma 4, quando si è in presenza di una successione di norme modificative, ossia quando una norma penale introduce una disciplina differente per un fatto di reato già previsto da precedente norma penale. Quindi, se la modifica legislativa e la successione delle leggi sono sfavorevoli, si applica il principio di irretroattività (ex art. 25 Cost., co. 2, e art. 2 c.p. comma 1); se la modifica è invece favorevole al reo, vige il principio di retroattività della lex mitior: nel caso in cui, per esempio, la legge posteriore preveda solo la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta nella sentenza passata in giudicato viene convertita nella più favorevole pena pecuniaria.

Il rimando ad una legge ordinaria e il dibattito giurisprudenziale e dottrinale sul principio di retroattività nel nostro ordinamento e la sua rilevanza costituzionale nel sistema penale ha ormai fondato il principio di irretroattività rispondendo all’esigenza di una predeterminazione del diritto positivo al fatto successivo, a garanzia della stessa conoscibilità della punibilità, escludendo qualsiasi meccanismo retroattivo anche a fronte di una legge più favorevole.

Una lettura dell’art. 25, comma 2, Cost. più coerente con l’intero impianto costituzionale, ritiene il principio di irretroattività sfavorevole senz’altro un completamento del principio di legalità e dei suoi corollari: riserva di legge, tassatività e divieto di analogia. Il principio di retroattività favorevole e quello di irretroattività sfavorevole troverebbero fondamento nell’art. 25 Cost., come conseguente favor libertatis in coerenza con l’irretroattività sfavorevole. Da qui il profilo dell’abolitio criminis che ha portato la Corte Costituzionale, con due pronunce del 2006, a riconoscere il fondamento costituzionale del principio di retroattività favorevole nell’art. 3 Cost. e non nell’art. 25 Cost.

Il principio di retroattività favorevole non è volto a tutelare la calcolabilità degli effetti penali della condanna, poiché il principio di irretroattività sfavorevole è teso a garantire la libertà di autodeterminazione del soggetto. Una interpretazione letterale del principio di colpevolezza e della funzione preventiva della pena, di cui all’art. 27 Cost., predetermina soggettivamente l’agente, che deve essere consapevole delle conseguenze pregiudizievoli della sua condotta.

Per cui, il principio di retroattività favorevole va individuato nel principio di eguaglianza, ove l’abolitio criminis per i soggetti responsabili risulta indipendente dai fatti che siano stati commessi prima o dopo l’intervento legislativo e che debbano ricevere lo stesso trattamento sanzionatorio confermato dall’inderogabilità e dal carattere incondizionato del principio di irretroattività sfavorevole (Ambrosetti 2004). In questa prospettiva, il ruolo dell’idea di proporzionalità nella commisurazione giudiziaria sembra quello di garantire, rispetto a qualsiasi livello di gravità dell’illecito concreto, un’omogenea attuazione delle scelte operate in sede di commisurazione legislativa, ossia delle valutazioni legislative per così dire attualizzate, attraverso la tacita mitigazione dei limiti sanzionatori in cui la pena proporzionale dovrebbe rigorosamente restare solo quella favorevole al reo (Micheletti 2006).

4. L’elogio della mitezza

L’espressione del diritto mite fu coniata per la prima volta da Zagrebelsky con il libro Il diritto mite pubblicato da Einaudi nel 1992, in cui si ribadisce come il diritto, per essere giusto, dovrebbe «riconoscersi mite»: dovrebbe rinunciare alla pretesa di racchiudere tutto il bene nella propria sfera e di combattere «come male», tutto ciò che gli è estraneo. Il diritto mite giudicherebbe come un intervento «fraterno» della giustizia, orientato al sostegno della persona e a garantire la naturale esigenza di conservare la pace nelle reti sociali di appartenenza (Zamagni 2020). Un diritto che non si limita all’applicazione meccanica delle norme, ma che si apre al dialogo tra legge, giustizia e il «contesto umano». Il diritto mite rappresenterebbe una visione del diritto come pratica interpretativa e responsabile, che riconosce la complessità della vita sociale e la necessità di un’applicazione giuridica sensibile ai valori costituzionali.

Questo aspetto della mitezza nel diritto rappresenterebbe il contrario della protervia e della prepotenza: il mite non entra nel rapporto con gli altri con il proposito di gareggiare, di confliggere e alla fine di vincere o sopraffare l’altro; ne coglie semmai il lato positivo, la potenzialità, il ‘dono’, offre sempre una seconda possibilità. Per questo il diritto mite non è espressione di un diritto debole, poiché rappresenta una scelta consapevole di rispetto e di rinuncia all’inutile formalismo negativo, promuovendo invece una convivenza pacifica e il riconoscimento dell’altro nella sua individualità.

Il fondamento filosofico della lex mitior va quindi ravvisato nella stessa etimologia della mitezza in cui i procedimenti di sussunzione tra diritto positivo e fatti, permettono di preferire la mitezza come essenza del diritto (Cotta 1984). Mite significa non violento e la mitezza sarebbe una virtù paradossale ed evolutiva, che contribuisce a rendere più ‘accogliente’, flessibile e ‘morbida’ la rigidità giuridico-positiva, introducendo una ‘presunzione’ favorevole al reo, con l’accertamento della verità non per giudicare o condannare, ma per smascherare quella volontà di sopraffazione presente in ogni delitto. In questo senso la mitezza, ricorda Polito nella introduzione all’Elogio della mitezza di Bobbio:

È un impegno, una ricerca, una continua scoperta, una disposizione dell’animo da coltivare, un abito a cui tendere, un compito della persona e cresce in chi la pratica. La mitezza è un atteggiamento anti-eroico che non ostenta galloni, bandiere, divise. I miti non sopportano l’ingiustizia quanto disapprovano la violenza, non esagerano, mantengono la calma quando tutti intorno la stanno perdendo, non confondono l’equanimità con l’equidistanza, l’equilibrio con l’inazione, attraversano la vita e fanno del loro meglio per una vita più vera. Agli entusiasti e ai fanatici di ogni credo, religione o ideologia si dovrebbe e si potrebbe opporre una sorta di lega dei miti, uomini e donne comuni che nell’ora della scelta ritrovano in sé stessi i valori più antichi e più semplici: il disinteresse, la generosità, la solidarietà, l’integrità morale […] una virtù sociale che per rifulgere ha bisogno dell’altro, deve essere inserita nelle profondità dei legami sociali che tengono avvinta una comunità e lì esprimere tutta la sua capacità di «creare amicizia» (Bobbio 2019, 13).

La mitezza diventa così il fondamento di un ordinamento democratico capace di includere aspetti più estesi e ‘caldi’ rispetto al ‘freddo’ dato formalistico o legalistico positivo.

5. Al fondamento della lex mitior

In questo senso sul piano giuspenalistico il principio del nullum crimen sine poena avrebbe il significato del nulla poena sine praevia lege poenali, che si manifesta per la prima volta negli ordinamenti europei con la filosofia illuminista ‘garantista’ nei confronti del soggetto/cittadino, a cui si sono chiaramente ispirate le costituzioni e codificazioni ottocentesche (Cotta 2004). In questo senso il procedimento formale viene adattato alla giustizia sostanziale del soggetto, con i principi di offensività e proporzione della funzione rieducativa della pena. Il rapporto di «proporzionatezza» tra fatto e sanzione, necessario affinché la pena non sia percepita come ingiusta, non sarebbe incrinato: infatti, si verificherebbe solo a fronte di notevoli divaricazioni nel tipo o nella misura della pena, in presenza di qualsiasi sperequazione che manifesti l’incongruenza del regime punitivo. La disciplina delle modifiche favorevoli non elimina la preclusione del giudicato rispetto all’effetto retroattivo delle modifiche favorevoli al reo. Il fondamento della retroattività in mitius appare sempre il principio di uguaglianza e i rilievi «endopenalistici» sull’irretroattività sfavorevole non sembrano rappresentare una progressiva erosione del principio di intangibilità del giudicato, come ‘mito’ del giudicato definitivo. L’erosione dell’intangibilità sotto il versante processuale costituirebbe l’opzione codicistica per un giudicato flessibile; né apparirebbe corretto definire questa flessibilità del giudicato nell’alveo dell’abolizionismo penale, poiché estendere gli effetti in bonam partem delle modifiche normative anche alle sentenze di condanna già eseguite, esprime la capacità della sentenza di non produrre più conseguenze per il futuro, potendo permanere i c.d. effetti penali della condanna (Viganò 2014).

La filosofia del diritto mitior ci riporta al tema della giustificazione dell’afflizione come problema giuspenalistico. La questione della tassatività e della certezza ex ante non sembrerebbe accurata o precipua nella sua teleologia sistemica: se appare giusto che ogni soggetto debba essere posto in condizione, al momento della commissione del fatto, di prevedere l’an e il quantum della futura sanzione penale, non si vede perché debba essere tutelato altresì l’affidamento che egli possa nutrire nel venir meno della pretesa punitiva statale decorso un certo periodo di tempo (Trinti 2017).

La determinazione concreta del «tempo dell’oblio» dipende da valutazioni che legittimamente possono mutare con il passare del tempo, in relazione alle circostanze concrete nelle quali si innesta la pretesa punitiva statale, non potendo affatto escludersi a priori che il bisogno di punizione di crimini gravi e magari di accertamento processuale particolarmente complesso, persista anche dopo molto tempo dalla commissione (Micheletti 2023).

Per tali motivi le modifiche in bonam partem costituiscono l’estensione della retroattività in mitius alle pene non più in corso di esecuzione e gli istituti di premialità riconosciuti sulla decisione più favorevole per via interpretativa, costituiscono un limite al ‘mito’ del giudicato penale: oltre il giudicato, la funzione anche oggettiva della certezza del diritto in cui la retroattività della decisione più favorevole e il limite del giudicato negli ordinamenti di common law, non scalfiscono il valore assoluto della chiusura dell’ordinamento (Mantovani 1983). I vantaggi e le premialità non sarebbero forme di simil perdono, ma utilità marginali intrinseche al sistema ordinamentale: si pensi al giudizio abbreviato, al patteggiamento ed al giudizio per decreto, i quali, evitando il dibattimento, determinerebbero una deflazione del carico di processi per gli uffici giudiziari che consente uno sconto di pena (c.d. utilità premiali tra i tempi del processo e costi in cui si unisce al calcolo costi/benefici con un nuovo ordine di reciprocità).

Lo stesso principio giuridico del ius quia iustum costituirebbe quel sinolo costitutivo dello ius legare (Cotta 2004) in cui la recta ratio aristotelica richiama i doveri ultimi della riconciliazione sia tra reo e vittima, sia tra reo e società pubblica. In questo senso la progressiva erosione del principio di intangibilità del giudicato non scalfirebbe lo stato di interdizione del favor rei, perché la proporzionalità non sarebbe attenuazione della colpa o della responsabilità personale, perché rappresenterebbe una delle finalità profonde dell’ordinamento. La «negazione» penalistica non scalfirebbe la relazione allo stesso modo che la riduzione dei tempi processuali e la riduzione dei costi non modifica la suitas o il nesso di imputazione tra l’atto e il fatto. La derogabilità in melius, se appare uno pseudo vantaggio «perdonativo», introdurrebbe quell’anti-formalismo giuridico che ridurrebbe la «durezza» della legge positiva.

Il principio della lex mitior andrebbe oltre il giudizio non sillogistico e oltre il calcolo per opportunismo, ricordandoci che l’equità non è uno stato di eccezione, ma espressione del principio di ragionevolezza, da interpretarsi ex art. 3 della Costituzione come il ne bis in idem processuale.

Un diritto aperto e flessibile che prende sul serio la libertà personale, la responsabilità e i fattori criminogenetici ambientali, oltre il retribuzionismo formalistico e la presunta improporzionalità, che va oltre la mera vendetta o la deterrenza nel conflitto (Palazzani 2016).

Lo stesso diritto giurisprudenziale e dottrinale costituirebbe la ‘fioritura’ del diritto mite, per cui i problematici rapporti tra retroattività favorevole e giudicato rappresenterebbero il limite del giudicato al vaglio dei principi di uguaglianza-ragionevolezza, della proporzione e della funzione rieducativa della pena. Per questo la funzione nomofilattica della Cassazione ribadisce che i casi di abolitio criminis parziale formano un modello di giudicato «geneticamente elastico», un diritto mite in cui il diritto inclusivo elimina preventivamente la possibilità di una lex gravior, come una legge severa e inutilmente rigida, applicando il principio del tempus regit actum (Micheletti 2006), per risemantizzare il diritto mite come espressione di un «diritto forte».

Riferimenti bibliografici

Albertario, Emilio. 1937. Studi di diritto romano. Milano: Giuffrè.

Ambrosetti, Enrico Mario. 2004. Abolitio criminis e modifica della fattispecie. Padova: Cedam.

Armellini, Serenella. 1996. Le due mani della giustizia - la premialità del diritto come problema filosofico. Torino: Giappichelli.

Banzhaf, Gunter. 2002. Philosophie der Verantwortung. Entwürfe, Entwicklungen, Perspektiven. Heidelberg: Winter.

Berardi, Alberto, 2006. “Le sanzioni premiali nel diritto penale: dissociazione, collaborazione e loro effetti.” In Commentario sistematico al Codice Penale, a cura di Mario Ronco, parte generale, 3, 453-520. Bologna: Zanichelli.

Bobbio, Norberto. 2019. Elogio della mitezza. Roma: Edizioni dell’Asino (I ed. Milano: Linea d’ombra, 1994).

Centone, Salvatore, e Ludovica Giovedì. 2017. Lex mitior. La retroattività favorevole alla luce dei principi della C.E.D.U. Milano: Key Editore.

Coppola Bisazza, Giovanna, e Felice Costabile. 2020. La giustizia di Traiano: presunzione d’innocenza equità e deterrenza della pena. Roma: L’Erma di Bretschneider.

Cotta, Sergio. 1981. “La coesistenza come fondamento ontologico del diritto.” Rivista internazionale di filosofia del diritto 1: 256-67.

Cotta, Sergio. 1984. Introduzione alla filosofia del diritto. Torino: Giappichelli.

Cotta, Sergio. 1985. Il diritto nell’esistenza. Linee di ontofenomenologia giuridica. Milano: Giuffrè.

Cotta, Sergio. 1989. Diritto, persona, mondo umano. Torino: Giappichelli.

Cotta, Sergio. 1991. Il diritto nell’esistenza. Linee di ontofenomenologia giuridica, seconda edizione riveduta e ampliata. Milano: Giuffrè.

Cotta, Sergio. 1997. Soggetto Umano Soggetto Giuridico. Milano: Giuffrè.

Cotta, Sergio. 2004. Il diritto come sistema di valori. Cinisello Balsamo: Edizioni San Paolo.

D’Agostino Francesco. 1999. La sanzione nell’esperienza giuridica. Torino: Giappichelli.

D’Agostino, Francesco. 2005. Filosofia del diritto. Torino: Giappichelli.

D’Agostino Francesco. 2006. Lezioni di Teoria del Diritto. Torino: Giappichelli.

Da Re, Antonio. 1987. “Etica della responsabilità e antropologia linguistica.” Archivio di filosofia, 55: 117-142.

Da Re, Antonio. 2003. Filosofia morale: storia, teoria, argomenti. Milano: Bruno Mondadori.

D’Agostino Francesco. 1977. Dimensioni dell’equità. Torino: Giappichelli.

De Robertis, Francesco Maria. 1951. La variazione della pena nel diritto romano. Cacucci: Bari.

De Santis, Giovanni. 2006. Gli effetti del tempo nel reato. Milano: Giuffrè.

Eusebi, Luciano. 1990. Pena in crisi. Il recente dibattito sulla funzione della pena. Brescia: Morcelliana.

Eusebi, Luciano. 2024. “Oltre Hegel e Kant. Dignità umana, giustizia, sistema penale.” Teologia 49: 81-110.

Fiorella, Antonio. 1980. “L’efficacia retroattiva della lex mitior sull’estensione dell’amnistia”. Rivista Italiana di diritto e procedura penale 1: 494 ss.

Gambardella, Marco. 2013. Lex mitior e giustizia penale. Torino: Giappichelli.

Nardi. Valérie. 2019. “Retroattività in mitius e limite del giudicato: stato dell’arte e prospettive di riforma alla luce del quadro nazionale ed europeo.” Diritto penale contemporaneo 3: 31-60.

Gatta, Gian Luigi. 2008. Abolitio criminis e successione di norme “integratrici”: teoria e prassi. Milano: Giuffrè.

Gatta, Gian Luigi. 2012. “La lex mitior nella giurisprudenza della Corte EDU: il caso Scoppola c. Italia (n. 2).” Diritti umani e diritto internazionale 6: 53-70.

Giacomini, Bruna. 2004. Il problema responsabilità, Padova: Cleup.

Leone, Mauro. 1974. Il tempo nel diritto penale sostanziale processuale. Napoli: Jovene.

MacIntyre, Alasdair. 1984. After Virtue: A Study in Moral Theory. Notre Dame, Ind.: University of Notre Dame Press.

Maiello, Vincenzo. 2008. “Il rango della retroattività della lex mitior nella recente giurisprudenza comunitaria e costituzionale italiana.” Rivista italiana diritto e procedura penale 1: 1614 ss.

Mantovani, Ferrando. 2023. Diritto penale. Parte generale. Padova: Cedam.

Mantovani, Ferrando. 1983. “Diritto premiale e ordinamento penitenziario.” In Diritto premiale e sistema penale. Atti del Settimo Simposio di studi di diritto e procedura penali promosso dalla Fondazione “Avv. Angelo Luzzani” di Como, a cura di Ferrando Mantovani et al., 197-218. Milano: Giuffrè.

Mazzacuva, Francesco. 2018. Le pene nascoste. Topografia delle sanzioni punitive e modulazione dello statuto garantistico. Torino: Giappichelli.

Micheletti, Dario. 2006. Legalità e successione di leggi penali. Torino: Giappichelli.

Micheletti, Dario. 2023. “Il principio di irretroattività della legge penale: funzione, meccanica e rapporti con la colpevolezza.” Criminalia 1.

Nardi, Valérie. 2019. “Retroattività in mitius e limite del giudicato: stato dell’arte e prospettive di riforma alla luce del quadro nazionale ed europeo.” Diritto penale contemporaneo 3: 31-60.

Occhetta, Francesco. 2023. Le radici della giustizia. Vie per risolvere i conflitti personali e sociali. Cinisello Balsamo: San Paolo.

Palazzani, Laura. 2016. La filosofia per il diritto. Teorie, concetti, applicazioni. Torino: Giappichelli.

Palazzo, Francesco, e Roberto Bartoli. 2024. “Mutamenti giurisprudenziali sfavorevoli, colpevolezza ed irretroattività. A proposito di una sentenza storica.” Sistema penale 1.

Pieper, Joseph. 1956. Sulla prudenza. Brescia: Morcelliana.

Pisani, Mario. 2011. “Diritto premiale: le revoche per indegnità.” Jus: rivista di scienze giuridiche 1/2: 151-9.

Reggio, Federico. 2010. Giustizia Dialogica, Luci e Ombre della Restorative Justice. Milano: FrancoAngeli.

Ricoeur, Poul. 1987. “Teleological and Deontological Structures of Action: Aristotle and/or Kant?” Archivio di filosofia 55: 205-17.

Riedel, Manfred. 1972-74. Rehabilitierung der praktischen Philosophie. Freiburg: Rombach.

Sarra, Claudio, e Federico Reggio. 2020. Diritto, metodologia giuridica e composizione del conflitto. Padova: Primiceri Editore.

Satta, Salvatore. 1963. “Un giudizio di conciliazione ovvero la giustizia di Evaristo.” Rivista diritto commerciale.

Trinti, Giorgia. 2017. “Principio del tempus regit actum nel processo penale ed incidenza sulle garanzie dell’imputato Possibili prospettive di mitigazione.” Diritto penale contemporaneo 9: 15-42.

Viganò, Francesco. 2014. “Lex mitior e successione di leggi penali nel tempo.” Diritto penale contemporaneo 1: 1-16.

Vigna, Carmelo. 1993. “Responsabilità e libertà.” Communio 130: 52-61.

Volpi, Franco. 1988. “Che cosa significa neoaristotelismo? La riabilitazione della filosofia pratica e il suo senso nella crisi della modernità.” In Tradizione e attualità della filosofia pratica, a cura di Enrico Berti, 111-35. Genova: Marietti.

Hassemer, Winfried, e Domenico Siciliano. 2012. Perché punire è necessario. Bologna: il Mulino.

Zagrebelsky, Gustavo. 1992. Il diritto mite. Legge diritti giustizia. Torino: Einaudi.

Zamagni, Stefano. 2020. “La fraternità come principio di ordine sociale.” Bene Comune 1: 1-6.

Zini, Francesco. 2010. “Sanzione.” In Cento e una voce di teoria del diritto, a cura di Agata C. Amato Mangiameli, e Francesco D’Agostino, 214-17. Torino: Giappichelli.

Zini, Francesco. 2007. Il perdono come problema filosofico giuridico. Torino: Giappichelli.

1 Il favor libertatis costituisce quindi un ulteriore esempio di quello spirito di umanità che contraddistingue larga parte della legislazione giustinianea e del principio retributivo (De Robertis 1951, 23-33).

2 In tal senso parte della dottrina considera tale principio equivalente a quello del favor libertatis o del favor innocentiae: l’estinzione del reato per intervenuta prescrizione nel favor innocentiae, l’obbligo per il giudice di appello di verificare l’insussistenza della posizione di garanzia dell’imputato ovvero il difetto di nesso causale, dunque di pronunciare nel merito sentenza assolutoria, non sussiste qualora, come nel caso in esame, nel precedente grado di giudizio non sia stata affermata la responsabilità dell’imputato ma sia stata dichiarata l’estinzione per prescrizione ai sensi dell’art. 129, comma 1, c.p.p., dunque implicitamente la sola non evidenza di ragioni assolutorie (nel merito Cass. pen., Sez. IV, n. 55519 del 2018). L’estinzione del reato non può essere dichiarata quando risulta evidente una causa di assoluzione nel merito in applicazione del principio della prevalenza del favor innocentiae sul favor rei.

Francesco Zini, University of Siena, Italy, francesco.zini@unisi.it, 0000-0002-7874-3985

Referee List (DOI 10.36253/fup_referee_list)

FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI 10.36253/fup_best_practice)

Francesco Zini, Al fondamento della lex mitior tra favor, premialità e filosofia della responsabilità sanzionatoria, © Author(s), CC BY-SA 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-1043-0.03, in Laura Castaldi, Francesco Zini (edited by), Il principio di retroattività della lex mitior, pp. -26, 2026, published by Firenze University Press and USiena PRESS, ISBN 979-12-215-1043-0, DOI 10.36253/979-12-215-1043-0

Riferimenti bibliografici

Bona, Carlo. 2018. Retroattività e diritti reali. Trento: Università di Trento, 67. https://iris.unitn.it/

Caponi, Remo. 1990. “La nozione di retroattività della legge.” Giurisprudenza Costituzionale: 1332 ss. 

Di Cosimo, Giovanni. 2011. “Umberto Tupini Presidente della Prima Sottocommissione dell’Assemblea Costituente.” Rivista AIC 3. https://www.rivistaaic.it/ (2026-08-05).

Di Martino, Carla. 2024. La retroattività legislativa. Torino: Giappichelli Editore, 1-2, 11-12. 

Dominedò, Francesco Maria. 1946. Prospettive della cooperazione.  Roma: SELI Società Editrice Libraria Italiana. 

Dominedò, Francesco Maria. 1947. “Elezione del Capo dello Stato.” Discorso pronunciato alla Assemblea Costituente nella seduta del 21 ottobre 1947. In Atti dell’Assemblea Costituente, vol. VIII, 1416. 

Dominedò, Francesco Maria. 1947. “Poteri del Capo dello Stato.” Discorso pronunciato alla Assemblea Costituente nella seduta del 22 ottobre 1947. In Atti dell’Assemblea Costituente, vol. VIII, 1455. 

Dominedò, Francesco Maria. 1948. “La nuova codificazione.” Discorso pronunciato alla Camera dei Deputati nella seduta del 27 ottobre 1948, 39-66, 51-53. 

Dominedò, Francesco Maria. 1948. Lo Spirito della democrazia. Roma: Colombo editore. 

Dominedò, Francesco Maria. 1951. Discorsi intorno alla Costituzione Italiana. Bologna: Dott. Cesare Zuffi Editore. 

Dominedò, Francesco Maria. 1951. Introduzione al Diritto della Navigazione. Roma: Edizioni Italiane. 

Dominedò, Francesco Maria. 1953. Itinerari della Pace. Milano: Aldo Garzanti Editore. 

Dominedò, Francesco Maria. 1957. Principi del Diritto della Navigazione. Parte Generale-Delle Persone. Padova: CEDAM-Casa Editrice Dott. Antonio Milani. 

Dominedò, Francesco Maria. 1958. “Saggio sul potere presidenziale.” In Studi sulla Costituzione, vol. III, a cura del “Comitato per la celebrazione del I° decennio della promulgazione della Costituzione”, 214-25. Milano: Giuffrè. 

Dominedò, Francesco Maria. 1961. La Società giusta. Discorsi. Padova: CEDAM-Casa Editrice Dott. Antonio Milani. 

Gabba, Carlo Francesco. 1891. Teoria della Retroattività delle Leggi, vol. I. Milano-Roma-Napoli: Torino Unione Tipografico editrice. 

Gentili, Aurelio. 2013. Il diritto come discorso. Trattato di Diritto Privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti. Milano: Giuffrè. 

Gianniti, Luigi. 2000. “Note sul dibattito alla Costituente sulla ‘costituzione economica’.” Diritto pubblico 3: 917-942. Anche in www.astrid-online (2026-08-05), 7. 

Lefebvre D’Ovidio, Antonio. 1965. “F. M. D.” Rivista del diritto della navigazione XXXI: 4. 

Luciani, Massimo. 2007. “Il dissolvimento della retroattività: Una questione fondamentale del diritto intertemporale nella prospettiva delle vicende delle leggi di incentivazione economica (Parte Prima).” Giurisprudenza Italiana: 1825 ss., 1837. 

Mabellini, Stefania. 2025. “Il Giudice costituzionale ‘assolve’ il legislatore retroattivo che cancella le ‘iniquità’ del passato …e assesta un nuovo colpo al legittimo affidamento.” Consulta Online Fascicolo II: 735-53. https://www.giurcost.org/ (2026-08-05).

Mastropaolo, Antonio. 2012. “Art. 88. Le ricostruzioni dell’esercizio del potere di scioglimento anticipato in dottrina nell’esperienza repubblicana.” Archivio di Diritto e Storia Costituzionali. www.dircost.unito.it (2026-08-05), 6-7. 

Olivieri, Angelo. 1913-18. “Retroattività della legge.” In Digesto Italiano. Enciclopedia Metodica e Alfabetica di Legislazione Dottrina e Giurisprudenza, diretta da Luigi Lucchini, vol. XX, Parte Seconda, 1-123. Milano-Napoli-Palermo-Roma: Unione Tip. editrice Torinese. 

Ordine degli Avvocati di Roma. 2020. I Diritti Quesiti, Fondamento dello Stato di Diritto e Democratico. La pensione quale diritto quesito. Atti del convegno (Roma, 4 aprile 2017). Roma: NEU, Nuova Editrice Universitaria. 

Pugiotto, Andrea. 2017. “Il principio di irretroattività preso sul serio.” Quaderni costituzionali XXXVII, 2 (giugno): 449-69, 449-60. 

Quadri, Rolando. 1974. “Applicazione della legge in generale.” In Commentario del Codice civile. Disposizioni sulla legge in generale, Art.10-15, a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, 170-73. Bologna-Roma: Zanichelli-Il Foro italiano. 

Sacchetto, Ernestina. 2021. “La ‘ragionevole’ retroattività della legge penale. Alcune riflessioni critiche sulla pronuncia della Consulta, 23 dicembre 2020, n. 278.” La legislazione penale. www.lalegislazionepenale.eu (2026-08-05), 1-17. 

Spiegel, Jacob. 1541. Lexicon iuris civilis, ex variis probatorum autorum commentariis congestum. Lugduni: Apud Sebastianum Gryphium. 

Stortoni, Luigi. 2021. “La legge penale è ‘ragionevolmente’ retroattiva.” Penale. Diritto e Procedura. www.penaledp.it (2026-08-05), 1-2. 

Valentino, Alessia. 2012. “Il principio di irretroattività della legge civile nei recenti sviluppi della Giurisprudenza Costituzionale e della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.” https://www.rivistaaic.it/it/rivista/ultimi-contributi-pubblicati/alessia-valentino/il-principio-d-irretroattivit-della-legge-civile-nei-recenti-sviluppi-della-giurisprudenza-costituzionale-e-della-corte-europea-dei-diritti-dell-uomo (2026-08-05). 

Varsori, Antonio, e Francesco Lefebvre D’Ovidio. 2017. Documenti sulla Politica Internazionale dell’Italia. Serie A Europa Occidentale e Unione europea. Il “Rilancio dell’Europa.” Dalla Conferenza di Messina ai Trattati di Roma (2 aprile 1955-25 marzo 1957). Roma: Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato Libreria dello Stato. 

“Voce DOMINEDÒ, Francesco Maria”. [s.d.]. In Dizionario Biografico degli Italiani. Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana. https://www.treccani.it/enciclopedia/francesco-maria-dominedo_(Dizionario-Biografico)/ (2026-08-05). 

1 Della stessa autrice rimane interessante anche la consultazione della tesi di dottorato, disponibile online al seguente link: https://iris.unipa.it/retrieve/e3ad891e-510e-da0e-e053-3705fe0a2b96/DI%20MARTINO%20-%20tesi%20di%20dottorato%20def%20%281%29.pdf (2026-08-05).

2 Come si nota bene in Pugiotto (2017, 451), l’autore propone di sostituire la nozione ritenuta inutilizzabile con quella di retrovalutazione legislativa dei fatti passati e di fare riferimento, comunque, alla tecnica di un bilanciamento metodologicamente regolato che faccia principale riferimento al principio dell’affidamento, ancorato però «alle singole previsioni costituzionali, che tipizzano quella tutela per ogni singolo «campo di attività»».

3 Stortoni 2021: «La legge penale può essere ragionevolmente «retroattiva»: è questo, nella sostanza, l’approdo della sentenza 278/2020 con cui la Corte Costituzionale ha respinto le eccezioni di illegittimità costituzionale dell’art. 83, 4° comma del decreto-legge 17 marzo 2020 n. 18. Non è e non vuol essere quella appena formulata asserzione provocatoria, né tanto meno frutto di ironia, ma se mai amara constatazione del superamento di un primario principio costituzionale: quello della irretroattività in materia penale. Né ad attenuare il potenziale impatto di questa sentenza – che merita con ogni probabilità di essere definita “storica”, salvo ad ognuno di declinarne la valenza positiva o negativa – sul sistema penale, serve il fatto che abbia ad oggetto un istituto attinente alla punibilità quale la prescrizione. Istituto da tempo sotto attacco dalla politica, dalla magistratura e da certa dottrina, e che pure aveva resistito grazie alle sapienti e rigorose prese di posizione della stessa Consulta nella vicenda «Taricco». E, d’altro canto, è canone degno di von Clausewitz quello di sferrare l’attacco per sfondare le linee nemiche nel punto più vulnerabile e già fiaccato». Sul tema si veda anche Sacchetto (2021, 1-17).

4 Pugiotto (2017, 453-4), laddove anche l’esemplificazione relativa alla giurisprudenza costituzionale che ammette la possibilità che una legge retroattiva ‘travolga’ anche il giudicato, ponendosi sul piano scivoloso, secondo il quale ogni sentenza definitiva sarebbe come sottoposta a condizione risolutiva tacita, incarnata dall’intervento retroattivo del legislatore. Cfr., per considerazioni analoghe, Quadri (1974, 170-3); Gentili (2013, 46); Caponi (1990, 1332 ss.). Si veda anche per una panoramica diacronica complessiva delle impostazioni in merito Bona (2018).

5 In proposito ancora molto utile Olivieri (1913-18, 1-123).

6 La terza sottocommissione prevedeva 21 componenti e precisamente il Presidente Gustavo Ghidini (Partito Socialista dei Lavoratori Italiani), il Segretario Francesco Marinaro (Fronte Liberale Democratico dell’Uomo Qualunque), ed inoltre Emilio Canevari (Partito Socialista Lavoratori Italiani), Giuseppe Caronia (Democrazia Cristiana), Francesco Colitto (Fronte Liberale Democratico dell’Uomo Qualunque), Giuseppe Di Vittorio (Partito Comunista Italiano), Francesco Maria Dominedò (Democrazia Cristiana), Amintore Fanfani (Democrazia Cristiana), Maria Federici (Democrazia Cristiana), Michele Giua (Partito Socialista Italiano), Ivan Matteo Lombardo ( Partito Socialista Italiano), Angelina Merlin (Partito Socialista Italiano), Enrico Molé (Democrazia del Lavoro), Teresa Noce (Partito Comunista Italiano), Giuseppe Paratore (Unione Democratica Nazionale), Antonio Pesenti (Partito Comunista Italiano), Giuseppe Rapelli (Democrazia Cristiana), Alberto Simonini (Partito Socialista Lavoratori Italiani), Ferdinando Storchi (Democrazia Cristiana), Paolo Emilio Taviani (Democrazia Cristiana), Giuseppe Togni (Democrazia Cristiana).

7 Voce Dominedò, Francesco Maria in Dizionario Biografico degli Italiani. Cfr. anche Varsori e Lefebvre D’Ovidio (2017): «La struttura dell’amministrazione centrale del Ministero degli Affari Esteri, nel periodo trattato nel volume, era articolata come segue. Il Ministro degli Affari Esteri, dal 19 settembre 1954 al 6 maggio 1057, era Gaetano Martino, deputato al Parlamento. Il Gabinetto del Ministro, a capo del quale Bartolomeo Migone, era costituito da una Segreteria Particolare del Ministro. I Sottosegretari di Stato erano Vittorio Badini Confalonieri, Lodovico Benvenuti (fino all’8 luglio 1955), Francesco Maria Dominedò (fino all’8 luglio 1955), Dino Del Bo e Alberto Folchi (entrambi dal 9 luglio 1955)».

8 Si vedano perlomeno Dominedò (1951; 1957), laddove spicca una bella e significativa (anche in relazione alla sua impostazione intellettuale) dedica al suo Maestro: «Alla memoria di CESARE VIVANTE che educò la nostra generazione al senso sociale del diritto e all’unità dell’ordinamento». E tuttavia chi sia esperto della materia può notare anche in questi scritti una caratteristica che lo contraddistinguerà anche nell’attività costituente, ovvero l’indipendenza e originalità delle posizioni sostenute, che peraltro, come abbiamo visto, aveva contraddistinto anche la sua posizione all’interno del gruppo degasperiano: «Nel 1957 pubblicava a Padova anche il primo volume dei Principi di diritto della navigazione (il secondo uscirà sempre a Padova nel 1963), che costituiscono l’opera scientifica di maggior impegno del D., «opera di consultazione talora non agevole, perché spesso caratterizzata nella forma da una tendenza verso impostazioni innovatrici, e nella sostanza dal frequente accoglimento di tesi originali che forse avrebbero richiesto maggior approfondimento, ma anche ricca di fermenti nuovi, in parte utilizzati dalla successiva elaborazione dottrinale», Lefebvre D’Ovidio (1965, 4).

9 Cfr. tra l’altro Dominedò (1948).

10 Alludiamo a Dominedò (1953): si vedano ad esempio, della Parte I il capitolo 5, Le «Grandi Potenze» e l’organizzazione internazionale, 36-52 e della Parte II dedicata a L’Unione Europea, ancora il cap. 5, L’unificazione del diritto in Europa, 96-111; nonché della Parte IV, La Giustizia Sociale Internazionale, il cap. I, Il Bene Comune Internazionale, 179-84.

11 Il riferimento è ad Assemblea Costituente, Atti della Commissione per la Costituzione per la Costituzione, Relazioni e proposte, 115.

Il testo della relazione dopo essersi occupato del tradizionale dualismo fra impresa privata e pubblica, riletto alla luce dei nuovi principi, e avere quindi affermato che «Il tema dell’impresa costituisce un angolo visuale di singolare rilievo per determinare l’impronta che una Carta costituzionale è atta a lasciare nella storia di un popolo», infatti prosegue: «3. – Non siamo dunque dinanzi ad un problema di principio, bensì di limiti. Come il riconoscimento della proprietà privata, espressione insopprimibile della personalità umana, trova il proprio presupposto nella funzione sociale che l’uso dei beni è chiamato ad assolvere, così il diritto all’impresa incontra un limite invalicabile nella funzione di utilità generale che anche la gestione individuale è tenuta ad attuare. Se è vero, come la stessa relazione Pesenti riconosce, che la produzione serve all’uomo e non l’uomo alla produzione, ne deriva sì la legittima pretesa dell’uomo di gestire la produzione, ma a patto che ciò risponda ad un tempo al benessere sociale, senza ledere il diritto naturale di altri uomini, utenti o lavoratori, la cui sicurezza libertà e dignità va costituzionalmente garantita.

Ecco i limiti in atto: onde il discorso qui si dilata in quello del controllo sociale sulla vita economica. A proposito del quale conviene osservare fin d’ora che nella società moderna non si tratta né di irrigidirsi in un incontrollato regime di iniziativa, né di tendere verso un livellatore sistema di interventi: posizioni che, per il loro stesso estremismo, impedirebbero di mirare al vero obbiettivo del domani, consistente probabilmente nel trarre il massimo di vantaggio sociale così dall’iniziativa privata come dall’intervento pubblico, quella sorreggendo con questo, in una nuova sintesi della tradizionale antitesi, composta in una visione organica[…]

4. – Giungiamo quindi all’ipotesi in cui un’impresa a carattere pubblico, gestita direttamente o indirettamente dalla collettività ovvero sottoposta a controllo, possa sovrapporsi all’impresa privata.

Non si esclude, né si paventa questa eventualità: la si invoca anzi come rispondente a giustizia, tutte le volte che, in difetto di altra soluzione, le esigenze del bene comune strettamente impongano che la collettività richiami a sé quelle funzioni cui il singolo non riesca da solo con vantaggio a rispondere. In tal caso la regola dell’iniziativa non può non subire eccezioni profonde. Al soggetto di diritto privato è destinato a subentrare un soggetto di diritto pubblico. All’interesse immediato del singolo succede una finalità nuova, per cui il processo produttivo e distributivo di beni o servigi, andando a beneficio diretto della stessa collettività cui l’impresa è devoluta, esclude uno scopo lucrativo dell’individuo[…]

5 – Ma non basta questo dualismo. Fra le figure dell’impresa a base individuale ovvero collettiva può inserirsi un’ipotesi intermedia, perché atta a collocarsi fra le prime due come tertium genus: l’impresa in forma cooperativa.

Questa, se poggia sull’iniziativa individuale dei compartecipi, si risolve tuttavia in un esercizio collettivo, mirando a sostituire allo scopo di lucro dell’impresa capitalistica una diversa finalità distributiva, per cui destinari dei beni o dei servigi diventano gli stessi soggetti della gestione, lavoratori o utenti, immessi nella comproprietà dell’impresa. Si prospetta così una forma di economia associata, movente dall’autogoverno delle categorie e mirante sul piano economico alla eliminazione degli intermediari, nonché sul piano sociale all’incontro fra le classi. Ne deriva un’ipotesi che potrebbe dirsi di socializzazione privata, volontaria e non coatta, nascente per negozio anziché per legge, in armonia di quanto intravedeva lo stesso Proudhon a proposito di una socializzazione da attuarsi contrattualmente.

Posta su questo piano, la cooperazione diventa ben degna di essere menzionata in una Carta costituzionale, quale strumento di evoluzione dalla civiltà capitalistica, secondo quanto auspica anche la relazione Canevari; ma ciò a patto che essa risponda effettivamente ad una funzione mutualistica, che risulti idonea a vivere di vita propria, che non si presti a maschera di formazioni fittizie o fraudolente. Sembra chiaro che a questo fine la legge dovrà sagacemente svincolare la società cooperativa dai più ristretti schemi della disciplina civilistica, per conferirle il respiro adeguato ad una funzione che ha ormai rotto l’involucro della società privata. Le agevolazioni che potranno essere introdotte dall’ordinamento giuridico, allo scopo di favorire gli sviluppi del cooperativismo, dovranno tendere non già a creare situazioni parassitarie o di privilegio, bensì a ristabilire un equilibrio turbato nella concorrenza dell’impresa cooperativa o artigiana verso quella capitalistica.

Tali innovazioni troveranno peraltro il loro naturale contrappeso nel futuro congegno dei controlli di merito, che converrà deferire non tanto allo Stato, assuntore dei controlli di legalità, quanto ad organi collegiali rappresentativi della stessa vita cooperativistica, utilizzando forse l’esperienza austriaca sulle funzioni revisionali e quella americana sugli enti fiduciari. Il problema dei rapporti fra Stato ed economia potrà così essere risolto, ancora una volta, contemperando libertà e socialità: non forme compressive di statalismo, bensì sano decentramento economico, da armonizzarsi con un’organica concezione del decentramento amministrativo.

6. – Nella trilogia in cui tende in tal modo a svolgersi un ordinamento moderno dell’impresa, meriterebbe ancora considerazione un tema di particolare rilievo: quello della partecipazione dei lavoratori alla vita dell’azienda.

Le tendenze verso il partecipazionismo, pur potendo riguardare imprese private e pubbliche, assumono particolare risalto nell’ambito dell’impresa a base individualistica, dove stanno a significare il grado di socialità che questa è atta a realizzare, aprendo l’accesso a quelle forze del lavoro che dell’azienda sono fondamento e nerbo. Ma per giudicare del fenomeno in sede di Costituzione, conviene tener conto della diversa realtà che può essere contenuta in una espressione non univoca.

Di partecipazione può essenzialmente parlarsi in un triplice senso: in relazione alla titolarità dell’impresa, all’esercizio, agli utili.

Sotto il primo aspetto, non potrebbe che essere favorito, almeno in linea di tendenza e con le opportune cautele, un graduale processo di elevazione del lavoro sino alla comproprietà dell’azienda. Lo strumento dell’azionariato nel settore industriale e l’istituto del riscatto in agricoltura stanno a dimostrare le possibilità di tradurre in atto l’idea. Trasformare i proletari in proprietari: ecco una mèta che nessun progressismo sociale può omettere, se non smentendo se stesso.

Più delicato ancora, sebbene più contingente, è forse il discorso in tema di partecipazione dei lavoratori all’esercizio dell’impresa. La proposta di contemplare nella Carta costituzionale i consigli di gestione, concepiti come organismi paritetici di lavoratori e datori di lavoro con funzioni vincolanti, urta contro l’obiezione di principio che l’unità dell’impresa non può consentire il coevo funzionamento di più organi deliberativi, quali un consiglio di amministrazione il cui potere sia equilibrato dalla correlativa responsabilità, e insieme un consiglio di gestione che tenda naturalmente a sovrapporvisi: e ciò per l’inconciliabilità, logica e pratica, dell’esercizio di due poteri dove uno solo è il comando. Non sia senza significato ricordare che la riforma del 1934 alla Costituzione sovietica, secondo la esperienza quivi fatta sui consigli di gestione, ne contempla la soppressione, almeno nei termini ora sostanzialmente enunciati. Non si vuole con ciò escludere la possibilità

di una diversa soluzione del problema. L’esigenza di dar luogo ad una rappresentanza del lavoro nell’esercizio dell’azienda è forse armonizzabile con la necessità di preservare il potere direttivo dell’imprenditore responsabile: e ciò attraverso più vie contemporanee, tanto più efficaci quanto più organicamente considerate, apparendo esse destinate ad integrarsi vicendevolmente, non già ad essere viste l’una avulsa dall’altra, per comodità dialettica che tradisce la vita. Basti infatti pensare a due ipotesi: la possibilità di un’opportuna immissione delle forze rappresentative del lavoro nello stesso organo responsabile della amministrazione, e la contemporanea costituzione di organismi collaterali di efficienza, aventi funzioni di consulenza tecnica, secondo quanto ammonisce l’esperienza dei comitati misti di produzione nell’ordinamento anglo-americano.

Infine, come ultimo punto, resterebbe la partecipazione del lavoratore agli utili dell’impresa. Non si pretende considerare questa ipotesi quale strumento primario o meta ultima nella lotta per la redenzione degli umili. Ma si pensa che l’idea della cointeressenza possa tuttora offrire delle possibilità feconde, soprattutto se vista in rapporto di interdipendenza con altre forme di partecipazione. Né vale obbiettare che il sistema sia atto a determinare quasi un fenomeno di imborghesimento della classe lavoratrice, incrinandone l’unità e legandola alle sorti dell’azienda capitalistica. A tacere altro, l’obbiezione peserebbe solamente nel caso in cui noi mirassimo ad una esasperazione piuttosto che ad un superamento della lotta fra le classi. Ma essa si spunta per chi concepisca anche la cointeressenza come strumento di miglioramento sociale, e quindi la inquadri in un più vasto processo, culminante non in sistemi di statizzazioni livellatrici, bensì nelle più alte forme di elevazione del lavoro, atto domani ad essere immesso nella titolarità stessa dell’impresa col nuovo ruolo di compartecipe del processo produttivo, protagonista del proprio destino.

* * *

Se si volessero tradurre i principî in norme, converrebbe anzitutto sgomberare il terreno considerando in sede separata il fenomeno della partecipazione che, per il particolarismo cui dà luogo, appare meritevole di essere disciplinato in successive riforme, mentre la Carta costituzionale dovrebbe limitarsi a riconoscere il diritto del lavoro di partecipare alla vita dell’azienda nelle forme che saranno stabilite per legge.

Concentrato così il problema normativo negli aspetti essenziali dell’organizzazione dell’impresa, sembrerebbe opportuno affermare come punto di partenza il riconoscimento della libertà d’iniziativa, per scendere quindi alla disciplina costituzionale della triplice forma di impresa, individuale, cooperativa e collettiva.

Di qui la proposta del seguente articolo:

«L’iniziativa privata è libera. Le imprese economiche possono essere individuali, cooperative, collettive.

«L’impresa individuale non può essere esercitata in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.

«L’impresa cooperativa deve rispondere alla funzione della mutualità ed è sottoposta alla vigilanza stabilita per legge. Lo Stato ne agevola l’incremento con i mezzi più idonei.

«Quando le esigenze del bene comune lo impongano, la legge, previo indennizzo del titolare, devolve l’impresa, in forme di esercizio diretto o indiretto, allo Stato o ad altri enti pubblici».

12 Assemblea Costituente, CCLXVIII, Seduta pomeridiana di mercoledì 22 ottobre 1947, Presidenza del Presidente Terracini indi del Vicepresidente Targetti, 1441-1442: «L’onorevole Benvenuti ha presentato i seguenti emendamenti all’art. 83: Al primo comma, dopo le parole: è il Capo dello Stato, inserire, è il supremo custode della Costituzione[…] L’onorevole Benvenuti ha Facoltà di svolgerli. Benvenuti… Il nostro emendamento, sul piano strettamente giuridico, sarà svolto dal collega onorevole Dominedò, il quale illustrerà in termini tecnici il concetto di atti in via di prerogativa, atti che nel concetto dei miei emendamenti dovrebbero essere riconosciuti al Presidente della Repubblica. Vorrei prima spiegare attraverso quale processo mentale io, semplice cittadino, che ha vissuto questo periodo storico, sono arrivato a rendermi conto della necessità di conferire al Capo dello Stato alcuni particolari poteri che siano del tutto indipendenti dall’approvazione o disapprovazione – e, quindi, dalla firma o controfirma – del Governo in carica […] L’esame delle funzioni del Presidente della Repubblica va fatto sotto un duplice profilo, in relazione ai due compiti essenziali che a lui incombono. Si tratta di due compiti fondamentali: 1) sbarrare la strada a qualsiasi provvedimento incostituzionale (leggi, decreti regolamenti) che gli venga sottoposto da parte del Governo in carica; 2) ristabilire la concordanza fra la volontà popolare (quale si esprime nella regina delle assemblee, L’Assemblea delle assemblee, ossia i comizi elettorali) e l’Assemblea parlamentare nei suoi due rami».

13 Cfr. Mastropaolo (2012, 6-7), laddove si rileva come per «Lodovico Benvenuti (1899-1966) il conflitto più probabile nella nuova forma di Governo è non tanto quello tra Governo e Assemblea, ma quello tra il binomio Governo-Assemblea e volontà popolare. In questa sede il Capo dello Stato deve potere intervenire indicendo elezioni anticipate con decisione autonoma e indipendente dalla controfirma del Governo»; e , appunto, «Francesco Maria Dominedò (1903-1964) afferma la necessità di riconoscere al Presidente della Repubblica, in quanto custode e tutore della Costituzione, un «potere autonomo» o «potere esclusivo» di scioglimento, un potere irresponsabile, nei casi di conflitto tra Parlamento e coscienza del paese, senza necessità di controfirma da parte del «Primo ministro». A questa indicazione accompagna la proposta di circoscrivere a determinate condizioni l’esercizio di questo potere «vera chiave di volta della nostra costruzione costituzionale» al fine di non alterare la struttura costituzionale scelta dall’Assemblea: il regime parlamentare. Non manca peraltro di ipotizzare, nei giorni successivi, una forma di responsabilità presidenziale per quest’atto». Cfr. poi anche lo stesso Dominedò (1958, 214-25).

14 Intervento di Vittorio Emanuele Orlando in Assemblea Costituente, CCLXVIII, Seduta pomeridiana di mercoledì 22 ottobre 1947, cit., 1458-9.

15 Intervento di Giuseppe Codacci Pisanelli in Assemblea Costituente, CCLXIX, Seduta antimeridiana di giovedì 23 ottobre 1947,1474-1475.

16 Intervento di Umberto Tupini in Assemblea Costituente, LXXXIX, Seduta antimeridiana di martedì 15 aprile 1947, 2868.

17 Cfr. Di Cosimo (2011): la sua gestione era stata caratterizzata da una l’accorta regia dei lavori della sottocommissione. «Un merito che nell’ultima seduta gli viene riconosciuto tanto dal suo compagno di partito La Pira («ringrazia il Presidente che ha con alta imparzialità, con paterna sapienza e con squisito tatto guidato i lavori della Sottocommissione»), quanto dal comunista Togliatti («tutti i commissari gli sono riconoscenti e ne apprezzano la competenza, l’abilità e la capacità»)».

18 Intervento di Francesco Maria Dominedò in Assemblea Costituente, LXXXIX, Seduta antimeridiana di martedì 15 aprile 1947, 2869.

19 Terza Edizione, Riveduta e Accresciuta dall’Autore con riguardo alla recente giurisprudenza, nell’esporre la ben nota teoria del Lassalle.

20 Intervento di Umberto Tupini in Assemblea Costituente, LXXXIX, Seduta antimeridiana di martedì 15 aprile 1947, 2869-70.

21 Intervento di Francesco Maria Dominedò in Assemblea Costituente, LXXXIX, Seduta antimeridiana di martedì 15 aprile 1947, 2870.

22 Così Bona (2018, 67). Si veda tuttavia Valentino (2012, 1-32).

23 Cfr. da ultimo Mabellini (2025, 735-53).

24 Dominedò (1961, III, 39-66, 51-53): «qui [a proposito del codice civile] vediamo non tanto l’esigenza di modifiche parziali, quanto la necessità di influire sulle stesse linee architettoniche del codice. Forse osiamo andare contro corrente, avendo sentito, non senza insistenza, ripetere che nel codice civile dobbiamo ritoccare il noto articolo 147 sull’educazione della prole, le disposizioni generali e speciali sulle fonti corporative, alcune norme sul diritto di famiglia, qualcosa ancora in tema di eredità, di proprietà, di lavoro: e saremmo a posto. Non siamo dello stesso avviso: Si deve sottolineare che ciò sta bene, ma non basta. È necessario, ma non sufficiente dal momento che noi dobbiamo inserire lo spirito della costituzione nella struttura stessa del codice…Ora, osiamo pensare - e qui ambiremmo di sentire il conforto altrui – che muovendo con decisa visione del domani il nuovo codice civile debba essere un codice essenzialmente imperniato sul fondamento strutturale e animatore del lavoro».

25 I Diritti Quesiti, Fondamento dello Stato di Diritto e Democratico. La pensione quale diritto quesito, Atti del convegno (Roma, 4 aprile 2017).

Paolo Cappellini, University of Firenze, Italy, paolo.cappellini@unifi.it , 0000-0001-9720-5659

Referee List (DOI 10.36253/fup_referee_list)

FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI 10.36253/fup_best_practice)

Paolo Cappellini, L’irretroattività ben temperata. E di un Costituente dimenticato. In ricordo di Francesco Maria Dominedò (1903-1964), © Author(s), CC BY-SA 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-1043-0.04, in Laura Castaldi, Francesco Zini (edited by), Il principio di retroattività della lex mitior, pp. -49, 2026, published by Firenze University Press and USiena PRESS, ISBN 979-12-215-1043-0, DOI 10.36253/979-12-215-1043-0

1. Considerazioni introduttive: sulla rilevanza del principio della retroattività della legge penale più favorevole nell’ambito della tutela (internazionale) dei diritti umani e nello spazio giudiziario europeo sino al Trattato di Lisbona

La regola della retroattività in mitius della pena nell’ordinamento dell’UE è disciplinata dall’art. 49 della Carta dei diritti fondamentali e, a seguito del Trattato di Lisbona del 2007, è parte integrante delle norme primarie dei Trattati. Come avremo modo di precisare più diffusamente in seguito, la Carta la inquadra tra i diritti individuali, corollario del principio della legalità del diritto penale, che si fonda, a sua volta, sul principio di certezza del diritto e, quindi, sullo «stato di diritto», uno dei valori fondativi riconosciuti dall’art. 2 del TUE1.

L’identificazione della base giuridica della lex mitior nei termini appena descritti e l’orientamento non sempre conciliabile che emerge dalla prassi della Corte di Giustizia UE (CGUE) e delle Corti nazionali, almeno nello spaccato dell’ordinamento italiano, spinge verso la necessaria ricognizione dei suoi caratteri principali e, in questa prospettiva, partendo dalle sue origini ed evoluzione nell’UE.

Il principio della retroattività della legge penale più favorevole ha originariamente trovato il suo spazio applicativo nella categoria dei principi generali di diritto, in quanto parte della tradizione costituzionale di numerosi Stati membri e, soprattutto, in quanto collocabile all’interno della tutela internazionale dei diritti umani.

È noto come, sino dai primi anni Settanta del secolo scorso, la CGUE avesse riconosciuto che i diritti umani fossero parte integrante dei c.d. principi generali di diritto dell’ordinamento UE e che «[…] garantendo la tutela di tali diritti, [fosse] tenuta ad inspirarsi alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri»; e, ancora, che «[…] i trattati internazionali relativi alla tutela dei diritti dell’uomo, cui gli Stati membri hanno cooperato o aderito possono del pari fornire elementi di cui occorre tenere conto nell’ambito del diritto comunitario»2.

Da allora, la CGUE non ha mai messo in discussione la rilevanza degli strumenti internazionali in tema di tutela dei diritti umani, includendovi anche le evoluzioni interpretative consolidatesi nella prassi degli organi preposti a questo scopo.

In tema di retroattività in mitius della pena, il caso più noto alle cronache italiane ha riguardato il rinvio pregiudiziale relativo alla vicenda processuale di Berlusconi, Adelchi e Dell’Utri, deciso dalla CGUE nel 2005, dove la Corte afferma che la lex mitior è parte integrante delle tradizioni costituzionali degli Stati membri e principio generale di diritto comunitario3:

ne deriva che tale principio deve essere considerato come parte integrante dei principi generali del diritto comunitario che il giudice nazionale deve osservare quando applica il diritto nazionale adottato per attuare l’ordinamento comunitario e, nella fattispecie, in particolare, le direttive sul diritto societario (par. 69).

Vi sono tuttavia anche altri precedenti che dimostrano come la retroattività in bonam partem della pena operasse nel contesto dei principi generali di diritto in quanto parte della tutela dei diritti umani riconosciuti da strumenti internazionali e tradizioni costituzionali nazionali degli Stati membri4.

In tutti questi precedenti, la lex mitior è presentata come un corollario del principio della legalità del diritto penale, confermando la conclusione che (per la CGUE) esso ha due prospettive di applicazione di pari valore giuridico: la irretroattività delle pene e, appunto, la retroattività della pena in mitius.

Nella prassi della CGUE precedente alla Carta, l’affermazione del principio generale della legalità del diritto penale si ispirava principalmente al contenuto dell’art. 7 della CEDU; e ciò anche prima che il riferimento alla CEDU fosse confermato dal Trattato di Maastricht5. Tale rinvio si evolve in tempi ancora più recenti in conseguenza dell’integrazione della cooperazione in materia penale nelle attribuzioni dell’UE e soprattutto, nel primo decennio degli anni Duemila, con il verificarsi di due eventi fondamentali: da un lato, l’espresso riferimento contenuto nella Carta e la sua conferma, nel Trattato di Lisbona del 2007, come parte integrante dei Trattati; e, dall’altro, l’affermata inclusione della lex mitior tra i contenuti dell’art. 7 della CEDU nella prassi della Corte europea dei diritti dell’uomo (in seguito Corte EDU).

La particolare congiuntura ‘astrale’ che si determina nel 2009, anno dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona e della svolta interpretativa della Corte EDU, segna il punto di partenza per una corretta lettura della regola della retroattività della pena in bonam partem nel diritto dell’UE. È innegabile che vi sia un legame stretto e non scindibile tra questi due eventi. Come avremo modo di precisare in seguito, la lettura dell’art. 49 della Carta non avrebbe senso se non alla luce anche, e principalmente, della prassi della Corte EDU sull’art. 7 della CEDU. Essa ha avuto, e continua ad avere, una fondamentale influenza sugli effetti della regola della retroattività in mitius delle norme penali nell’ordinamento UE.

2. Cenni sulla prassi della Corte EDU in tema di retroattività in mitius

Il principio della lex mitior non è espressamente previsto nella CEDU6. Come abbiamo accennato in precedenza, tuttavia, è stato incluso nell’ambito oggettivo di applicazione dell’art. 7 della CEDU per effetto di un revirement interpretativo adottato dalla Corte EDU nel noto caso Scoppola c. Italia7. La Corte parte dal presupposto che la norma de qua garantisca l’applicazione di una pena che il legislatore (che ha definito la fattispecie penale) ritiene proporzionata, in quanto corollario del principio generale tutelato della «preminenza del diritto». Per la Corte

[…] infliggere una pena più severa solo perché essa era prevista al momento della perpetrazione del reato si tradurrebbe in una applicazione a svantaggio dell’imputato delle norme che regolano la successione delle leggi penali nel tempo. Ciò equivarrebbe inoltre a ignorare i cambiamenti legislativi favorevoli all’imputato intervenuti prima della sentenza e continuare a infliggere pene che lo Stato e la collettività che esso rappresenta considerano ormai eccessive8.

Secondo la Corte, infatti,

[…] l’obbligo di applicare, tra molte leggi penali, quella le cui disposizioni sono più favorevoli all’imputato, si traduce in una chiarificazione delle norme in materia di successione delle leggi penali, il che soddisfa un altro elemento fondamentale dell’articolo 7 [della CEDU], ossia quello della prevedibilità delle sanzioni9.

Il principio di retroattività implica che

[…] se la legge penale in vigore al momento della perpetrazione del reato e le leggi penali posteriori adottate prima della pronuncia di una sentenza definitiva sono diverse, il giudice deve applicare quella le cui disposizioni sono più favorevoli all’imputato10.

La Corte EDU, quindi, considera il principio di retroattività della pena più favorevole al reo come un corollario al principio della legalità della pena affermato nell’art. 7 della CEDU. In assenza di un chiaro e preciso riferimento normativo nella CEDU, essa si ispira ad altri strumenti internazionali (il Patto sui diritti civili e politici del 1966, art. 15; la Convenzione Inter-Americana relativa ai diritti dell’uomo, art. 9; la Carta di Nizza, all’art. 49; lo Statuto della Corte penale internazionale, art. 2411, anche alla luce della loro prassi applicativa), che invece espressamente regolano la lex mitior, e afferma la necessità di un’interpretazione storico-evolutiva delle norme della CEDU in modo tale da rendere effettive le garanzie che le norme in essa previste prescrivono12. Secondo la Corte, il principio della retroattività della legge più favorevole al reo sarebbe diventato un principio generale fondamentale del diritto penale e sarebbe una ulteriore proiezione della regola nullum crimen sine lege13.

La sentenza sul caso Scoppola non è stata priva di contrasti anche interni al collegio che l’ha emanata. Nella dissenting opinion del giudice Nicolaou (condivisa dai giudici Bratza, Lorenzen, Jočiene, Villiger e Sajó) si afferma che il principio della lex mitior non può essere desunto dall’art. 7 della CEDU. Si sottolinea che quando la norma de qua è stata adottata, il principio della lex mitior non ne faceva parte e nulla lasciava intendere che si potesse pensare, all’epoca, a una sua incorporazione nel principio di legalità14. Ciononostante, l’orientamento del caso Scoppola è stato confermato dalla prassi successiva e non pare esservi dubbio che si sia consolidato nel tempo15.

Come sottolineato in precedenza, esiste un evidente legame tra la prassi che si è generata dal caso Scoppola e quella della CGUE sul tema della lex mitior. Senza nessuna pretesa di completezza, e al solo fine di evidenziarne gli elementi utili per la trattazione successiva, appare allora necessario approfondire il suo ambito applicativo nella CEDU.

L’inquadramento della retroattività in mitius nell’art. 7 della CEDU configura, in primo luogo, la regola in oggetto come parte integrante del sistema delle tutele offerte dalla CEDU e, in particolare, gli conferisce il carattere di inderogabilità sancito dall’art. 15 della CEDU. Ciò produce l’effetto di qualificare la retroattività in mitius come una norma «assoluta» che limita ogni margine di derogabilità (o, rectius, di limitazioni e condizionamenti), dovendosi in ogni caso garantire efficaci tutele contro procedimenti, condanne e sentenze arbitrarie16.

In secondo luogo, la Corte EDU ammette l’applicabilità del principio in esame solo per le disposizioni che definiscono i reati e le pene che li reprimono.

Tuttavia, la Corte non circoscrive l’applicabilità del principio della lex mitior al solo mutamento della norma penale sostanziale (secondo un’interpretazione restrittiva della clausola in oggetto), estendendola anche al cambiamento avvenuto nel diritto processuale penale, qualora questo abbia mutato le condizioni di applicabilità della normativa sostanziale alla fattispecie concreta17.

Rifacendosi a una prassi consolidata18, anzi, la Corte precisa come ci si debba astrarre dall’apparenza formale del mero inquadramento della normativa nazionale, per focalizzare la qualificazione di tale nozione secondo una concezione sostanziale19 ed evitando interpretazioni restrittive che sarebbero contrarie alla ratio legis20. Su questa premessa, la qualificazione della nozione di pena deve essere autonoma e riconoscibile attraverso i criteri desumibili nello stesso art. 7 CEDU, seguendo uno specifico paradigma interpretativo: se la misura, oltre le apparenze, si traduca in una pena, avendo una natura «afflittiva-deterrente» e una portata generale (cioè riferibile a tutti gli individui); se viene imposta a seguito di una condanna per un reato; nonché, in via sussidiaria, se si riscontrano altri criteri (quali lo scopo, la natura e la qualificazione nel diritto interno, le misure associate alla sua applicazione che sono tese alla tutela da una perturbazione dell’ordine giuridico) che riconducono alla sfera penale della misura; e, non ultimo, se la misura ha una certa gravità, cioè la severità delle conseguenze (facendo anche riferimento al massimo edittale) produca una significativa limitazione della libertà individuale21.

Il concetto essenziale per la Corte è che non si può lasciare la definizione di ciò che è penale alla discrezione dei singoli Stati, perché se così fosse l’applicabilità dell’art. 7 CEDU sarebbe subordinata alla loro volontà sovrana. Così accade, come stabilito dal recentissimo caso Cesarano c. Italia22, che si possa dare rilievo anche a modifiche procedurali introdotte nell’ottica della semplificazione e velocizzazione dei procedimenti penali, con sconti della pena (anche delle pene accessorie), partendo dall’accertamento di una interrelazione tra disciplina sostanziale e procedurale tale che la seconda determina la prima (e quindi possa aprire le porte al tema della lex mitior); così accade, ancora in epoca assai più risalente, nel caso Engel e Altri c. Olanda, che si possano considerare inquadrabili nella disciplina dell’art. 7 anche misure sanzionatorie di natura amministrativa (rectius, sanzioni disciplinari militari)23; o in ultimo, sulla base della stessa logica, che la Corte ammetta la qualificazione di ‘penale’ (e quindi l’applicabilità della norma de qua) alle sanzioni tributarie24.

In terzo luogo, la Corte collega la regola della lex mitior nel solo contesto della successione nel tempo delle leggi penali: la retroattività in mitius funziona solo se la ‘norma penale’ successiva è quella più favorevole all’imputato, tenuto conto delle sue caratteristiche, della natura e delle circostanze in cui è stato commesso il reato. Ciò significa anche che l’articolo 7 della CEDU presuppone un confronto in concreto tra le leggi penali applicabili al caso dell’autore del reato, compresa la legge in vigore all’epoca dei fatti (la vecchia legge) e la legge in vigore al momento della sentenza (la nuova legge). Non ha rilevanza in abstracto, ad esempio, il limite massimo o minimo della sanzione. La lex mitior deve essere trovata in concreto; ovvero, caso per caso, il giudice deve verificare ciascuna delle leggi penali applicabili (le vecchie e le nuove leggi) alla fattispecie concreta, per identificare quale potrebbe essere la pena presunta alla luce della nuova e della vecchia legge. Solamente dopo aver stabilito le sanzioni presunte derivanti dalle leggi applicabili, e considerate tutte le circostanze del caso, il giudice deve effettivamente applicare quella più favorevole all’imputato. Come precisa la Corte EDU, diventa cruciale la valutazione se l’applicazione di una disciplina piuttosto che un’altra ha messo l’imputato in una posizione di svantaggio riguardo la sentenza25.

3. Sulla disciplina della lex mitior nei Trattati UE e della prassi della CGUE relativa dell’art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE

Come abbiamo avuto modo di sottolineare in precedenza, la regola della retroattività in mitius è stata formalizzata nella Carta di Nizza, all’art. 49. Con il Trattato di Lisbona del 2007, inoltre, ha definitivamente assunto il rango di norma primaria dell’ordinamento UE26.

L’art. 49, 1 co., dopo avere affermato il principio classico nullum crimen, nulla poena sine lege, stabilisce che «se, successivamente alla commissione del reato, la legge prevede l’applicazione di una pena più lieve, occorre applicare quest’ultima». La norma de qua, quindi, afferma la regola della lex mitior a fianco della disciplina classica del principio della legalità del diritto penale.

L’orientamento interpretativo della CGUE sull’art. 49 della Carta segue ampiamente la prassi della Corte EDU. L’art. 6, par. 3, del Trattato UE sottolinea la centralità della CEDU nella teoria dei diritti umani all’interno dell’ordinamento UE e la stessa Carta di Nizza, come unico riferimento esplicito ad altro strumento internazionale, cita la CEDU, riconoscendone la rilevanza ai fini interpretativi27. Infine, le c.d. «Spiegazioni relative alla Carta dei diritti fondamentali», con riferimento all’art. 49, confermano questo collegamento diretto28.

In assoluta continuità con la giurisprudenza della Corte EDU, l’ambito di applicazione di questa disciplina si lega al solo ‘diritto penale’. La nozione di diritto penale deve partire da una qualificazione del concetto che sia coerente con l’ordinamento dell’UE e, nel caso di specie, con l’art. 49 della Carta. Senza nessuna pretesa di completezza, ma in piena sintonia con la CEDU, quest’espressione nel diritto UE inquadra l’insieme delle norme dell’ordinamento giuridico (nazionale e/o UE) che prevedono e disciplinano l’applicazione di una misura sanzionatoria di carattere giuridico-penale, come conseguenza di un determinato comportamento. Chiaro il riferimento primario al c.d. diritto penale ‘sostanziale’; cioè a quelle norme che definiscono un collegamento tra un comportamento umano e l’applicabilità di una sanzione criminale, sulla base di un assioma verificabile: precetto e sanzione conseguente. Così come accaduto nella prassi della CEDU, la CGUE ha potuto valutare l’applicabilità della lex mitior con riguardo a quelle norme (sia pure processuali) che hanno un impatto sulla determinazione della sanzione penale, non escludendone l’applicabilità per il semplice fatto della originaria natura, ma verificandone i canoni interpretativi ai sensi dell’art. 49 della Carta.

La CGUE ha quindi escluso, ad esempio, che si applicasse la regola della lex mitior con riferimento alle misure sanzionatorie adottate dalla Commissione in caso di violazione della disciplina sulla concorrenza; ha escluso la stessa applicabilità a mutamenti legati alla circolazione delle merci e in particolare sui temi dei dazi alle importazioni e/o con riguardo a misure restrittive lecite alla circolazione delle merci nel mercato interno29. In tutti questi casi, il ragionamento della CGUE è sempre stato analogo: l’esito negativo della qualificazione della fattispecie concreta nella fattispecie astratta in mancanza dei requisiti per inquadrare la stessa come sanzione ‘penale’.

Per converso, ad esempio, la CGUE ha ammesso che si possa inquadrare nella logica operativa della lex mitior un pronunciamento della Corte Costituzionale che, abrogando il regime della prescrizione vigente in un sistema nazionale, avrebbe permesso la prescrizione di reati e quindi l’annullamento di sentenze successive e l’applicazione di misure penali più miti per i procedimenti in corso30. E ancora, sia pure non direttamente in applicazione della lex mitior, la CGUE ha stabilito come anche le sanzioni amministrative, in presenza dei requisiti di cui sopra, possano essere classificate come ‘pene’ ai sensi e per gli effetti della Carta31; concludendo poi solo recentemente per una piena applicabilità della regola della ‘pena in mitius’32: […] l’articolo 49, paragrafo 1, ultima frase, della Carta deve essere interpretato nel senso che esso puo applicarsi a una sanzione amministrativa, di natura penale, inflitta sulla base di una norma che, successivamente all’adozione di tale sanzione, e stata modificata in modo piu favorevole alla persona sanzionata, purche tale modifica rifletta un mutamento di posizione sulla qualificazione penale dei fatti commessi da tale persona o sulla pena da applicare33.

Sempre con riguardo alla lex mitior, la CGUE ha anche avuto modo di confermare gli altri criteri interpretativi emersi nella prassi della CEDU sin dal caso Scoppola: l’applicazione della regola che poggia sulla verifica della successione nel tempo delle leggi penali applicabili alla fattispecie concreta (e della constatazione che la normativa successiva sia più favorevole – in mitius – al reo di quella precedente) e che sola giustifica la deroga al divieto della retroattività della norma penale in quanto in bonam partem; nonché l’esigenza che la verifica si fondi su un controllo in ‘concreto’ del sistema penale nella sua globalità e tale da permettere di verificare la pena che presumibilmente sarebbe applicabile sulla base di una reale corrispondenza tra i fatti, i precetti e la pena da irrorare34.

Come anche nella prassi della CEDU, inoltre, la nozione di sanzione penale e della successione nel tempo delle leggi penali può determinarsi per atti legislativi in senso stretto o da altri atti che comunque legittimamente possono mutare in mitius il sistema previgente35. Tutto va considerato nel contesto del singolo ordinamento nazionale e in riferimento al caso concreto, dipendendo dal rilievo giuridico che l’atto successivo assume in base all’ordinamento a cui si riferisce. Allo stesso tempo, tuttavia, la CGUE mantiene l’approccio formalistico al tema del ‘mutamento’, escludendo che possano generare i presupposti della lex mitior circostanze meramente fattuali o anche di c.d. modifiche ‘mediate’ (cioè prodotto di modifiche che incidono direttamente su altre leggi indirettamente richiamabili ai fini del concreto accertamento del rilievo penale). E così la CGUE, ad esempio, nel noto caso Paoletti ha negato l’applicabilità della lex mitior nei procedimenti a carico di soggetti accusati di immigrazione clandestina di cittadini rumeni a seguito dell’ingresso della Romania nell’UE, precisando che il ‘fatto’ dell’acquisizione della cittadinanza «costituisce una circostanza […] che non è di natura tale da modificare gli elementi costitutivi del reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina»36.

4. Sull’impatto delle c.d. clausole orizzontali della Carta: sui rapporti con altre fonti e la risoluzione dei possibili conflitti

L’applicazione dell’art. 49 della Carta va necessariamente integrata alla luce delle «Disposizioni generali che disciplinano l’interpretazione e l’applicazione della Carta» (titolo VII, artt. 51-54, anche dette clausole orizzontali).

Da una parte, come abbiamo ampiamente sottolineato in precedenza, è chiara l’ispirazione alla Convenzione EDU (e ad altre fonti); dall’altra, il complesso dei diritti umani tutelati dall’ordinamento UE, sin dall’origine (anche nella prassi dei principi generali di diritto), non ha una dimensione assoluta e incondizionata. Essi sono parte del sistema giuridico ‘unionale’ e, in quanto tali, devono coordinarsi con gli altri caratteri fondativi dell’UE. La tutela dei diritti umani si fonda sui Trattati e, quindi, sulla Carta, che ne definisce in modo cogente il contenuto e i limiti applicativi.

Ciò significa che ogni richiamo diretto o indiretto ad altre fonti, e lo stesso contenuto originario della Carta, subiscono naturalmente un processo di ‘integrazione’ irreversibile e totalmente soggetto al controllo esclusivo della CGUE, potendosi determinare conseguenti aggiustamenti applicativi rispetto al dettato originario37. Le c.d. clausole orizzontali della Carta svolgono un ruolo importantissimo in questa direzione, introducendo alcuni correttivi interpretativi che è necessario brevemente passare in rassegna al fine di comprendere a pieno la portata e l’efficacia (nel nostro caso) della lex mitior nell’ordinamento dell’UE38.

Un primo tema interpretativo riguarda il rapporto con le altre fonti che tradizionalmente sono state considerate rilevanti in tema di diritti umani nell’UE. Abbiamo già detto del legame speciale che viene instaurato con la CEDU (art. 52, 3 co.). Un collegamento descritto in termini non troppo diversi viene stabilito anche con riguardo alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri (art. 52, 4 co.) e con le legislazioni e prassi nazionali (art. 52, 6 co.). Manca un corrispondente e chiaro riferimento alle altre fonti internazionali e, tuttavia, questo vuoto si supera facilmente con il dettato dell’art. 53, che, pur trattando il tema in una prospettiva diversa, di cui si dirà a brevissimo, autorizza il confronto della Carta con quelle fonti. Più in generale, la Carta ammette un coordinamento interpretativo con le altre fonti applicabili nello spazio giudiziario europeo sulla base di una regola: il necessario rispetto del livello minimo di tutela previsto nell’ordinamento UE. Il riferimento all’ordinamento UE, quindi, stabilisce l’esistenza di una base di tutela minima che deve ricercarsi partendo dal contenuto della Carta. Ciò premesso, il confronto della Carta con le altre fonti segue una seconda regola: quella della prevalenza del «trattamento più favorevole». L’art. 52, 3 co., afferma quest’ipotesi in rapporto alla CEDU:

Laddove la presente Carta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali, il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta convenzione. La presente disposizione non preclude che il diritto dell’Unione conceda una protezione più estesa.

La norma non include espressamente le tradizioni costituzionali, ma ciò non confuta un orientamento più estensivo. Subito dopo (all’art. 52, 4 co.), infatti, si ribadisce la necessità di interpretazioni coerenti con le tradizioni costituzionali e il confronto con la Carta potrebbe avere una soluzione analoga a quella prevista con riguardo alla CEDU. Allo stesso tempo, inoltre, l’art. 53 ripropone lo stesso ragionamento nella prospettiva opposta, che cioè la Carta autorizzi interpretazioni meno favorevoli, prevedendo che l’eventuale effetto limitativo non potrebbe operare con riguardo alla CEDU, le tradizioni costituzionali e gli strumenti internazionali (norme consuetudinarie, norme convenzionali o norme previste da accordi). La ratio legis è insomma quella di assicurare la protezione più ampia, assimilando la Carta, la CEDU e le tradizioni degli Stati membri sullo stesso piano e garantendo che la soluzione più tutelante debba avere la prevalenza39.

5. Segue. Sul rilievo dei principi di attribuzione e di sussidiarietà

Tutto quanto appena descritto, tuttavia, non significa che l’ordinamento UE considera tali fonti sempre nella loro originaria rilevanza e consistenza. Significa semplicemente che queste fonti sono un punto di partenza per definire la portata e la rilevanza dei diritti umani nell’ordinamento UE, senza mutare la natura sovraordinata dei Trattati e il primato che questi continuano ad avere; e, quindi, senza poterne concludere che tali fonti possano modificare le regole fondamentali sul funzionamento dell’UE.

Questa considerazione ci porta ad affrontare il secondo tema interpretativo che emerge dalle «Disposizioni generali»: che gli standard applicativi della Carta sono soggetti ai limiti delle attribuzioni dell’UE e, in questa prospettiva, al principio di sussidiarietà (art. 51, 1 co.); e che in nessun caso l’applicabilità (tra le altre norme) della lex mitior può modificare l’ambito di applicazione dei Trattati e le attribuzioni dell’UE (art. 51, 2 co.).

Il riferimento alle ‘attribuzioni’ definisce, allo stesso tempo, un obbligo verso la corretta applicazione dell’ordinamento dell’UE (e quindi, ad esempio, anche della lex mitior) e un limite all’ambito oggettivo dello stesso (tra gli altri) art. 49. La CGUE ha avuto più volte modo di precisare che l’applicabilità delle norme previste nella Carta deve preventivamente superare la verifica se nella situazione de qua si sia dentro o fuori le attribuzioni dell’UE40. Solo nel primo caso la disciplina della Carta sarebbe applicabile, costituendo un parametro interpretativo idoneo ad assicurare un corretto bilanciamento delle tutele previste nella Carta all’interno dell’ordinamento UE. Nel caso della lex mitior questo ha fatto concludere la CGUE che l’obbligo dei giudici nel fare rispettare il diritto dell’UE include per i giudici nazionali quello d’applicare correttamente i diritti fondamentali garantiti dalla Carta41, se del caso disapplicando o applicando in modo coerente le norme dei Trattati.

Allo stesso tempo, interrogandosi sulla stessa premessa, e cioè se la questione de qua fosse dentro anche una nozione ampia di attribuzioni dell’UE, la Corte non ha esitato a escludere che si applicasse la tutela fornita dalla Carta in assenza di un collegamento con una base giuridica nei Trattati. In altri termini, e al pari di altri diritti presenti nella Carta, il principio della retroattività della «pena» più favorevole al reo non ha un ambito di applicazione autonomo; non vige ex sé e non costituisce una base giuridica di intervento del diritto UE42.

A mitigare parzialmente questa conclusione, che, a differenza della CEDU, limita l’operatività della lex mitior all’ambito delle attribuzioni dell’UE, si deve citare l’orientamento della CGUE favorevole a riconoscere il requisito della ‘pertinenza’ rispetto alle attribuzioni dell’UE anche quando il collegamento sia indiretto43. Ciò precisando meglio la portata di quanto perentoriamente sottolineato dalla Commissione, nella Comunicazione del 19 ottobre 201044, commentando l’art. 51: «la Carta non si applica alle violazioni di diritti fondamentali che non presentano elementi di collegamento con il diritto dell’Unione».

Si può quindi concludere che, nonostante il richiamo al necessario coordinamento con le attribuzioni dell’UE, questo riferimento debba essere interpretato in modo flessibile, a nostro avviso come una sorta di presunzione ‘relativa’ che esista un legame sino a quando non venga provato il contrario e senza che possa avere alcuna rilevanza la natura ‘verticale’ o ‘orizzontale’ della controversia45.

Non meno importante è poi il richiamo alla «sussidiarietà» e all’impatto che possa avere nella corretta applicazione della Carta e, quindi, della lex mitior. La prima conseguenza è che quando gli Stati agiscono in forza di loro attribuzioni concorrenti (o parallele), essi devono applicare la Carta nei termini previsti dall’ordinamento Ue e coerentemente alla prassi della CGUE. La seconda, e forse più rilevante, conseguenza è che gli Stati hanno la possibilità di utilizzare i propri standard nazionali quando siano presenti normative similari alla Carta o con essa in tutto coerenti (in conformità dell’art. 52 della Carta stessa)46. Quando ciò accade, tuttavia, la CGUE ha precisato che l’applicazione della disciplina nazionale di tutela di diritti umani non deve mai compromettere il livello di tutela offerto dalla Carta e quindi minare il primato, l’unità e l’effettività del diritto dell’UE47. Se però lo standard nazionale di tutela fosse coerente con la Carta, questo potrà avere diretta applicazione e quindi svolgere lo stesso identico ruolo affidato alla Carta dai Trattati48; e ciò sino anche a produrre il risultato che la disciplina nazionale conforme alla Carta potrebbe derogare le norme di diritto UE qualora, nel bilanciamento degli interessi contrapposti, ciò si rendesse necessario alla tutela dei diritti umani stessi49.

6. Segue. Sul carattere assoluto o meno della lex mitior nell’ordinamento UE

Le «Disposizioni generali» stabiliscono una clausola sulle ‘limitazioni’ dei diritti contenuti nella Carta. L’art. 52, 1 co., prevede questa ipotesi in termini generali e senza esclusioni specifiche50. Quando, per altri argomenti sempre legati ai diritti umani, la CGUE analizza il carattere ‘assoluto’ o meno di un diritto in causa, pur riconoscendo l’importanza della prassi CEDU, arriva alla conclusione sul quesito de quo nella sola ottica del diritto UE e sempre affermando la natura (inderogabile o meno) del diritto in causa in relazione alle circostanze specifiche in gioco51. A nostro avviso, quindi, senza sottovalutare la disciplina della CEDU, il dato normativo dell’art. 52 (assai diverso dall’art. 15 della CEDU), in combinato con l’art. 49, non esclude l’eventualità che vi siano limiti all’applicabilità della lex mitior e, quindi, appare opportuno valutare tale ipotesi alla luce del contenuto di questa ‘clausola orizzontale’.

La norma de qua indica i termini della deroga, ammettendola solo se non si produca una frustrazione del contenuto essenziale del diritto derogato e cioè che la deroga sia prevista per legge, sia giustificata (in base al criterio di proporzionalità) da interessi generali riconosciuti dall’UE e sia volta a tutelare diritti e libertà altrui. Le «Spiegazioni relative ai diritti fondamentali», senza prevedere anch’esse eccezioni specifiche, ribadiscono la lettura di questa clausola all’interno dello schema classico della giurisprudenza della CGUE in tema di limiti ai diritti e libertà fondamentali: l’esigenza che vi sia un interesse contrastante meritevole di tutela equivalente (o superiore) ai sensi dell’ordinamento UE; che la limitazione non si configuri come una violazione della sostanza della norma e, quindi, per evitare ciò, che sia ispirata alla proporzionalità52.

A quanto ci consta, la prassi della CGUE non ha ancora espressamente chiarito il carattere ‘assoluto’ della norma de qua. E tuttavia, più recentemente53, con riguardo alla regola della retroattività della pena in bonam partem, ha avuto modo di confrontarsi indirettamente sulla questione in esame. Si doveva giudicare della possibile estensione retroattiva in mitius di alcuni pronunciamenti della Corte Costituzionale rumena (tra il 2018 e il 2022), che avevano dichiarato illegittima la disciplina sul regime della prescrizione di alcuni reati finanziari (che aveva reso inapplicabile ogni tipo di provvedimento interruttivo), di fatto annullando molti procedimenti nazionali (alcuni già conclusi) con effetti negativi anche sul bilancio UE. Affrontando il tema nell’ottica che adesso ci interessa, la Corte è chiamata a stabilire se gli effetti in mitius fossero applicabili anche ad atti interruttivi anteriori a quello della data della sentenza della Corte Costituzionale (qualificata dalla CGUE come un mutamento idoneo ai fini della pena in bonam partem). Se per i procedimenti successivi al 2018, anche con sentenza passata in giudicato, la Corte ammette la prevalenza degli effetti in mitius; nel caso di atti interruttivi anteriori al 2018, essa nega l’applicabilità dei medesimi effetti in mitius, giustificando tale conclusione con il contrasto insanabile che si genererebbe rispetto al principio generale di certezza del diritto (e quindi con la prevedibilità, determinazione ed effettività della legge penale), che è parte essenziale del valore ‘stato di diritto’ regolato dall’art. 2 TUE.

In attesa di pronunciamenti che confermino magari in modo più diretto l’orientamento in esame, a noi pare che non si possa sostenere la natura assoluta della lex mitior nell’ordinamento dell’UE. È pur vero che questo è un carattere attribuibile all’art. 7 della CEDU e che ciò potrebbe anche assumersi dalla regola del ‘trattamento più favorevole’ previsto da altre norme c.d. ‘orizzontali’. Tuttavia, a nostro avviso, quest’ultima regola riguarda unicamente il contenuto della norma in esame, senza che questo possa pregiudicare la rilevanza delle altre norme, come quella dell’art. 51 della Carta, che ne modificano la portata e l’efficacia rispetto alla prassi della CEDU.

7. Segue. Sulla natura di diritto avente efficacia diretta

Sempre con riferimento alle «Disposizioni generali», infine, è necessario soffermarci su un ulteriore (ultimo) argomento interpretativo. L’art. 52, 5 co., sulla base del contenuto delle norme della Carta, prevede la distinzione tra ‘principi’ e ‘diritti’54. Come si ricava dalle «Spiegazioni relative ai diritti fondamentali»55, i primi sarebbero ‘osservati’; mentre solo i diritti dovrebbero essere ‘rispettati’. La distinzione non è di poco conto perché i principi (pur dovendo essere osservati nell’esercizio delle competenze) entrano in gioco solo in via interpretativa (similmente alla categoria dei principi interposti) per verificare la legittimità della misura adottata, la sua corretta interpretazione e applicazione. In altri termini, essi rilevano solo quando tali atti vengono interpretati e/o sottoposti a controllo giurisdizionale. L’art. 52, 5 co., infatti, precisa per i soli ‘principi’ la mera possibilità di essere attuati da atti legislativi ed esecutivi (dell’Organizzazione e degli Stati) in applicazione del diritto UE56. Pur non essendo affermato espressamente nella Carta, a noi pare ragionevole concludere che, per opposto, i «diritti» richiedono obbligatoriamente di essere applicati ed entrano in gioco ex sé nell’attuazione del diritto UE, potendo costituire anche un’autonoma base per vere e proprie pretese individuali di fronte a condotte lesive degli stessi.

Al fine di rendere più chiaro il quadro applicativo di questa distinzione, le «Spiegazioni» fanno anche l’elenco dei principi57 e in quest’ultimo non compare l’art. 49, che si deve assumere come una delle norme che, invece, attribuisce dei diritti. Considerato quanto detto sul contenuto della lex mitior, a nostro avviso, una tale qualificazione dovrebbe portare alla conclusione che siamo di fronte a un diritto soggettivo direttamente azionabile e immediatamente efficace, in quanto completo, preciso e incondizionato, sia pure nei limiti applicativi della Carta.

La prassi della CGUE solo recentemente ha confermato direttamente questa caratteristica in relazione alla lex mitior. Ciononostante, tutti i pronunciamenti precedenti che abbiamo potuto analizzare sottolineano come la regola della retroattività della sanzione penale in mitius sia capace di avere un ruolo primario nel bilanciamento che dovesse essere necessario tra l’applicazione di una norma dei Trattati e la regola stessa, riconoscendone una tutela alla stregua di un vero e proprio diritto soggettivo, tanto anche da autorizzare limitazioni degli effetti dei Trattati a suo favore nel pieno rispetto dell’ordinamento dell’UE58.

8. Sull’impatto dell’art. 49 della Carta nell’ordinamento nazionale e, in particolare, nell’ordinamento italiano

Dopo aver analizzato gli elementi distintivi della lex mitior nell’ordinamento UE, risulta opportuno ora esaminare l’impatto che esercita sugli ordinamenti nazionali.

Come ha avuto modo di precisare la CGUE in una prassi oramai costante, l’obbligo di garantire l’efficacia delle norme dei Trattati impone ai giudici nazionali, organi in questo senso ausiliari della CGUE, il necessario rispetto dell’ordinamento dell’UE (ex art. 19 del TUE). Tale obbligo trova altresì fondamento nell’articolo 4 del TUE, il quale prescrive agli Stati membri comportamenti conformi al principio della leale cooperazione. È anche noto che nell’ottica della CGUE, i giudici nazionali dovrebbero assicurare il rispetto dei Trattati (e quindi anche della Carta) disapplicando le norme nazionali che fossero incompatibili (senza avere necessità di ricorrere alle autorità giurisdizionali superiori e/o costituzionalmente investite di questo ruolo) o, in casi di dubbio, procedendo con il ricorso in via pregiudiziale alla stessa CGUE (direttamente o attraverso le Corti Costituzionali dei singoli Paesi). Tutto ciò in forza del generale principio dell’obbligo dell’interpretazione ‘conforme’ che assicura ai giudici nazionali importanti poteri di censura rispetto alle istituzioni nazionali in ogni iniziativa che sia inquadrabile nell’ambito di applicazione dei Trattati. Ovviamente quest’obbligo, ai sensi dello stesso art. 4 TUE, non può fare trascendere il ruolo del giudice nazionale sino a sovvertire gli ordinamenti nazionali.

Tutti questi temi sono ampiamente trattati nella giurisprudenza della CGUE in tema59. La questione che merita un approfondimento particolare in questa sede riguarda il rapporto con le tradizioni costituzionali che non conoscono l’istituto della lex mitior o che lo conoscono ma lo fanno funzionare su presupposti e modalità differenti. Abbiamo già sottolineato che le c.d. clausole orizzontali della Carta prevedono la possibile rilevanza anche di tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri. Tuttavia, dove la regola de qua non fosse presente o fosse prevista, ma con termini meno tutelanti il reo, almeno nell’ambito delle attribuzioni dell’UE, la regola della lex mitior dovrebbe trovare applicazione anche prevalendo su norme di rango costituzionale60. Con la sentenza Taricco61, la CGUE ha chiaramente stabilito questo assunto in generale sul principio della legalità della legge penale, concludendo che, se non siano conciliabili le norme UE e quelle costituzionali, prevale sempre il diritto dell’UE.

Il caso dell’ordinamento italiano è particolarmente esemplificativo e quello dell’applicabilità della lex mitior potrebbe determinare un altro casus belli tra la nostra Corte Costituzionale e la CGUE. Salvo un diverso futuro inquadramento, la clausola dell’applicabilità della lex mitior è disciplinata all’art. 2 c.p., riconoscendone anche un fondamento costituzionale nell’art. 3 della Cost., ma configurandolo come un diritto soggetto a deroghe e, più in generale, assoggettabile a ‘test’ di bilanciamento con altri valori e principi (come quello della economicità dei processi e della certezza delle relazioni già esaurite) che nella prassi prevarrebbero sulla regola de qua62. L’ordinamento italiano, invece, riconosce piena e assoluta tutela costituzionale per la irretroattività della pena in malam partem, all’art. 25 della Cost. Allo stesso tempo, a completare sinteticamente il quadro, in forza dell’art. 117 della Cost., che assicura il rispetto del diritto dell’UE, e quindi anche dell’art. 49 della Carta (che pone sullo stesso piano entrambe le regole riconducibili al principio di legalità del diritto penale), la lex mitior acquisirebbe un valore costituzionalmente autonomo e diverso dal combinato disposto dell’art. 2 c.p. e dell’art. 3 della Cost.

Se è pur vero che con la sentenza Scoppola della Corte EDU si è aperto un dibattito sul diverso rilievo che la lex in mitius assumerebbe in forza dell’art. 7 della CEDU, la Corte Costituzionale ci sembra ancora attribuire (sempre ai sensi dell’art. 117 della Cost.) alla norma de qua il mero valore di un principio interposto; cioè alla stregua di un criterio ermeneutico nell’interpretazione dell’ordinamento italiano e soggetto ai canoni dell’ordinamento nazionale63. Questa soluzione contrasta con la natura attribuita dalla Carta all’art. 49, dove non è ascrivibile tra i c.d. principi, ma è qualificabile quale ‘diritto’ direttamente applicabile nell’ordinamento nazionale.

Lo stesso avvicinamento determinatosi in occasione della c.d. saga Taricco64 e la parziale apertura della Corte Costituzionale alla c.d. ‘regola Taricco’65, non colma la distanza tra le parti. La Corte Costituzionale, infatti, conclude, sottolineando:

L’inapplicabilità della «regola Taricco», secondo quanto riconosciuto dalla sentenza M.A.S., ha la propria fonte non solo nella Costituzione repubblicana, ma nello stesso diritto dell’Unione, sicché […] la violazione del principio di determinatezza in materia penale sbarra la strada senza eccezioni all’ingresso della «regola Taricco» nel nostro ordinamento66.

È l’ordine logico che conduce alla composizione della vicenda che non rassicura su una possibile conciliazione delle due visioni. La CGUE, seguendo una prassi che abbiamo visto in precedenza in merito alla lex mitior, autorizza anche a seguire standard nazionali purché assicurino livelli minimi e non mettano in dubbio il primato dei Trattati, incluso il ruolo della CGUE. La Corte Costituzionale non ammette questo ragionamento e insiste sulla rilevanza primaria della Carta Costituzionale, ponendola in ogni caso (almeno) sullo stesso piano di quello della Carta e comunque continuando a sostenere necessaria un’armonia che parta dall’affermazione delle gerarchie costituzionali previste nell’ordinamento italiano.

Il divario concettuale esistente, quindi, potrebbe riproporre il conflitto nel caso della lex mitior. Il problema non ci sembra tanto riguardare il contenuto e la portata della norma de qua; e neppure esso sembra generarsi dalla sua natura ‘derogabile’ (per altro comune tra ordinamento UE e italiano). È la diversa prospettiva di partenza in relazione alla gestione di possibili conflitti della regola della pena in mitius con altri interessi in gioco che potrebbe ancora alimentare il contrasto tra le due Corti.

Un primo fronte di scontro potrebbe riguardare il limite del «giudicato». Se già la Corte EDU aveva rilevato la criticità di mantenere il limite quando si scontrasse con la retroattività della pena più lieve67, nel contesto della CGUE il limite del giudicato non sarebbe opponibile se non in coerenza con il primato del diritto dell’UE. La CGUE ha avuto modo recentemente di valutare l’impatto della lex mitior con il «giudicato» e, interrogata in via pregiudiziale sugli effetti dell’applicazione della norma de qua, ha affermato la piena legittimità dei giudizi nazionali nel fare rispettare l’effetto in mitius anche quando questo si fosse scontrato con un giudicato68. E se, pure in questo caso, la CGUE ammette la necessità di un bilanciamento con i valori e i principi dell’ordinamento dell’UE (solamente), arrivando alla conclusione che non si potrebbero coprire i giudicati intervenuti in un dato momento anteriore, non fa venire meno la sostanza del rilievo sull’intangibilità del giudicato che perde inevitabilmente il carattere di assolutezza proprio dell’ordinamento costituzionale italiano.

Un secondo possibile scontro potrebbe determinarsi con riguardo all’ambito di applicazione della regola sulla retroattività in mitius della pena. La CGUE prescrive una lettura ‘sostanziale’ dei termini di applicabilità della disciplina in oggetto, seguendo criteri propri dell’ordinamento UE. Lo schema logico prevede il riconoscimento della successione nel tempo di un atto formale (non necessariamente una legge ordinaria) che vada a modificare (anche in modo indiretto) un quadro normativo preesistente (preso nel suo complesso), in cui siano riconoscibili un ‘precetto’ e una ‘sanzione’ (sostanzialmente) penale, perché orientata alla tutela di interessi pubblici, alla riparazione del danno del bene tutelato e alla deterrenza verso la reiterazione. In questa prospettiva, come abbiamo sottolineato in precedenza, aree che potrebbero introdurre ampi spazi applicativi in base all’orientamento della CGUE sono quelle delle sanzioni amministrative e tributarie. Anche rispetto a queste ipotesi, a nostro avviso, sia la naturale tendenza dei tribunali a procedere per qualificazioni lege fori (che potrebbero porre problemi di ‘classificazione’ dentro l’art. 2 c.p.)69, sia valutazioni diverse sul peso specifico degli interessi da bilanciare per eventuali logiche applicative derogatorie, potrebbero generare un contrasto tra le due Corti70.

Ipotizzare un’ulteriore evoluzione interpretativa della giurisprudenza italiana sulla natura ‘sostanziale’ del paradigma della pena in mitius è probabilmente la conclusione più facile da pronosticare. Non vediamo invece fine al travaglio del primato dell’ordinamento dell’UE e degli effetti su quello italiano. Il problema resta saldamente ancorato ad un equivoco di fondo, quello del ‘primato’, che, come noto, si è generato attraverso una creazione giurisprudenziale della CGUE e che i membri dell’UE non hanno saputo o voluto gestire espressamente nelle riforme dei Trattati e/o dei propri ordinamenti nazionali.

Riferimenti bibliografici

Bernardi, Andrea. 2001. “Art. 7.” In Commentario alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, a cura di Sergio Bartole, Benedetto Conforti, Guido Raimondi, 296 ss. Padova: Cedam.

Cappuccio, Laura. 2018, “L’efficacia diretta orizzontale della Carta dei diritti fondamentali nella decisione Vera Egenberger.” Quaderni costituzionali: 708-10.

Lazzerini, Nicole. 2018. La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. I limiti di applicazione. Milano: FrancoAngeli.

Manes, Vittorio. 2011. “La lunga marcia della convenzione europea ed i nuovi vincoli per l’ordinamento e per il giudice penale interno.” In La convenzione europea dei diritti dell’uomo nell’ordinamento penale italiano, a cura di Vittorio Manes e Valerio Zagrebelsky, 29 ss. Milano: Giuffré.

Mastroianni, Roberto. 2018. “Da Taricco a Bolognesi, passando per le Ceramiche sant’Agostino: il difficile cammino verso una nuova sistemazione del rapporto tra Carte e Corti.” In La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, a cura di Valeria Piccone e Oreste Pollicino, 165 ss. Napoli: Editoriale Scientifica.

Pollicino, Oreste. 2018. “L’efficacia orizzontale dei diritti fondamentali previsti dalla Carta. La giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di digital privacy come osservatorio privilegiato.” In La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, a cura di Valeria Piccone e Oreste Pollicino, 165 ss. Napoli: Editoriale Scientifica.

Scaccianoce, Caterina. 2013. “La retroattività della lex mitior nella lettura della giurisprudenza interna e sovranazionale: quali ricadute sul giudicato penale?” Archivio Penale: 2 ss.

1 Per una conferma di quanto nel testo, si veda CGUE, 21 luglio 2023, causa 107/23, PPU, spec. par. 144 (e i precedenti ivi indicati); CGUE, Ordinanza del 9 gennaio 2024, causa 131/23, CAA e CV, spec. par. 60.

2 Cfr. CGUE, 14 maggio 1974, causa 4/73, Nold, par. 13, dove si fa espresso riferimento ai Patti del 1966 e alla Convenzione EDU.

3 Cfr. CGUE, 3 maggio 2005, causa 387/02; 391/02 e 402/02, Berlusconi, Adelchi e Dell’Utri, parr. 66 ss. spec. 67-69.

4 Si tratta di casi isolati, in cui la CGUE viene sollecitata dall’iniziativa delle parti processuali all’interno di procedimenti in via pregiudiziale tesi a verificare della correttezza dell’applicazione di sanzioni in tema di violazione sulle norme della concorrenza o in merito all’applicazione di dazi doganali. Non deve per altro sorprendere troppo quest’affermazione, considerato anche che la cooperazione in materia penale si è realizzata effettivamente solo a partire dagli anni ’90 del secolo scorso e che l’orientamento sulla lex mitior, come meglio si vedrà, si lega necessariamente a fattispecie che siano inquadrabili dentro il regime delle ‘attribuzioni’ (anche solo concorrenti o parallele) dell’UE. Per alcuni riferimenti si veda Tribunale UE, 12 ottobre 1999, Acme c. Consiglio, T-48/96, par. 24-33, spec. 30 (anche se il Tribunale giunge ad una conclusione negativa in ragione del fatto che la regola si applica solo a sanzioni penali frutto di un procedimento giudiziario e quindi estraneo alle misure antidumping oggetto della richiesta del ricorrente sulla illegittimità di un Regolamento su quest’ultimo tema); e ancora Tribunale UE, T-101/05 e 111/05, 12 dicembre 2007, Basf AG e UCB SA c. Commissione, parr. 224-234 (in questo caso si ammette la rilevanza del principio in esame nell’ordinamento UE, anche se poi non si ritiene applicabile al contesto in oggetto in quanto il nuovo regime sarebbe stato prevedibile dai ricorrenti e quindi in vigore già al momento delle contestazioni – in ossequio alla certezza del diritto – e comunque non si applica alle ammende); oppure Tribunale UE, T-64/02, 29 novembre 2005, Dr Hans Heubach GmbH & Co. KG c. Commissione, par. 201 (dove la Corte deve decidere sulla rilevanza dell’art. 7 CEDU in tema di lex mitior così come assunto dai ricorrenti; i quali contestano la violazione di questa regola con riguardo ancora al tema delle ammende per violazione del regime della concorrenza; e che il Tribunale non riterrà soggette al regime della lex mitior in quanto non aventi i caratteri richiesti dall’ordinamento UE; si veda in particolare par. 206) e dove il Tribunale sancisce: «Occorre ricordare che il principio di irretroattività delle norme penali è un principio comune a tutti gli ordinamenti giuridici degli Stati membri, sancito anche dall’art. 7 della CEDU, e fa parte integrante dei principi generali del diritto di cui il giudice comunitario deve garantire l’osservanza (sentenza della Corte 10 luglio 1984, causa 63/83, Kirk, Racc. pag. 2689, punto 22, e sentenza LR AF 1998/Commissione, cit. supra al punto 27, punto 219)».

5 Uno dei precedenti più (risalenti e) significativi è quello deciso dalla CGUE, 10 luglio 1984, causa C-63/83, Regina c. Kent Kirk, vertente su un rinvio pregiudiziale volto a chiarire l’interpretazione del diritto comunitario in materia di pesca e l’adattamento fattone dal Regno Unito che vietava la pesca nella propria zona costiera entro le dodici miglia alle navi immatricolate in Danimarca. Il Regno Unito aveva adottato una serie di disposizioni penali (c.d. Prohibition of Fishing Order del 1982) a tutela delle proprie prerogative e, sulla base dell’allora ordinamento comunitario, la Corte locale aveva domandato della legittimità della disposizione nazionale con riguardo all’incriminazione del comandante Kirk. Nell’argomentare le sue conclusioni, la CGUE precisava che «…[esso] è un principio comune a tutti gli ordinamenti giuridici degli Stati membri, sancito dall’art. 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali come un diritto fondamentale, che fa parte integrante dei principi generali del diritto di cui la Corte deve garantire l’osservanza».

6 Tale mancanza è il risultato di una precisa scelta da parte degli estensori della Convenzione; infatti, vi erano (e vi sono) differenze tra gli Stati aderenti alla Convenzione circa il riconoscimento e la validità del principio (ciò è ben rappresentato nella dissenting opinion del giudice Nicolaou – condivisa dai giudici Bratza, Lorenzen, Jočiene, Villiger e Sajó) all’interno della sentenza sul caso Scoppola (cfr. Sentenza della Grande Camera della Corte EDU del 17 settembre 2009, n. 10249/03, Scoppola c. Italia). Per la dottrina si veda, tra i molti contributi, Bernardi 2001, 296.

7 Cfr. Corte EDU, Scoppola c. Italia, cit. La sentenza interrompe un orientamento precedente secondo il quale la regola della retroattività della pena più favorevole non sarebbe stata garantita dell’art. 7 della CEDU (pur non impedendola, come assunto nella sentenza della Corte EDU del 27 settembre 1995, G. c. Francia), e quindi restando nell’ambito del margine di apprezzamento dei singoli Stati che non incorrerebbero in una violazione della CEDU in caso di assenza della regola (ciò basato sulla sentenza della Commissione EDU del 6 marzo 1978, n. 7900/77, caso X c. Germania). In tale caso, nel quale il ricorrente era stato condannato a una multa per la violazione del codice sulle imposte nonostante la successiva abrogazione della disposizione interessata, i Giudici di Strasburgo rilevano che «nel caso di specie, una parte dei fatti posti a carico del ricorrente sono stati in qualche misura, oggetto di decriminalizzazione. Nondimeno l’azione del ricorrente, al momento in cui era stata commessa, costituiva un reato secondo il diritto nazionale ai sensi dell’art. 7,1, cosicché il ricorso è manifestamente infondato».… (nello stesso senso la sentenza del 5 dicembre 2000, n. 35574/97, Le Petit c. UK; e la sentenza, 6 marzo 2003, n. 41171/98, Zaprianov c. Bulgaria). Per la dottrina si veda: Manes 2012, 139, che parla di «chiaro overruling».

8 Cfr. Corte EDU, Scoppola c. Italia, cit., par. 108.

9 Cfr. Corte EDU, Scoppola c. Italia, cit., par. 108.

10 Cfr. Corte EDU, Scoppola c. Italia, cit., par. 109.

11 Cfr. Corte EDU, Scoppola c. Italia, cit., parr. 103-105.

12 Cfr. Corte EDU, Scoppola c. Italia, cit., par. 107.

13 Cfr. Corte EDU, Scoppola c. Italia, cit., par. 106.

14 La stessa Corte, infatti, in passato aveva precisato che non sarebbe potere dei giudici di Strasburgo «estrarre dalla Convenzione, attraverso una interpretazione evolutiva, un diritto che non vi è inserito in partenza» (Corte EDU, sentenza del 18 dicembre 1986, n. 9697/82, caso Johnston e altri c. Irlanda, spec. par. 53).

15 Rinviando alla prassi citata nel contributo del Prof. Pisillo Mazzeschi in questo volume, basti qui citare la più recente sentenza del 17 ottobre 2024, n. 71250/16, Cesarano v. Italia, in particolare al par. 61.

16 Si veda sul punto la Corte EDU, caso Cesarano c. Italia, cit., par. 61.

17 Si veda sul punto la vicenda processuale del caso Scoppola. Condannato all’ergastolo con il rito abbreviato per omicidio, tentato omicidio e altri reati minori, sosteneva che lo Stato italiano, in violazione dell’art. 7 CEDU, avesse applicato retroattivamente il disposto del d.l. n. 341/2000 (che interpretava autenticamente l’art. 30 della l. n. 479/1999), disponendo che, in caso di accesso al rito abbreviato, alla pena dell’ergastolo con isolamento diurno si sostituisse la pena dell’ergastolo, e non la reclusione di anni trenta) pur prevedendo esso un trattamento sanzionatorio peggiorativo rispetto a quello previsto al momento dell’accesso al rito abbreviato da parte dell’imputato.

18 Cfr. Corte EDU, sentenza del 12 febbraio 2008, n. 21906/04, Kafkaris c. Cipro, spec. par. 142, di cui si riporta il testo di seguito: «The concept of “penalty” in Article 7 is, like the notions of “civil right and obligations” and “criminal charge” in Article 6 § 1 of the Convention, autonomous in scope. To render the protection afforded by Article 7 effective, the Court must remain free to go behind appearances and assess for itself whether a particular measure amounts in substance to a “penalty” within the meaning of this provision (see Welch v. the United Kingdom, 9 February 1995, § 27, Series A no. 307-A, and Jamil v. France, 8 June 1995, § 30, Series A no. 317-B). The wording of Article 7 § 1, second sentence, indicates that the starting-point in any assessment of the existence of a penalty is whether the measure in question is imposed following conviction for a “criminal offence”. Other factors that may be taken into account as relevant in this connection are the nature and purpose of the measure in question; its characterisation under national law; the procedures involved in the making and implementation of the measure; and its severity (see Welch, cited above, § 28, and Jamil, cited above, § 31). To this end, both the Commission and the Court in their case-law have drawn a distinction between a measure that constitutes in substance a “penalty” and a measure that concerns the “execution” or “enforcement” of the “penalty”. In consequence, where the nature and purpose of a measure relates to the remission of a sentence or a change in a regime for early release, this does not form part of the “penalty” within the meaning of Article 7 (see, inter alia, Hogben, cited above; Hosein v. the United Kingdom, no. 26293/95, Commission decision of 28 February 1996, unreported; Grava, cited above, § 51; and Uttley, cited above). However, in practice, the distinction between the two may not always be clear cut».

19 Cfr. Corte EDU, sentenza del 27 febbraio 1980, n. 6903/75, Deweer c. Belgio, par. 44.

20 Cfr. Corte EDU, sentenza del 15 gennaio 2008, n. 17056, Micallef c. Malta, par. 46.

21 Cfr. Corte EDU, sentenza del 4 marzo 2014, nn. 18640/10, 18663/10, 18668/10 e 18698/10, Grande Stevens e Altri c. Italia, parr. 94-96.

22 Cfr. Corte EDU, caso Cesarano c. Italia, cit., par. 78 e anche par. 87.

23 Cfr. Corte EDU, sentenza dell’8 luglio 1976, n. 5354/72, caso Engel e Altri c. Olanda, spec. parr. 80-85. La gamma delle sanzioni amministrative riconducibili alla stessa logica poi si è arricchita dei casi di sanzioni pecuniarie per eccesso di velocità (Corte EDU, 9 novembre 1999, n. 35260/97, caso Varuzza c. Italia), violazioni della tutela del paesaggio nell’attività edilizia (Corte EDU, 21 marzo 2006, n.70074/01, caso Valico c. Italia), sanzioni amministrative antitrust (Corte EDU, 7 settembre 2007, 43509/08, caso Menarini c. Italia).

24 Cfr. Corte EDU, 9 aprile 2013, n. 40174/08, caso Cecchetti c. San Marino, par. 22 e 23.

25 La constatazione della lex mitior, pertanto, implica un confronto globale del regime punitivo previsto da ciascuna delle leggi penali applicabili al caso concreto dell’autore del reato (il metodo di confronto globale). Il giudice non può effettuare un confronto regola per regola (metodo di confronto differenziato), scegliendo la regola più favorevole di ciascuna delle leggi penali confrontate. La struttura logica di questa impostazione si fonda su due assunzioni: in primo luogo, ogni regime punitivo ha la propria logica e il giudice non può sconvolgere quella logica mescolando diverse regole di diverse leggi penali successive; in secondo luogo, il giudice non può eccedere la funzione del legislatore e creare un nuovo regime punitivo ad hoc, composto da una miscellanea di norme derivanti da diverse leggi penali successive. Sul tema si veda anche Corte EDU, Cesarano c. Italia, cit. parr. 80 ss., spec. par. 83-84.

26 In precedenza, cioè prima dell’inquadramento adottato con il Trattato di Lisbona, la CGUE aveva dichiarato che tale principio derivava dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e, pertanto, doveva essere considerato parte integrante dei principi generali del diritto dell’Unione che il giudice nazionale deve rispettare quando applicava il diritto nazionale: si veda per tutti CGUE, Berlusconi e a., cit., parr. 68 e 69.

27 Il Preambolo della Carta, infatti, precisa: «la presente Carta riafferma […] i diritti derivanti in particolare dalle tradizioni costituzionali […], dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali, […] nonché dalla giurisprudenza […] della Corte europea dei diritti dell’uomo. In tale contesto, la Carta sarà interpretata dai giudici dell’Unione e degli Stati membri tenendo in debito conto le spiegazioni elaborate […] e aggiornate sotto la responsabilità del praesidium della Convenzione europea». L’art. 52, 3 co., della Carta, inoltre, aggiunge che «laddove la presente Carta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali, il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta convenzione». Sul significato e sulla portata di questa disposizione si vedano le considerazioni, infra par. 4 e 5.

28 Cfr. Spiegazioni relative alla Carta dei diritti fondamentali, C-303/17 (2007/C303/02) del 14 dicembre 2007, specialmente con riguardo ai commenti all’art. 49 (a p. 31) e, non meno importante, alla esplicita elencazione dei diritti corrispondenti alla CEDU citata in relazione all’art. 52 (si veda Spiegazioni, cit., p. 34). Anche recentemente, nelle Conclusioni dell’Avvocato Generale (Sánchez-Bordona) relative alla causa 107/23, par. 96, si ribadisce: «Dalle spiegazioni relative alla Carta (articolo 52, paragrafo 3) risulta che il diritto riconosciuto dall’articolo 49 della Carta ha lo stesso significato e la stessa portata di quello garantito dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali».

29 Per il tema della concorrenza, si veda la prassi citata supra, nota 5. Sul regime dei dazi, in relazione alla libera circolazione delle merci ad esempio, si veda CGUE, 6 settembre 2012, Döhler Neuenkirchen GmbH c. Hauptzollamt Oldenburg, causa 262/10, par. 43 e, per considerazioni più ampie, le Conclusioni dell’Avvocato Generale Niilo Jääskinen, par. 57: il regime dei dazi doganali è privo del carattere «sanzionatorio» e ciò in ragione del fatto determinante che il dazio non si lega a una condotta illegittima e non ne costituisce la «sanzione» conseguente).

30 Cfr. CGUE, PPU e altri, cit.; e anche CGUE Ordinanza, 9 gennaio 2024, relativa alla causa 131/23, CAA e altri.

31 Cfr. CGUE, 24 marzo 2021, cause 870 e 871/19, Prefettura di Firenze c. MI e TB, par. 30; CGUE, 4 maggio 2023, causa 97/21, MV-98 c. Nachalnik na otdel «Operativni deynosti» – Sofia v Glavna direktsia «Fiskalen kontrol» pri Tsentralno upravlenie na Natsionalna agentsia za prihodite, spec. parr. 38 ss.; CGUE, 4 maggio 2023, causa 40/21, T.A.C. c. Agenția Națională de Integritate (ANI), spec. parr. 32 ss. (anche se non si occupano espressamente del tema in oggetto, la Corte chiarisce la possibile classificazione della sanzione amministrativa – anche del codice della strada – nell’ambito della ‘pena’ ai sensi dell’ambito di applicazione delle norme della Carta che riguardano le ‘pene’ e la tutela dei soggetti sanzionati).

32 Cfr. CGUE 1 agosto 2025, causa 544/23, T.T. e Baji Trans La Corte, da una parte, conferma l’impianto della prassi della CGUE sulla tema interpretativo della nozione di ‘pena’ ai sensi e per gli effetti dell’art. 49 della Carta e, dall’altra, esclude che si possa generalizzare questo inquadramento affermando il nascere di un principio generale di diritto dell’UE con riguardo alle sanzioni amministrative. L’ambito di applicazione della norma de qua resta quindi circoscritto alla verifica dei cd ‘criteri Engel’ della prassi della Corte EDU (Corte EDU, Engel c, Paesi Bassi, cit.). Ciò non esclude l’applicabilità di standard nazionali più tutelanti (che quindi autorizzino la regola della ‘pena in mitius’ anche alle sanzioni amministrative, ma solo nei limiti in cui non si pregiudichi l’unita, l’effettività e il primato dell’ diritto UE.

33 Cfr. Ibidem, par. 94.

34 Cfr. CGUE, 6 ottobre 2015, causa 218/15, Paoletti e altri, par. 27; CGUE, 7 agosto 2018, causa 115/17, Clergeau e altri, punto 33; e CGUE, PPU e altri, cit., parr. 106-107.

35 La recente giurisprudenza della CGUE, ad esempio, autorizza a considerare come inquadrabili nel meccanismo della lex mitior mutamenti che siano determinati da sentenze della Corte Costituzionale. Si veda al riguardo il caso CGUE, PPU e altri, cit.; e anche CGUE Ordinanza, 9 gennaio 2024, relativa alla causa 131/23, CAA e altri. Nelle pronunce in esame si teorizza la legittimità della condotta dei giudici rumeni che avevano applicato la regola della retroattività in mitius del regime di prescrizione del reato determinato dal 2018 da alcune sentenze della Corte Costituzionale rumena anche se avrebbero cancellato procedimenti per evasione dell’Iva in contrasto con altre norme del diritto dell’UE e nonostante, in alcune ipotesi, l’esistenza di sentenze passate in giudicato.

36 Cfr. CGUE, Paoletti e altri, cit., par. 33.

37 Si spiega così anche una delle ragioni principali che, nonostante l’annunciato ingresso nei Trattati, hanno spinto la CGUE a respingere l’ingresso dell’UE nella stessa Convenzione. Si veda in questo senso CGUE, parere 1/13 del 14 ottobre 2014.

38 Per una più ampia analisi sul tema in esame, si veda Lazzerini 2018, 51 ss.

39 A proposito della ricostruzione nel testo, si vedano le Spiegazioni, cit., con riguardo all’art. 52, 3 co. (p. 33), all’art. 52, 4 co. (p. 34) e all’art. 53 (p. 35). Per la dottrina si veda Lazzerini (2018, 51 ss.).

40 L’argomento è ampiamente consolidato nella prassi della Corte anche in epoca anteriore alla Carta e già con riferimento alla teoria dei diritti umani come principi generali di diritto (solo per citare un precedente, si veda CGUE 13 luglio 1989, causa 5/88, Wachauf, Raccolta, 1989, p. 2609). Con riguardo alla Carta, si vedano ad esempio, CGUE, 30 giugno 2016, causa 205/15, Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Brașov c. Biroul Executorului Judecătoresc Horațiu-Vasile Cruduleci, par. 23; CGUE, 19 novembre 2019, cause 585/18, 624/18 e 625/18, A.K. e altri, par. 78; CGUE, 23 marzo 2023, causa 412/21, Dual Prod SRL c. Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Cluj-Napoca – Comisia regională pentru autorizarea operatorilor de produse supuse accizelor armonizate, par. 22.

41 Cfr. CGUE, 5 dicembre 2017, causa 42/17, M.A.S. e M.B., par. 52: «Tale principio, quale sancito all’articolo 49 della Carta, si impone agli Stati membri quando attuano il diritto dell’Unione, conformemente all’articolo 51, paragrafo 1, della medesima, come avviene allorché essi prevedano, nell’ambito degli obblighi loro imposti dall’articolo 325 TFUE, di infliggere sanzioni penali per i reati in materia di IVA. L’obbligo di garantire l’efficace riscossione delle risorse dell’Unione non può quindi contrastare con tale principio».

42 Pur essendo di fronte a norme di rango primario, queste sono svuotate del potere creativo di ‘attribuzioni’ dell’UE. A quest’ultimo riguardo, già prima di Lisbona, la CGUE aveva precisato che benché il rispetto dei diritti fondamentali che fanno parte integrante dei detti principi generali costituisca un presupposto della legittimità degli atti comunitari, tali diritti non possono di per sé comportare un ampliamento dell’ambito di applicazione delle disposizioni del Trattato oltre i poteri della Comunità (v. ad esempio, per quanto riguarda la portata dell’art. 235 del Trattato CE alla luce del rispetto dei diritti dell’uomo, CGUE, parere 2/94 del 28 marzo 1996, Racc. pag. I-1759, punti 34 e 35). Con Lisbona, nonostante il riconoscimento della Carta al pari dei Trattati, la limitazione in oggetto è rimasta come corollario imprescindibile al principio delle attribuzioni e al primato del diritto dell’UE. La rilevanza e la portata dei diritti umani nell’ordinamento UE deve essere coerente con le attribuzioni, i valori e, soprattutto, gli obiettivi dell’UE. Solo e se all’interno di questo rigido ‘protocollo’ interpretativo, essi giocano un ruolo principale e le Istituzioni, gli organi e gli Stati membri devono rispettarli. Come è noto, infatti, proprio alla base della mancata ratifica della CEDU da parte dell’UE, nonostante l’affermata intenzione di adesione di cui all’art. 6, 2 co., del TUE, esiste (tra altre motivazioni) la necessità di escludere qualsiasi intrusione e/o pericolo che potesse provenire dalla presenza di «presidi» interpretativi diversi (quello della CGUE ‘contro’ quello della Corte EDU) sul primato del diritto dell’UE e della sua necessaria interpretazione uniforme.

43 Cioè anche quando l’oggetto della domanda non verta immediatamente su uno dei diritti previsti nella Carta e/o non sia espressamente controverso nella questione de qua. Una volta stabilito che si tratta di una materia ‘attribuita’ all’Ue, automaticamente, salvo prova contraria, anche la Carta può essere una fonte di riferimento per la definizione della questione in giudizio. Ciò traspare a nostro avviso dalla prassi della Corte quando valuta della legittimità delle situazioni e atti sottopostigli alla luce della Carta: CGUE, 14 ottobre 2010, causa 243/09, Günter Fuß c. Stadt Halle, par. 66; CGUE, C-444/09 e C-456/09; CGUE, 9 novembre 2010, causa 92/09 e 93/09, Volker und Markus Schecke GbR e altri c. Land Hessen, parr. 45 ss.; CGUE, 19 gennaio 2010, causa 555/07, Seda Kücükdeveci c. Swedex GmbH & Co. KG, parr. 23 ss.; spec. parr. 26-27.

44 Sul tema si veda Strategia per un’attuazione effettiva della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, COM (2010) 573 definitivo, punto 1.3, spec. 1.3.3 (Situazioni che esulano dalla Carta), pp. 10-11.

45 Cfr. CGUE, 8 settembre 2011, causa 297 e 298/10, Sabine Hennigs c. Eisenbahn-Bundesamt e altri, parr. 46-51. Sull’efficacia orizzontale dei ‘diritti’ presenti nella Carta, si vedano le considerazioni di Pollicino 2018, 263 ss. (ivi inclusa l’ampia giurisprudenza richiamata).

46 Cfr. CGUE, PPU, cit., par. 110. La Corte precisa che quando, come nel caso di specie, un giudice di uno Stato membro sia chiamato a verificare la conformità ai diritti fondamentali di una disposizione o di un provvedimento nazionale che, in una situazione in cui l’operato degli Stati membri non è del tutto determinato dal diritto dell’Unione, attua tale diritto ai sensi dell’articolo 51, paragrafo 1, della Carta, resta consentito alle autorità e ai giudici nazionali di applicare gli standard nazionali di tutela dei diritti fondamentali, a patto che tale applicazione non comprometta il livello di tutela previsto dalla Carta, come interpretata dalla Corte, né il primato, l’unità e l’effettività del diritto dell’Unione. Ancora sul tema si vedano anche le Conclusioni dell’Avvocato Generale Sánchez-Bordona, par. 100: «Le tradizioni costituzionali degli Stati membri sono in effetti «poco comuni» in relazione al principio della lex mitior. Ci sono paesi che praticamente non conoscono questa garanzia penale fondamentale e altri che le danno una copertura ampia, addirittura costituzionale (Portogallo, Romania, Italia o Spagna, tra gli altri). A mio avviso, la Corte di giustizia dovrebbe stabilire uno standard di tutela autonomo e specifico ai sensi dell’ultima frase dell’articolo 49, paragrafo 1, della Carta, che offra ai suoi destinatari un livello elevato di salvaguardia e non solo una protezione de minimis».

47 Sul punto la giurisprudenza è molto ampia e limitandoci solo ai casi più recenti, con riguardo al tema in esame, si veda CGUE, PPU, cit., par. 110 e 123; CGUE, CAA e CV, cit., par. 80-85.

48 Cfr. CGUE, PPU, cit., par. 112-116 ; CGUE, CAA e CV, par. 81-84.

49 Cfr. CGUE, PPU, cit., par. 11 e 118; CGUE, CAA e CV, par. 82 e 83.

50 Il testo della norma in esame ci sembra sufficientemente chiaro sul punto: «Eventuali limitazioni all’esercizio dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla presente Carta devono essere previste dalla legge e rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libertà. Nel rispetto del principio di proporzionalità, possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui».

51 La prassi della CGUE è molto ampia a tal riguardo. In termini generali si veda la chiara teorizzazione di quanto nel testo che si può riscontrare in CGUE, 12 giugno 2003, causa 112/00, Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge c. Austria, parr. 71 ss.

52 Cfr. Spiegazioni, cit, p. 32 e per la CGUE, 16 aprile 2000, causa 292/97, Kjell Karlsson e Altri, par. 45: «[…] secondo una giurisprudenza costante, restrizioni all’esercizio di questi diritti possono essere operate, in particolare nell’ambito di un’organizzazione comune di mercato, purché tali restrizioni rispondano effettivamente a finalità di interesse generale perseguite dalla Comunità e non si risolvano, considerato lo scopo perseguito, in un intervento sproporzionato ed inammissibile che pregiudicherebbe la stessa sostanza di tali diritti».

53 Cfr. CGUE, PPU, cit., parr. 123 ss.; su temi analoghi anche CGUE, CAA e CV, cit., parr. 36 ss.

54 Già il Preambolo alla Carta (ultimo capoverso), in verità, stabilisce l’esistenza delle categorie dei principi e dei diritti, che poi l’art. 52, 2 co., della Carta precisa meglio nella loro operatività.

55 Cfr. Spiegazioni, cit., p. 35.

56 Si veda CGUE, 15 gennaio 2014, causa 176/12, Association de médiation sociale c. Union locale des syndicats CGT e Altri, spec., par. 36: «…occorre ricordare come risulti da una costante giurisprudenza che i diritti fondamentali garantiti nell’ordinamento giuridico dell’Unione sono destinati ad essere applicati in tutte le situazioni disciplinate dal diritto dell’Unione (v. sentenza del 26 febbraio 2013, Åkerberg Fransson, C-617/10, punto 19). Quindi, poiché la normativa nazionale oggetto del procedimento principale costituisce l’attuazione della direttiva 2002/14, l’articolo 27 della Carta è destinato a trovare applicazione nel procedimento principale. Risulta dunque chiaramente dal tenore letterale dell’articolo 27 della Carta che tale articolo, per produrre pienamente i suoi effetti, deve essere precisato mediante disposizioni del diritto dell’Unione o del diritto nazionale».

57 Cfr. Spiegazioni, cit., p. 35.

58 Sull’argomento, si veda CGUE, T.T., Baji Trans s.r.o, cit., parr. 11-113. Nell’intento di argomentare la situazione in cui non vi sia la possibilità di procedere in modo conforme sulla base della legislazione nazionale, la Corte statuisce che il testo dell’art. 49, par. 1 è formulato in termini chiari, precisi e non subordinati ad alcuna condizione, tanto da avere evidentemente un effetto diretto (si veda par. 111).

59 In tema di lex mitior, si veda CGUE, 17 gennaio 2019, causa 310/16, Dzivev e Altri, par. 33; CGUE, 21 dicembre 2021, causa 357/19, C-379/19, C-547/19, C-811/19 e C-840/19, Euro Box Promotion e Altri, par. 204; CGUE, PPU, cit., par. 100.

60 La prassi della CGUE sul tema è costante e parte dal notissimo precedente deciso da CGUE, 17 dicembre 1970, causa 11/70, Internationale Handelsgesellschaft MBH – Einfuhr - und vorratsstelle fuer getreide und futtermittel, par. 3.

61 Cfr. CGUE, 8 settembre 2015, causa 105/14, Taricco e Altri, conclusioni della sentenza, punto 1: «Una normativa nazionale in materia di prescrizione del reato come quella stabilita dal combinato disposto dell’articolo 160, ultimo comma, del codice penale, come modificato dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, e dell’articolo 161 di tale codice […] idonea a pregiudicare gli obblighi imposti agli Stati membri dall’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE nell’ipotesi in cui detta normativa nazionale impedisca di infliggere sanzioni effettive e dissuasive in un numero considerevole di casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’Unione europea, o in cui preveda, per i casi di frode che ledono gli interessi finanziari dello Stato membro interessato, termini di prescrizione più lunghi di quelli previsti per i casi di frode che ledono gli interessi finanziari dell’Unione europea, circostanze che spetta al giudice nazionale verificare. Il giudice nazionale è tenuto a dare piena efficacia all’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE disapplicando, all’occorrenza, le disposizioni nazionali che abbiano per effetto di impedire allo Stato membro interessato di rispettare gli obblighi impostigli dall’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE.». L’escamotage ermeneutico di cui la Corte si avvale è quello di confermare la precedente sentenza nel contenuto, ovvero che l’art. 325 paragrafi 1 e 2 TFUE imponga comunque al giudice nazionale di disapplicare le norme interna in materia di prescrizione, aggiungendo tuttavia una condizione; ovvero «a meno che una disapplicazione siffatta comporti una violazione del principio di legalità dei reati e delle pene a causa dell’insufficiente determinatezza della legge applicabile, o dell’applicazione retroattiva di una normativa che impone un regime di punibilità più severo di quello vigente al momento della commissione del reato».

62 La Corte Costituzionale ha ricondotto la lex mitior sotto il fondamento del principio dell’uguaglianza e ragionevolezza ai sensi dell’art. 3 della Costituzione. Si ritiene infatti che non sarebbe equo e ragionevole perseguire per una fattispecie di reato che non è più tale (o perché non esiste più come rilevanza penale o perché la pena è stata attenuata). La Corte non ritiene invece che tale principio si possa associare alla norma costituzionale sulla legalità del diritto penale (art. 25). Queste circostanze fanno sì che la posizione della norma sulla retroattività della pena abbia una forza ed efficacia assolutamente diverse rispetto alla Carta e alla CEDU. Primo tra tutti i rilievi possibile, il fatto che la lex mitior nell’ordinamento italiano sarebbe derogabile dal legislatore. Se infatti la regola della irretroattività della pena in malam partem trova un riconoscimento costituzionale nell’art. 25 della Costituzione, se anche i due principi hanno la medesima ratio legis, ovvero garantire spazi di libertà ai singoli, diversa è la protezione accordata e, quindi la «resistenza» rispetto a interessi contrapposti. Il primo ha un carattere di «assolutezza» non suscettibili di bilanciamenti (a parte il diritto UE, come spiega il caso Taricco), il secondo, come dicevamo prima, è soggetto a deroghe: certezza dei rapporti già esauriti (giudicato) ed economia processuale.

63 L’atteggiamento tenuto proprio sul tema oggetto del presente lavoro dalla Corte Costituzionale italiana non sembra lasciare spazio ad equivoci. Già quando ancora la Carta non aveva assunto il rango di norma dei Trattati e prima anche della pronuncia del caso Scoppola, chiamata a definire la legittimità dell’art. 10, 3 co., della l. n. 251/2005 (in tema di termini di prescrizione abbreviati), essa affermava l’applicabilità della lex mitior solo per i procedimenti anteriori all’apertura del dibattimento; estendendola poi qualche anno dopo sino ai procedimenti in Appello, ma escludendo che si potesse intaccare il ‘giudicato’ (Cfr. Corte Cost., 23 novembre 2006, n 393/2006, in Gazz. Uff. 29 dicembre 2006, n. 47, spec. par. 7; Corte Cost., 28 marzo 2008, n. 78/2008, in Gazz. Uff. 02 aprile 2008, n. 15. Per una più ampia ricostruzione si veda Scaccianoce 2013, 3-12; 29-37). Ancora in seguito ai mutamenti accorsi con la sentenza Scoppola e l’inquadramento della Carta tra le fonti primarie dei Trattati, la Corte non ha mutato orientamento: pur riconoscendo, ai sensi dell’art. 117 della Cost., l’emergere di un neo principio di legalità di ordine internazionale, la Corte ha continuato a sostenere la sua assoggettabilità a un bilanciamento con altri principi contrapposti nell’ordinamento nazionale e a una qualificazione che rispetti i canoni e caratteri dell’ordinamento nazionale (Cfr. Corte Cost., 22 luglio 2011, n. 236/2011, in Gazz. Uff. 27 luglio 2011, n. 32; Corte Cost., 7 aprile 2011, n. 113/2011, in Gazz. Uff. 13 aprile 2011, n. 16; Corte cost., 20 luglio 2016, n. 193/2016, in Gazz. Uff. 27 luglio 2016, n. 30; Corte Cost., 7 novembre 2024, 176/2024, in Gazz. Uff. 13 novembre 2024).

64 Cfr. CGUE, 5 dicembre 2017, causa 42/17, M.A.S e M.B. La CGUE, sia pure nel contesto analogo al precedente del caso Taricco e a seguito della richiesta pregiudiziale della Corte Costituzionale italiana (ordinanza n. 24/2017), ripropone l’orientamento del bilanciamento dell’applicabilità dei Trattati (art. 325 TFUE) con la regola della irretroattività in malam partem del diritto penale. La Corte ha anzitutto ribadito che il giudice nazionale è tenuto a disapplicare le disposizioni interne che siano contrarie all’applicazione di sanzioni che tutelino il bilancio dell’UE. La Corte ha però precisato che siffatta disapplicazione deve avvenire nel rispetto dei diritti fondamentali e, in particolare, del principio di legalità. Di conseguenza, qualora per effetto dell’applicazione dell’art. 325 TFUE si arrivasse a determinare una situazione di incertezza sulla determinazione del regime di prescrizione applicabile, il giudice nazionale non sarebbe tenuto a disapplicare la disciplina del codice penale. Tale valutazione, spetta al giudice nazionale.

65 Cfr. Corte Cost., 31 maggio 2018, n. 115/2018, in Gazz. Uff. 06 giugno 2018, n. 23.

66 Cfr. Corte Cost., n. 115/2018, cit., par. 14. Sull’argomento in esame, si vedano le ampie considerazioni di Mastroianni 2018, 165 ss.

67 Cfr. Corte EDU, 12 gennaio 2016, n. 33427/10, Gouarré Patte c. Andorra, par. 28 ss. spec. parr. 34-35.

68 Cfr. CGUE, PPU, cit., par. 110.

69 Solo a fini esemplificativi, limitatamente ai più recenti, si veda in particolare Cass. Civ. Sez. Unite, n. 28316/2024, che deve decidere dell’applicabilità in mitius rispetto a sanzioni disciplinari di carattere deontologico. Si veda inoltre anche Corte Costituzionale, sentenza 20 luglio 2016, n. 193, dove la Corte, rifacendosi anche all’art. 7 della CEDU, in combinato con l’art. 117 della Costituzione, dichiara la non fondatezza della richiesta di incostituzionalità dell’art. 1 della l. n. 689/1981 per violazione della lex mitior in quanto non sarebbe assimilabile a una sanzione penale e quindi inquadrabile nel regime della legalità del diritto penale. E ciò anche se, tuttavia, la Corte poi precisi che non si potrebbe comunque escludere questa natura a priori se la sanzione amministrativa avesse altre caratteristiche (richiamando il precedente Corte EDU, Engel, sentenza 8 giugno 1976, n. 5354/72, par. 80-85).

70 Su questa premessa, ad esempio, sarà molto interessante l’esito del procedimento pregiudiziale alla CGUE è stata chiamata a rispondere (tra altri) al quesito se «se l’articolo 49, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e il principio della lex posterior mitius ivi contenuto debbano essere interpretati nel senso che essi si applicano anche all’irrogazione di sanzioni per illeciti amministrativi qualora, in un primo tempo, la colpevolezza e la pena siano decise non da un’autorità giudiziaria, bensì da un’autorità amministrativa, e tale principio si applichi successivamente anche al sindacato della decisione di tale autorità amministrativa da parte di un giudice amministrativo» (Cfr. CGUE, causa 544/23, domanda del 28 agosto 2023, su cui si veda supra nota 33).

Paolo Venturi, University of Siena, Italy, paolo.venturi2@unisi.it, 0000-0002-3860-5801

Referee List (DOI 10.36253/fup_referee_list)

FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI 10.36253/fup_best_practice)

Paolo Venturi, Sul principio della lex mitior alla prova del diritto dell’Unione europea, © Author(s), CC BY-SA 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-1043-0.06, in Laura Castaldi, Francesco Zini (edited by), Il principio di retroattività della lex mitior, pp. -88, 2026, published by Firenze University Press and USiena PRESS, ISBN 979-12-215-1043-0, DOI 10.36253/979-12-215-1043-0

1. Il punto di partenza: la limitazione nel tempo degli effetti della riforma delle sanzioni

Ringrazio la professoressa Laura Castaldi e l’Università di Siena che, con questo invito, mi hanno consentito di tornare a studiare il tema, a me caro, degli effetti della successione delle norme nel tempo.

Il d.lgs. n. 87 del 2024 recante la revisione del sistema sanzionatorio tributario in attuazione dell’art. 20 della legge delega n. 111 del 2023 per la riforma fiscale ha aggiunto un altro segmento al disegno tracciato (dallo stesso governo) per la risistemazione della materia tributaria, anche in funzione della successiva redazione di testi unici e della futura codificazione.

Un segmento a quanto pare ‘necessario e indispensabile’ per apprezzare la riforma nel suo insieme. O almeno sembra questa, in estrema sintesi, la chiave di lettura suggerita dalla relazione illustrativa di accompagnamento al decreto a giustificazione della scelta legislativa di limitare nel tempo l’efficacia delle previsioni innovative in ambito sanzionatorio.

L’art. 5 (nella versione originaria) dispone infatti che – fatto salvo per implicito l’art. 1, che concerne alcune disposizioni comuni alle sanzioni amministrative e penali –

le disposizioni di cui agli articoli 2 [modifiche al d.lgs. n. 471 del 1997], 3 [modifiche al d.lgs. n. 472 del 1997] e 4 [revisione delle sanzioni amministrative in materia di tributi sugli affari, sulla produzione e altri tributi indiretti] si applicano alle violazioni commesse a partire dal 1° settembre 2024.

L’effetto della previsione è essenzialmente quello di disattivare il principio della lex mitior sancito tra le disposizioni generali in materia di sanzioni amministrative per le violazioni di norme tributarie1.

Ma si tratta veramente di una scelta necessitata? A ben vedere, disporre l’irretroattività delle novità introdotte a mitigazione del sistema sanzionatorio amministrativo è frutto della discrezionalità legislativa, in nulla ascrivibile ai principi e ai criteri direttivi della delega che sul punto non hanno previsto alcunché, e costituisce, dunque, esercizio di potere della cui conformità a Costituzione è quantomeno opportuno provare a ragionare2.

Secondo quanto si legge nella citata relazione illustrativa, la ratio della previsione risiederebbe nel fatto che la complessiva revisione del sistema sanzionatorio si inserisce nell’ambito di una più ampia e organica riforma degli istituti sostanziali e procedimentali del diritto tributario in attuazione della citata legge delega. In altri termini sarebbe

proprio alla luce della rinnovata impostazione del rapporto tra amministrazione finanziaria e contribuenti, cui si correla l’introduzione di nuovi principi per la materia e la predisposizione di nuovi istituti giuridici per la gestione del rapporto tributario, che si è reso necessario portare a termine un processo di revisione organica dell’assetto del regime sanzionatorio nell’ordinamento tributario.

Ciò sarebbe avvenuto mediante una rimodulazione delle sanzioni applicabili alle varie tipologie di violazioni e operando una revisione delle procedure applicative e dei principi fondamentali relativi alle sanzioni stesse. Pertanto, nella relazione si conclude che

in questo contesto, proprio il principio di ragionevolezza avrebbe richiesto che il parametro temporale di applicazione delle norme di riforma del sistema sanzionatorio tributario fosse determinato in via unitaria e fosse correlato con quello di applicazione della generalità degli istituti sostanziali e procedimentali oggetto della riforma fiscale e cui la stessa riforma delle sanzioni si accompagna.

A sostegno di tale giustificazione la relazione riporta alcuni stralci della sentenza n. 288 del 2019 della Corte Costituzionale – ortopedicamente estratti da vari punti del considerato in diritto relativo a un contesto decisamente differente – dai quali si ritiene di poter desumere

un insegnamento […] in materia di diritto tributario sostanziale [che] costituisce espressione di principi interpretativi di carattere generale e, come tale, trova applicazione anche in materia di sanzioni amministrative tributarie.

È però il caso di precisare che i passaggi argomentativi della sentenza del 2019 miravano a verificare tutt’altro e più precisamente la presenza nell’ordinamento di misure legislative compensative di natura sostanziale per la determinazione di un tributo di nuova istituzione, coeve alla norma censurata che dovevano perciò essere complessivamente considerate ai fini del vaglio di ragionevolezza intrinseca della norma stessa. Se non si è male inteso, invece, il principio generale che ne vuole trarre la relazione illustrativa sul differente piano delle norme procedimentali sarebbe quello per cui il giudizio di ragionevolezza di norme esito di una revisione di sistema deve avere riguardo all’insieme degli interventi legislativi che hanno complessivamente accompagnato quello di cui si discute. Da qui la relazione illustrativa giunge a concludere che, nella specie, la limitazione degli effetti temporali delle modifiche sanzionatorie sarebbe funzionale ad evitare che le norme sanzionatorie più favorevoli operino in un contesto contraddistinto da valori e interessi del passato diversi da quelli del futuro sistema tributario.

A questo argomento che definirei di asserita «necessità sistematica» di deroga al principio di retroattività della lex mitior, la relazione illustrativa ne aggiunge altri (che non sembrano parimenti decisivi e che saranno ripresi nelle considerazioni conclusive): da un lato, che si tratta di un principio privo di una copertura costituzionale, salvo che per le sanzioni penali o sostanzialmente penali, dall’altro lato, che «l’interesse costituzionalmente protetto all’equilibrio del bilancio pubblico altrimenti pregiudicato dalla retroattività della novella, sarebbe suscettibile di bilanciamento con altri valori costituzionalmente protetti».

E che non si tratti di argomenti decisivi ne è ulteriore prova il fatto che, a poco tempo dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 87 del 2024, lo stesso legislatore è intervenuto a mitigare gli effetti della limitazione temporale con una serie di interventi che fanno vacillare sia la cosiddetta necessità sistematica, che le implicazioni di bilancio.

L’art. 18 del d.lgs. 12 giugno 2025, n. 81 (Disposizioni integrative e correttive in materia di adempimenti tributari, concordato preventivo biennale, giustizia tributaria e sanzioni tributarie) ha aggiunto un’ipotesi di esclusione dalla prescrizione sulla decorrenza. Pertanto, all’esito della riformulazione l’art. 5 ora dispone che «le disposizioni di cui agli articoli 2, 3 ‘a esclusione del comma 1, lettera o)’ e 4 si applicano alle violazioni commesse a partire dal 1° settembre 2024». La lettera o) del primo comma dell’art. 3 del d.lgs. n. 87 del 2024 prevede l’inserimento nel decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 472 dell’art. 17-bis (Definizione agevolata delle sanzioni in caso di autotutela parziale), ai sensi del quale

nei casi di annullamento parziale dell’atto il contribuente può avvalersi degli istituti di definizione agevolata delle sanzioni di cui all’articolo 16 del presente decreto e 15 del decreto legislativo 19 giugno 1997, n. 218, alle medesime condizioni esistenti alla data di notifica dell’atto, purché rinunci al ricorso e l’atto non risulti definitivo. In caso di rinuncia al ricorso le spese del giudizio restano a carico delle parti che le hanno sostenute.

L’effetto dell’esclusione comporta dunque la possibilità di avvalersi anche per il passato (nel caso di atti non ancora definitivi e di contenziosi pendenti) del neo-introdotto istituto dell’autotutela parziale con ripercussione sulle sanzioni, ancorché quantificate in base alla normativa precedentemente in vigore3.

A ciò si aggiunga che lo stesso legislatore (recte governo), che ha scelto di non dare ingresso alla retroattività della lex mitior per ragioni di natura sistematica, continua – nel mentre – a varare misure straordinarie (tra ravvedimento operoso speciale generalizzato e ravvedimento operoso speciale per soggetti ISA aderenti al concordato preventivo biennale, a cui si devono aggiungere anni di stralci automatizzati su quote inesigibili e rottamazioni dei ruoli) tutte finalizzate a definire ‘vicende’ del passato facendo leva, imprescindibilmente, sulla riduzione dell’ammontare delle sanzioni non senza ripercussioni sul bilancio dello Stato (Mastroiacovo 2025).

Tutto ciò è di spunto per una riflessione di carattere più ampio sui limiti alla modulazione degli effetti nel tempo delle norme sanzionatorie tributarie tra diritti e doveri dei contribuenti, per poi rassegnare qualche considerazione conclusiva sulla specifica disposizione dalla quale abbiamo tratto le mosse, ciò in quanto la maggior parte delle disposizioni del d.lgs. n. 87 del 2024 prevede dal 1° settembre 2024 una sanzione più lieve di quella applicabile alle medesime violazioni commesse prima dell’entrata in vigore della novella.

2. La civilizzazione della materia tributaria tra principi e deroghe

Ormai vent’anni fa, in occasione di uno studio sui limiti alla retroattività nel diritto tributario, si era dato atto di una sorta di processo di «civilizzazione» del diritto tributario.

Fin dalla metà degli anni Sessanta la Corte Costituzionale aveva predicato quali fossero i canoni «di civiltà giuridica» senza mai tralasciare di osservare che talvolta questi potevano essere derogati nella materia tributaria, in ragione di un interesse fiscale esito di una costruzione autoritativa del rapporto fisco contribuente. In particolare, con l’entrata in vigore dello Statuto dei diritti del contribuente, ma anche con la progressiva attenzione a istituti – spesso di derivazione comunitaria – come il contraddittorio e la proporzionalità, si era rinnovata l’attenzione all’individuazione dei principi della materia e ai limiti alla loro derogabilità. Si era affermato che

se da un lato l’interprete viene «abituato» – mediante sollecitazioni anche giurisprudenziali – a fare ricorso a questi principi generali, dall’altro, lentamente e non senza contraddizioni il legislatore viene «invitato» ad una coerenza sistematica maggiore, che trova conferma nei recenti tentativi di codificazione e contribuisce – a nostro avviso – a rafforzare il ruolo del principio di ragionevolezza nella risoluzione di questioni di legittimità (Mastroiacovo 2005, 2).

Questa prospettiva appare oggi ancora valida e anzi ancora più stringente proprio in ragione del recente progetto governativo di ristrutturazione del sistema tributario fino al traguardo della codificazione della materia che sembra voler dare maggiore consistenza al nucleo dei principi rispetto ai quali potere – nel tempo – verificare la coerenza e la ragionevolezza degli interventi del legislatore futuro4. Un progetto complesso che – a quanto dichiarato dal viceministro – intende rifondare il rapporto fisco contribuente: una riforma ‘di progresso’, che in quanto tale imporrebbe il canone della retroattività, salvo la tutela dei diritti quesiti. Una riforma nella prospettiva di collaborazione e non più autoritaria5, regolata alla luce della certezza del diritto, della semplificazione e della proporzionalità dell’azione amministrativa e che, in verità, scommette la sua buona riuscita in gran parte proprio sullo ‘sconto’ delle sanzioni tributarie. Uno sconto da intendere in gergo quasi bancario, in ragione dell’anticipazione temporale dell’esercizio delle funzioni amministrative e contenziose mediante un adempimento «spontaneo» del contribuente6.

Ma procediamo con ordine. A ben vedere, nel faticoso percorso di «civilizzazione» del diritto tributario, in ambito sanzionatorio, il legislatore aveva scelto di recepire i principi di legalità, di divieto di ultrattività della sanzione nel caso di abolitio criminis e di retroattività della lex mitior all’art. 3 del d.lgs. n. 472 del 1997 (Del Federico 1993, 19 ss.; 2016, 1421 ss.; Cordeiro Guerra 1996, 150 ss.), ancorché nulla al riguardo disponessero i principi e criteri direttivi della legge relativa delega n. 662 del 1996. Una scelta significativa, che peraltro si collocava oltre il perimetro tracciato dal legislatore stesso per le sanzioni amministrative in genere, posto che l’art. 1 della legge n. 689 del 1981, aveva sancito anche per queste il principio di irretroattività senza tuttavia prevedere quello della retroattività della lex mitior7. Si è trattato di un’importante rivoluzione dei principi ordinanti questo microsistema normativo (Batistoni Ferrara 1999, 11355; 2011, 734; Giovannini 1997, 1196), che relativamente alle sanzioni amministrative tributarie ha portato ad abbracciare definitivamente i canoni fondamentali dell’impianto penalistico in radicale controtendenza rispetto alla normativa previgente formata fin dal 1929 al crisma dell’ultrattività delle leggi finanziarie sanzionatorie sia penali che non.

Ecco allora il cuore delle questioni: occorre individuare i principi e il loro radicamento nel sistema per stabilire i limiti alla loro derogabilità. Come a suo tempo precisato, queste considerazioni comportano un’indagine che investe, da un lato, il piano della vincolatività delle norme sulla produzione normativa e, dall’altro, il piano della sindacabilità delle scelte del legislatore alla luce di una nuova lettura dei parametri di legittimità costituzionale, nonché dei vincoli normativi derivanti dal settore comunitario e internazionale; ciò

muovendo dalla convinzione che si tratti di ambiti teleologicamente convergenti, in quanto la comprovata ricezione a livello politico e culturale di principi generali che disciplinano l’esercizio del potere legislativo determina la rilevanza di questi stessi precetti ai fini di un giudizio di ragionevolezza e di congruenza delle scelte normative operate (Mastroiacovo 2005, 3).

3. Le diverse rationes che presiedono ai principi generali sulla irretroattività e retroattività delle leggi sanzionatorie

Seguendo un ordine gerarchico, la prima (e unica) norma sulla produzione normativa che nel nostro attuale sistema giuridico si impone al legislatore come soglia invalicabile alle limitazioni nel tempo delle disposizioni sanzionatorie è sancita all’art. 25 della Costituzione e dispone che «nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso».

Si tratta del principio della irretroattività della legge penale oggi universalmente riconosciuto dalla maggior parte delle legislazioni, tradizionalmente ricondotto – quanto a ratio – alla traduzione del noto canone nulla poena sine lege.

Non è il principale fuoco di interesse di questo scritto e non vi è dunque spazio per ricostruirne la storia ma pare di rilievo evidenziare che nella particolare ricostruzione effettuata dal Gabba (1884, 268) tale principio deve considerarsi tutt’altro che consolidato nel diritto romano classico pur di ampia ispirazione al cosiddetto diritto comune. Dagli studi condotti dall’Autore, nel secondo dei quattro volumi dedicati alla teoria della retroattività delle leggi emerge che le più esplicite dichiarazioni del principio di irretroattività della legge penale sono rinvenibili nella legislazione rivoluzionaria francese (nella dichiarazione dei diritti dell’uomo e nelle due costituzioni del 25 giugno 1793 e del 5 fruttidoro anno III) e nella costituzione degli Stati Uniti e da lì a seguire in tutti i codici penali d’Europa e, in particolare, l’art. 3 del codice penale italiano del 20 novembre 1859. Ma ciò che più pare di interesse è l’attestazione di come in precedenza e specialmente nel diritto romano di epoca repubblicana «la retroattività delle leggi penali intorno ai delitti evidenti fosse tanto frequente».

A tale conclusione egli perviene attraverso lo studio di alcune fonti, anche tenendo conto delle modalità in cui allora era amministrata la giustizia penale. Poiché questa, a differenza della giustizia civile, era amministrata dal popolo e non già dal magistrato, così che il reo

si doveva aspettare di soffrire quella pena che al momento del giudizio sarebbe stata giudicata proporzionata o, in altri termini, si doveva aspettare che per ogni singolo caso venisse emanata una nuova legge e speciale.

In ragione di questa modalità di esercizio del potere giurisdizionale – sostanzialmente legislativo – poteva accadere piuttosto di frequente che

ogni legge avesse l’aspetto di una giusta ed esatta interpretazione e soddisfazione della giustizia assoluta. […] Ben s’intende che nello apprezzare il valore di un singolo reato si cedeva molte volte alla passione, e molto spesso all’odio del partito politico contrario […] Questa idea, e non già il disconoscimento inconsapevole di uno dei principi più necessari all’ordine civile, fu la causa dell’essere state emanate nell’epoca repubblicana tante leggi penali retroattive (Gabba 1884, II, 283).

Certo ne erano oggetto fattispecie delittuose considerate gravissime e non prevedute da leggi anteriori (come la strage di Clodio, le corruzioni operate da Milone) che necessitavano di pene (innovative) proporzionate alla loro straordinaria gravità. Si trattava di una giustizia dominata esclusivamente da considerazioni di ordine ‘morale’, non contemperata dalle garanzie della certezza del diritto e della prevedibilità della pena, conquiste, dunque, moderne del diritto penale.

Garanzie che, come già detto, il nostro ordinamento, ha introdotto oggi a livello costituzionale solo per la materia penale rispetto a canoni già precedentemente sanciti nel diritto precostituzionale anche per la legge in generale, ad esempio all’art. 11 delle preleggi al codice civile (e prima nelle disposizioni preliminari al codice civile del 1865). È dunque evidente che ci troviamo di fronte a una precisa scelta dell’Assemblea costituente e di questo vi è chiara traccia nella seduta del 15 aprile del 1947 quando venne respinto l’emendamento8 per l’introduzione di una formulazione generale dal seguente tenore: «la legge dispone per l’avvenire, essa non ha efficacia retroattiva nei confronti dei diritti quesiti». La Commissione espresse nettamente il suo parere contrario con argomenti9 che confermano che la modulazione degli effetti nel tempo dell’efficacia di una ‘nuova’ legge può costituire uno strumento efficace per un esercizio ‘giusto’ del potere legislativo intendendo per tale ciò che contingentemente risulta più rispondente ai valori e agli interessi generali.

Si tratta di una prospettiva ben nota al diritto tributario che conta diversi progetti di legge costituzionale per la cristallizzazione del canone della irretroattività in nome della certezza e della prevedibilità dell’imposizione; progetti tutti, ad oggi, fallimentari per ragioni non univocamente riconducibili a un autoritarismo statale per il cosiddetto interesse fiscale, quanto piuttosto per consentire al legislatore una ragionevole attuazione al dovere di concorrere alle pubbliche spese, quale adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale anche attraverso la modulazione temporale degli effetti giuridici.

In altri termini, mutuando la teoria di Gabba (1884, I, 24) in un’epoca costituzionale, potremmo dire che i costituenti hanno ritenuto che sancire rigidamente l’irretroattività della legge non avrebbe consentito al legislatore esercitare con pienezza le sue prerogative di contemperamento della ‘legge del progresso sociale’ e quella ‘del patto sociale’ (che comporta la salvezza dei diritti quesiti).

Per tale ragione, salvo che in ambito penale, la regola dell’irretroattività si impone unicamente all’interprete e il legislatore può derogarla (anche implicitamente solo sul piano logico) con previsioni la cui legittimità sarà rimessa al vaglio della Corte Costituzionale (salvo l’eventuale implicazione delle alte Corti europee o internazionali) che dovrà tenere conto del contesto dei principi generali in cui esse si inseriscono in rapporto di deroga.

Ecco dunque che, sgombrato il campo dalla sussistenza di un limite assoluto a garanzia della irretroattività della legge, il cuore della questione resta il rapporto tra norme e la ragionevolezza della scelta legislativa nella deroga al principio. E da qui discende che – come è noto – vi sono deroghe a principi che costituiscono esse stesse principi generali.

E in particolare, sostanzialmente coeva al principio di irretroattività della legge penale è la sua più importante deroga che si è imposta nel sistema giuridico come regola della retroattività della lex mitior, quale portato a sua volta del principio del favor rei. Questo principio trova ancora oggi la sua regolamentazione in diritto penale ai commi successivi al primo dell’art. 2 del codice penale del 1930 con una disciplina in verità articolata in ragione della diversità delle evenienze possibili come esiti delle modificazioni disciplinari (in particolare differenziando l’ipotesi dell’abolitio criminis). Ciò che qui preme unicamente precisare è che, pur nella previgenza e nella notorietà di questi precetti al tempo della Costituente, l’Assemblea ha ritenuto di non doverne recepire il contenuto a livello costituzionale, anche in questo caso per lasciare margine al legislatore di valutare discrezionalmente la modulazione delle leggi nel tempo soprattutto avuto riguardo al caso delle leggi temporanee o eccezionali.

Dal resoconto della medesima seduta del 15 aprile del 1947 si può leggere che dopo ampio dibattito Giovanni Leone (futuro Presidente della Repubblica) ebbe ad osservare che

per quanto poi attiene al problema della legge più favorevole, io penso, che non sia questa la sede per risolverlo, sia perché questo è un problema di dettaglio, nel quale il legislatore futuro potrebbe anche essere di diverso avviso, senza con questo mancare alla nostra tradizione; sia perché, secondo me, se fosse risolto dovremmo occuparci di una serie di problemi (come quello della successione delle leggi penali eccezionali e temporanee) estranei all’economia di una Carta costituzionale.

Il presidente Tupini espone la proposta della Commissione di

eliminare tutte le questioni che possono insorgere e che hanno avuto largo riflesso nel dibattito nell’Assemblea a proposito dell’applicazione della legge più favorevole, specie in relazione alle leggi eccezionali

e la formulazione viene approvata limitatamente al divieto di retroattività così come è oggi nell’art. 25 Cost.

Seppure quindi il principio della retroattività della lex mitior è da tempo radicato nella nostra cultura giuridica lo è altrettanto l’ulteriore deroga, che costituisce a sua volta un principio, sancita circa le leggi temporanee o eccezionali così che «se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti».

Anche di questi principi non è chiaro individuarne le origini. Gabba imputa a Seeger (1852, 52) il rinvenimento della prima citazione in Riccardo Malumbrano (giureconsulto che visse tra il XIII ed il XIV secolo) riguardo a una questione

insorta a Padova di come si dovesse punire una contravvenzione al divieto del commercio del sale con Venezia, commessa mentre la pena comminata era di 100 lire, che erano state poi ridotte a sole 25 prima del giudizio (Gabba 1884, II, 292).

In verità la prevalente opinione dei giureconsulti fino al XV secolo era che «ogni reato si dovesse punire secondo la legge vigente al tempo in cui fosse stato commesso, non avendo riguardo a legge posteriore la quale avesse accresciuto e diminuito la pena». La giustificazione di tale tesi risiedeva nella certezza del diritto e nella prevedibilità della pena, quale esercizio di diritto positivo, la cui forma e origine doveva essere determinata dal luogo e dal tempo. Tuttavia, il principio della retroattività della lex mitior intorno al quale non si trovarono concordi i giureconsulti italiani dei secoli precedenti, dal XVI secolo in poi ebbe un grande rilievo, fino a prevalere.

Se infatti alla base del principio di irretroattività della legge vi è l’esigenza della certezza e della prevedibilità, anche in tale contesto si fa strada la cosiddetta questione morale per cui occorre che l’ordinamento non punisca o continui a punire per ragioni che nell’ordinamento stesso non sono più considerate valide, poiché «la diversa valutazione, giustificata o ingiustificata, corrisponde a mutamenti di opinioni, giudizi di opportunità, rapporti di forze e di interessi, modo di sentire uomini e cose»10.

Tuttavia, questa medesima esigenza conduce a stabilire un’ulteriore deroga alle precedenti previsioni nel caso in cui si tratti di leggi eccezionali o temporanee perché sono leggi la cui validità è strutturalmente legata ad un evento o un effetto che nasce di per sé circoscritto nel tempo. Pertanto, la disapplicazione del favor rei in questo caso certo risponde all’esigenza di carattere politico di mantenere l’effetto preventivo e deterrente nei confronti dei destinatari, ma anche alla ragione di ordine logico sistematico di non poter estendere un trattamento particolare a fattispecie rispetto alle quali non sussistono le ragioni che hanno condotto il legislatore all’emanazione di una determinata misura. La ratio della previsione della disapplicazione dei principi risiederebbe dunque nei limiti dell’interpretazione della legge eccezionale o temporanea come regolativa di fattispecie ‘esclusive’ così da circoscrivere sul piano della coerenza logico sistematica a esse gli effetti della legge.

A completamento di questo quadro d’insieme per l’individuazione dei principi sulla successione delle norme nel tempo e la loro derogabilità, pare il caso di segnalare che secondo la costante giurisprudenza costituzionale (sentenze n. 63 del 2019, n. 236 del 2011, n. 215 del 2008 e n. 393 del 2006), la regola della retroattività della lex mitior non è riconducibile alla sfera di tutela dell’art. 25, secondo comma, Cost., neanche limitatamente alla materia penale, che sancisce piuttosto il principio di irretroattività apparentemente antinomico. Osserva infatti la Corte che la garanzia della libera autodeterminazione individuale non è posta in discussione dall’applicazione di una norma penale, pur più gravosa di quelle entrate in vigore successivamente, che era comunque in vigore al momento del fatto e ciò

per l’ovvia ragione che, nel caso considerato, la lex mitior sopravviene alla commissione del fatto, al quale l’autore si era liberamente autodeterminato sulla base del pregresso (e per lui meno favorevole) panorama normativo» (sentenza n. 394 del 2006). Cionondimeno, la Corte afferma che «la regola dell’applicazione retroattiva della lex mitior in materia penale – sancita, a livello di legislazione ordinaria, dall’art. 2, secondo, terzo e quarto comma, del codice penale – non è sprovvista di fondamento costituzionale: fondamento che la costante giurisprudenza di questa Corte ravvisa anzitutto nel principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., «che impone, in linea di massima, di equiparare il trattamento sanzionatorio dei medesimi fatti, a prescindere dalla circostanza che essi siano stati commessi prima o dopo l’entrata in vigore della norma che ha disposto l’abolitio criminis o la modifica mitigatrice» (sentenza n. 394 del 2006). Ciò in quanto, in via generale, «non sarebbe ragionevole punire (o continuare a punire più gravemente) una persona per un fatto che, secondo la legge posteriore, chiunque altro può impunemente commettere (o per il quale è prevista una pena più lieve)» (sentenza n. 236 del 2011) (sentenza n. 63 del 2019).

Tuttavia, la riconduzione della retroattività della lex mitior in materia penale all’alveo dell’art. 3 Cost. anziché a quello dell’art. 25, secondo comma, Cost., segna anche il limite della garanzia costituzionale della quale la regola in parola costituisce espressione. Mentre, infatti, l’irretroattività in peius della legge penale costituisce un «valore assoluto e inderogabile», la regola della retroattività in mitius della legge penale medesima «è suscettibile di limitazioni e deroghe legittime sul piano costituzionale, ove sorrette da giustificazioni oggettivamente ragionevoli» (sentenza n. 236 del 2011).

Ma non è tutto. Ad un’analisi più approfondita, anche tenuto conto di un orizzonte delle fonti internazionali, la Corte ha affermato che il valore tutelato da tale principio «può essere sacrificato da una legge ordinaria solo in favore di interessi di analogo rilievo […]. Con la conseguenza che lo scrutinio di costituzionalità ex art. 3 Cost., sulla scelta di derogare alla retroattività di una norma più favorevole al reo deve superare un vaglio positivo di ragionevolezza, non essendo a tal fine sufficiente che la norma derogatoria non sia manifestamente irragionevole» (sentenza n. 393 del 2006).

Da qui la Corte è di recente arrivata a precisare che

la giurisprudenza costituzionale è, in tal modo, giunta ad assegnare al principio della retroattività della lex mitior in materia penale un duplice, e concorrente, fondamento. L’uno – di matrice domestica – riconducibile allo spettro di tutela del principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., nel cui alveo peraltro la sentenza n. 393 del 2006, in epoca immediatamente precedente alle sentenze «gemelle» n. 348 e n. 349 del 2007, aveva già fatto confluire gli obblighi internazionali derivanti dall’art. 15, comma 1, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici e dall’art. 49, paragrafo 1, CDFUE, considerati in quell’occasione come criteri interpretativi (sentenza n. 15 del 1996) delle stesse garanzie costituzionali. L’altro – di origine internazionale, ma avente ora ingresso nel nostro ordinamento attraverso l’art. 117, primo comma, Cost. – riconducibile all’art. 7 CEDU, nella lettura offertane dalla giurisprudenza di Strasburgo (oltre alla sentenza Scoppola, Corte europea dei diritti dell’uomo, decisione 27 aprile 2010, Morabito contro Italia; sentenza 24 gennaio 2012, Mihai Toma contro Romania; sentenza 12 gennaio 2016, Gouarré Patte contro Andorra; sentenza 12 luglio 2016, Ruban contro Ucraina), nonché alle altre norme del diritto internazionale dei diritti umani vincolanti per l’Italia che enunciano il medesimo principio, tra cui gli stessi artt. 15, comma 1, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici e 49, paragrafo 1, CDFUE, quest’ultimo rilevante nel nostro ordinamento anche ai sensi dell’art. 11 Cost. A tale pluralità di basi normative nel testo costituzionale fa, peraltro, da contraltare la comune ratio della garanzia in questione, identificabile in sostanza nel diritto dell’autore del reato a essere giudicato, e se del caso punito, in base all’apprezzamento attuale dell’ordinamento relativo al disvalore del fatto da lui realizzato, anziché in base all’apprezzamento sotteso alla legge in vigore al momento della sua commissione. Comune è altresì il limite della tutela assicurata, assieme, dalla Costituzione e dalle carte internazionali a tale garanzia: tutela che la giurisprudenza di questa Corte ritiene non assoluta, ma aperta a possibili deroghe, purché giustificabili al metro di quel «vaglio positivo di ragionevolezza» richiesto dalla sentenza n. 393 del 2006, in relazione alla necessità di tutelare interessi di rango costituzionale prevalenti rispetto all’interesse individuale in gioco (sentenza n. 63 del 2019).

Tale articolata motivazione, da ultimo confermata dalla sentenza n. 73 del 2026, resta ad oggi espressamente circoscritta alle sanzioni di natura penale e sostanzialmente penale (secondo i cosiddetti criteri Engel) e tuttavia appare difficile sostenere che le argomentazioni che si fondano sul principio di eguaglianza debbano necessariamente rimanere circoscritte in quell’ambito disciplinare. Resta tuttavia evidente che il tema dei limiti alla modulazione degli effetti della legge nel tempo è questione essenzialmente da valutare sotto il profilo del ragionevole esercizio del potere legislativo, cui si aggiunge la necessità di individuare, in bilanciamento, un interesse costituzionalmente protetto.

4. Argomenti contro le giustificazioni addotte dalla relazione illustrativa al decreto attuativo della riforma delle sanzioni

Appare allora indubbio che il legislatore del d.lgs. n. 87 del 2024 interviene in un momento storico in cui i principi generali che presiedono alla materia sanzionatoria tributaria trovano adeguata sintesi per quanto concerne l’ambito penale e sostanzialmente penale nell’art. 25 della Costituzione – in termini assoluti – per il principio di irretroattività della legge e nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, della CGUE e della CEDU – in termini relativi, ma fortemente rafforzati nelle garanzie – per il principio della retroattività della lex mitior. Quanto all’ambito delle sanzioni amministrative non risultano, invece, coperture di rango costituzionale e tuttavia dalla stessa giurisprudenza costituzionale emerge con chiarezza che la retroattività in mitius costituisce un principio in determinati ambiti disciplinari, tra cui, appunto, quello delle sanzioni tributarie. Che la scelta del legislatore di adottare tale principio in determinati ambiti non consente di assumerli di per sé a tertium comparationis di altri ambiti in cui sono state effettuate scelte differenti. Ciò sembra rafforzare la valenza di principio all’interno del microsistema di riferimento che impone di conseguenza, un maggiore rigore nella valutazione degli argomenti che la Corte Costituzionale espone a tutela del canone dell’eguaglianza e rispetto al quale esige in eventuale bilanciamento un interesse generale forte che si imponga anche al di là della mera non manifesta irragionevolezza.

Ecco allora che nell’individuazione dei possibili argomenti contro le giustificazioni addotte dalla relazione illustrativa al decreto attuativo della riforma delle sanzioni sembra opportuno muovere innanzitutto dalla constatazione che il legislatore delegato ha derogato al principio della retroattività della lex mitior disciplinato dall’art. 3 del d.lgs. n. 472 del 1997, confermandolo al tempo stesso come principio generale nell’ambito del medesimo contesto. Una conferma evidentemente reiterata all’art. 2 del testo unico delle sanzioni tributarie amministrative e penali del 5 novembre 2024 n. 173 (efficace dal 1° gennaio 2027) quale corollario del principio di legalità e proporzionalità.

La relazione illustrativa ritiene si tratti di una scelta necessaria per la ragionevolezza stessa della riforma di sistema.

Ebbene, ogni deroga è rimessa alla discrezionalità del legislatore e a poco giova riepilogare (Corasaniti 2024, 1276) le precedenti modifiche di ampio respiro del regime sanzionatorio in occasione delle quali detto canone non è stato derogato. Certo appare invece poco ragionevole addurre una ragione sistematica quasi negli stessi termini che la dottrina penalistica utilizza per giustificare la deroga prevista all’art. 2 del codice penale per le leggi temporanee o eccezionali, individuando cioè ragioni per discriminare le fattispecie in termini differenziali di esclusività. In questo senso la relazione illustrativa cita una serie di precedenti15 relativi ad ipotesi di derogabilità del principio proprio in ragione di mancata omogeneità tra contesti fattuali o normativi.

Non appare significativa l’eccezione per cui potrebbero giovarsi di sanzioni più lievi soggetti che, tuttavia, non hanno fruito dei nuovi moduli consensuali o dei nuovi schemi procedimentali di compliance per l’attuazione dei tributi. L’argomento prova troppo se solo si considera che il regime sanzionatorio più lieve è entrato a regime per tutti e non solo per coloro che si apprestano all’adempimento spontaneo in ragione del rinnovato rapporto col contribuente.

«Il sole sorge sui giusti e sugli ingiusti» (Mt. 5,43-48) e se ‘il sole’ sono le sanzioni più lievi, coloro rispetto ai quali operare la comparazione in termini di ragionevolezza della deroga sono coloro che hanno violato la legge nel passato rispetto a coloro che la violeranno nel futuro. In altri termini il ragionamento della relazione illustrativa tradisce quanto già sopra evidenziato e cioè che le sanzioni non sono più considerate dal legislatore di per sé e in relazione a fattispecie di illecito tra loro chiaramente omogenee (ovverosia in ragione della loro precipua funzione di deterrenza), ma funzionalizzate all’attuazione del tributo.

Ciò trova conferma nella tecnica dello stralcio ortopedico dei passaggi della sentenza n. 288 del 2019 operata nella relazione illustrativa a sostegno di un asserito principio interpretativo di valenza generale. Tale stralcio sembra piuttosto funzionale a teorizzare la costruzione di un sistema complesso in cui tributo, schemi di attuazione e sanzioni convergano unitariamente in una prospettiva unitaria, facendo così scolorire il complesso dei microsistemi interni ai singoli ambiti della materia tributaria presidiati dai propri principi: primo tra tutti quello sanzionatorio. In verità lo scopo dell’argomento utilizzato in sentenza sembra esattamente opposto: finalizzata a individuare un elemento interno al microsistema di determinazione del nuovo tributo e esigerne la relativa coerenza.

Si aggiunge dunque il dubbio se effettivamente a livello sistematico sia giustificabile che un intervento di grande riforma non debba imporsi come ‘legge del progresso’, salvo ovviamente la tutela dei diritti quesiti e che dunque proprio l’art. 3 della Costituzione, declinato nella sua pienezza, imponga un trattamento uniforme di fattispecie. Non solo quindi una questione di ragionevolezza della deroga ma anche di ragionevole discriminazione di fattispecie uniformi. È del resto questo il piano di riflessione che viene in evidenza dall’esame della giurisprudenza costituzionale sul principio della retroattività della lex mitior.

Se dunque è innegabile che il principio di retroattività in mitius è derogabile dal legislatore poiché la modulazione degli effetti nel tempo delle leggi resta – al di fuori della materia penale – una prerogativa imprescindibile dell’atteggiarsi del suo potere16, sarebbe certamente distonico rispetto alle ragioni al fondo della riforma fiscale e al progetto di rifondazione del rapporto fisco contribuente improntato non più sul potere di soggezione ma sul dovere di contribuzione, una deroga che risulti sostanzialmente ‘autoritaria’.

Resta allora da verificare se l’argomento dell’interesse di bilancio opposto in bilanciamento dalla relazione illustrativa sia effettivamente sufficiente a fondare questa discrezionale limitazione temporale della riforma delle sanzioni amministrative.

Avendo a riferimento lo schema argomentativo della citata sentenza n. 193 del 2016 la relazione afferma che nella specie

la scelta del legislatore corrisponde a un interesse pubblico costituzionalmente protetto e suscettibile di bilanciamento e prevalenza rispetto a quello del singolo a vedersi retroattivamente applicata una sanzione inferiore.

Viene precisato che le sanzioni irrogate o da irrogare a fronte di violazioni commesse prima dell’entrata in vigore della riforma sono contabilizzate nel bilancio dello Stato come risultati della lotta all’evasione e che dunque l’applicazione retroattiva della lex mitior genererebbe gravi perdite in relazione a somme già contabilizzate al bilancio dello Stato. Da qui si conclude che l’unica possibilità per ovviare alla sopravvenienza passiva sarebbe quella di «drenare risorse dalla fiscalità generale, così da addebitare alla generalità dei contribuenti il costo di violazioni consumate all’interno di un sistema ordinamentale» diverso.

A rileggere questi passaggi viene spontaneo chiedersi se in effetti ciò che viene lamentato come possibile vulnus alla generalità dei contribuenti sia in effetti esattamente ciò che accade ordinariamente per effetto del funzionamento del sistema tributario che è strutturalmente a carico della generalità dei contribuenti e per tale ragione risente di ogni scelta compiuta dal legislatore.

L’effetto asistematico lamentato dalla relazione illustrativa è certamente il medesimo prodotto da scelte legislative a fattispecie esclusive, già sopra ricordate, quali ad esempio ravvedimenti operosi speciali, stralci automatizzati, rottamazioni dei ruoli. Si tratta comunque di misure che riducono le entrate al bilancio dello Stato: talvolta in termini di imposte e sempre in termini di sanzioni già contabilizzate per violazioni già commesse e pretese già notificate.

È di questi giorni la notizia che si è in procinto di varare una norma di legge per cancellare dal bilancio dello Stato – con evidenti sopravvenienze passive – 408,47 miliardi di euro di tributi non riscossi perché probabilmente non più esigibili: a nulla sono valse leggi speciali sulla riscossione e proroghe di stralci e di rottamazioni, anch’essi gravanti sul bilancio dello Stato quantomeno relativamente all’ammontare delle sanzioni. Viene allora il dubbio che una ragione per la quale l’art. 5 del d.lgs. n. 87 del 2024 ha derogato al principio della lex mitior è perché al contempo si è provveduto a prorogare la rottamazione dei ruoli, introdurre il ravvedimento operoso speciale per gli Isa, consentire l’accesso retroattivo al nuovo istituto dell’autotutela parziale, eccetera e che dunque una giustificazione della deroga fondata sull’art. 81 Cost. appare tutt’altro che dirimente17.

Del resto, anche di recente la stessa Corte Costituzionale nella sentenza n. 111 del 2024 ha affermato chiaramente che

il «necessario bilanciamento di interessi fra esigenze finanziarie della collettività e tutela delle ragioni del contribuente» (sentenza n. 73 del 1996), cui, soprattutto in passato, si è fatto spesso riferimento, non può sistematicamente risolversi a favore delle prime, perché anche nella materia tributaria e persino quando, in momenti particolari, siano implicate straordinarie e preminenti esigenze della collettività, questa Corte è chiamata comunque ad assicurare, nella valutazione del bilanciamento operato dal legislatore, quanto meno il rispetto di una soglia essenziale di non manifesta irragionevolezza, oltre la quale lo stesso dovere tributario finirebbe per smarrire la propria giustificazione in termini di solidarietà, risolvendosi invece nella prospettiva della mera soggezione al potere statale.

E ciò va sistematizzato con quanto precisato dalla stessa Corte Costituzionale, in termini generali, nella sentenza n. 121 del 2025 ovverosia che «il principio dell’obbligo della copertura finanziaria delle spese espresso nell’art. 81 Cost., […] impone un preciso vincolo non al giudice, ma al legislatore e opera per ogni legge, inclusa la legge di bilancio, traducendosi nell’obbligo di predisporre, all’atto dell’approvazione delle norme, anche i mezzi per fronteggiare gli oneri che ne derivano». Pertanto, se è vero che le entrate reperite mediante i tributi concorrono (per il tramite delle decisioni sulla spesa pubblica) al finanziamento dei diritti (e che dunque è doveroso che lo Stato vigili anche su un’attuazione corretta ed efficace anche presidiata dalle sanzioni) ciò non limita di per sé la discrezionalità del legislatore, ma semmai impone allo stesso di intervenire con misure compensative adeguate.

Se fosse davvero possibile verificare l’incidenza diretta sulle singole voci, proprio la natura delle prestazioni e dei diritti menzionati in via esemplificativa dalla Cassazione osterebbe alla possibilità che gli stessi siano valutati in bilanciamento con altri, quanto meno relativamente al

nucleo minimo del diritto [che] è un limite derivante dalla Costituzione e va garantito […], anche nei confronti della legge statale, a prescindere da considerazioni di ordine finanziario: [è] la garanzia dei diritti incomprimibili ad incidere sul bilancio, e non l’equilibrio di questo a condizionarne la doverosa erogazione (sentenza n. 275 del 2016 [...] (Corte cost. n. 192 del 2024).

In questa prospettiva, infatti, tali diritti non potrebbero essere pregiudicati in modo assoluto e non potrebbero essere intaccati neanche da un’eventuale riforma retroattiva delle sanzioni.

A ciò si aggiunga che se il principio della retroattività della lex mitior, così come ricondotto all’art. 49 CDFUE e agli artt. 6 e 7 CEDU, costituisce oggi un principio generale del diritto dell’Unione derivante dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri ed è, pertanto, parte del diritto primario dell’Unione tutelato al pari delle libertà fondamentali incomprimibili, non sembra che a tale cospetto si possa validamente opporre come controlimite la circostanza che l’applicazione in mitius possa determinare effetti finanziari incidenti sull’equilibrio di bilancio di uno Stato da cui possano derivare l’istituzione di nuovi tributi o l’aggravio di tributi esistenti reperibili presso la fiscalità generale (CGUE, 12 maggio 2019, causa C-235/17, Commissione c. Ungheria, par. 121); in questo caso, infatti, sarebbe lo stesso principio della lex mitior a mostrarsi resistente in senso assoluto al bilanciamento.

Appare allora significativo segnalare che, da ultimo, la Corte Costituzionale con la sentenza n. 73 del 2026 ha stabilito che una norma sanzionatoria (nel presupposto interpretativo del rimettente della natura punitiva della sanzione amministrativa, nella specie l’art. 1, comma 1097, della legge n. 205 del 2017), non prevedendo l’applicazione retroattiva della più favorevole disciplina dettata (in tema di violazione dell’obbligo del certificato di agibilità per i lavoratori dello spettacolo) vìola gli artt. 3 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 7 CEDU e all’art. 49, paragrafo 1, CDFUE. La sentenza ha chiarito, in via preliminare, che, in tema di sanzioni amministrative di carattere punitivo-afflittivo, il giudice comune non può applicare direttamente la legge sopravvenuta più favorevole in assenza di una disciplina transitoria, ma è tenuto a sollevare questione di legittimità costituzionale, la quale, attraverso un sindacato accentrato, deve verificare se la mancata previsione della retroattività della lex mitior sia compatibile con i parametri costituzionali.

Quanto al merito, si conclude che, una volta dimostrata la predetta natura punitiva, secondo i cd. criteri Engel, il principio della lex mitior non può essere bilanciato con altri principi dell’ordinamento neanche quelli incidenti sui profili di rilevanza economica.

Tuttavia la stessa sentenza al punto 14.2.3. precisa che «[n]el caso in esame, inoltre, non si è al cospetto di una “revisione dell’intero sistema sanzionatorio» di un ampio settore dell’ordinamento” (Corte di cassazione, sezione tributaria, sentenza 19 gennaio 2025, n. 1274), né di una sanzione che, per il suo vasto ambito applicativo, possa avere un’ingente incidenza sugli interessi finanziari dello Stato, ove venisse meno per il passato».

Tali precisazioni effettivamente sembrano circoscrivere l’ampiezza delle affermazioni di principio sul favor rei contenute nella sentenza n. 73 del 2026 nell’evenienza di future possibili rimessioni di questioni di legittimità costituzionale con le caratteristiche appena citate e che ben sembrerebbero attagliarsi proprio all’art. 5 del d.lgs. n. 87 d.lgs. n. 87 del 2024.

Resta il dato innegabile che la modulazione degli effetti nel tempo delle norme è da sempre prerogativa del potere legislativo che ben potrà valutare anche la cosiddetta questione morale attraverso la retroattività della lex mitior. Tuttavia, l’evoluzione del sistema giuridico e il consolidarsi della giurisprudenza delle alte corti nazionali e internazionali ha corroborato il perimetro dei principi attraverso i quali vagliare la legittimità delle scelte del legislatore.

Tale perimetro è anche in questi giorni ripercorso in tutta la sua estensione nelle numerose questioni pendenti in cui si cerca la strada per un ‘giudice a Berlino’. Una strada che, dopo quanto incidentalmente precisato dalla citata sentenza n. 73 del 2026 e dall’articolata sentenza di Cassazione n. 1274 del 2025 (che ha respinto la richiesta del pubblico ministero per la rimessione dello scrutinio dell’art. 5 del d.lgs. n. 87 del 2024 alla Corte Costituzionale), potrebbe anche deviare verso Strasburgo davanti alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo per la difesa dei diritti fondamentali dei contribuenti.

Nell’attesa, occorre segnalare che la sentenza n. 2888 del 2026 della CGT di primo grado di Roma ha disapplicato l’art. 5 del d.lgs. n. 87 del 2024, in quanto derogatorio del principio del favor rei e lesivo dell’art. 49, par. 1, della Carta di Nizza (così come interpretato dalla Corte di giustizia dell’Unione europea). Per l’effetto, l’ufficio dell’agenzia delle entrate ha proceduto al ricalcolo di quanto dovuto sulla base delle sanzioni, appunto più favorevoli, introdotte dal d.lgs. n. 87 del 2024.

La CGT di Roma ha deciso in tal senso nel presupposto che il principio del favor rei, come sancito nella Carta di Nizza e come interpretato dalla giurisprudenza della CGUE, è applicabile anche alle sanzioni amministrative tributarie afflittive e di natura sostanzialmente penale. In sostanza la CGT, ritenendo di non poter procedere a un’interpretazione della norma nazionale in modo conforme alle prescrizioni del diritto dell’Unione, non ha ritenuto di sollevare la questione di legittimità costituzionale, considerando prioritario il principio del primato che impone al giudice nazionale incaricato di applicare la norma, nell’ambito della propria competenza, di disapplicare qualsiasi norma del diritto nazionale contraria alle disposizioni del diritto dell’Unione che hanno effetto diretto.

Certo si tratta di una decisione con efficacia solo nel caso concreto, priva di quella valenza erga omnes tipica di una pronuncia di accoglimento della Corte Costituzionale o di un’altra alta Corte.

Riferimenti bibliografici

Basilavecchia, Massimo. 2024. “Testi Unici della riforma fiscale vs Codice tributario: qualche considerazione va fatta.” Quotidiano Ipsoa.

Batistoni Ferrara, Franco. 1999. “Il nuovo sistema sanzionatorio. Principi generali (legalità, favor rei, imputabilità, colpevolezza, cause di non punibilità).” Fisco: 11355.

Batistoni Ferrara, Franco. 2011. “Commento all’art. 3, d.lgs. n. 472 del 1997.” In Commentario breve alle leggi tributarie. Tomo II – Accertamento e sanzioni, a cura di Gaspare Falsitta, Augusto Fantozzi, Giovanni Marongiu, e Francesco Moschetti, 734. Padova: Cedam.

Corasaniti, Giuseppe. 2024. “Riflessioni critiche sulla deroga al principio di retroattività della lex mitior nel decreto legislativo recante la revisione del sistema sanzionatorio tributario.” Diritto e pratica tributaria: 1270 ss.

Cordeiro Guerra, Roberto. 1996. Illecito tributario e sanzioni amministrative. Milano: Giuffrè.

Cordeiro Guerra, Roberto. 2023. “Sanzioni amministrative tributarie e principio di proporzionalità.” Rivista trimestrale di diritto tributario: 527 ss. https://www.rivistatrimestraledirittotributario.it/Article/Archive/index_html?ida=493&idn=46&idi=-1&idu=-1 (2026-05-09).

Curato, Giuseppe. 1929. “Il contribuente ed il fisco.” Prolusione al Corso libero di scienza delle finanze nella Regia Università di Napoli, retro, 159-68.

Del Federico, Lorenzo. 1993. Le sanzioni amministrative nel diritto tributario, Milano: Giuffrè.

Del Federico, Lorenzo. 2016. “Il principio di legalità.” In Trattato di diritto sanzionatorio tributario, a cura di Alessandro Giovannini, Alberto Di Martino, e Enrico Marzaduri, 1421 ss. Milano: Giuffrè.

Fedele, Andrea. 2024. “Testi unici e codificazione nella legge delega.” In L’attuazione della riforma tributaria, a cura di Maurizio Logozzo, 77 ss. Pisa: ETS.

Gabba, Carlo Francesco. 1884. Teoria della retroattività delle leggi, vol. I-II. Torino: Giappichelli.

Gallo, Marcello. 1999. Appunti di diritto penale, vol. I, La legge penale. Torino: Giappichelli.

Giovanardi, Andrea. 2024. “Testi unici e codice tributario, una strada da percorrere con convinta determinazione.” Quotidiano Ipsoa.

Giovannini, Alessandro. 1997. “Sui principi del nuovo sistema sanzionatorio non penale in materia tributaria.” Diritto e pratica tributaria: 1196.

Giovannini, Alessandro. 2024. “I nuovi principi del sistema punitivo tributario: proporzionalità e identità del fatto materiale.” Rivista di diritto tributario I, 392 ss.

Griziotti, Benvenuto. 1929. “La trasformazione delle finanze pubbliche nello Stato Corporativo fascista.” Il diritto del lavoro I, 712-7.

Jarach, Dino. 1938. “Il progetto di codificazione dell’imposta sul reddito in Inghilterra.” Rivista di diritto finanziario e scienza delle finanze I, 154.

Mastroiacovo, Valeria. 2005. I limiti alla retroattività nel diritto tributario. Milano: Giuffrè.

Mastroiacovo, Valeria. 2020. “Il diritto tributario alla prova del regime tra urgenze di guerra e ambizioni di sistema.” In La costruzione della “legalità” fascista negli anni Trenta, a cura di Italo Birocchi, Giovanni Chiodi, e Mauro Grondona, 141-176. RomaTrE-Press.

Mastroiacovo, Valeria. 2023. “Procedimenti accertativi e nuovo rapporto tra Fisco e contribuente nella legge delega di riforma tributaria.” Rassegna Tributaria: 479 ss.

Mastroiacovo, Valeria. 2024. “Testi unici, codice tributario e technological management: prospettive di un sistema strutturalmente intricato.” Rassegna Tributaria: 535.

Mastroiacovo, Valeria. 2025. “Il cambio di passo nella riscossione va oltre gli interventi emergenziali.” I focus del sole 24 ore: 6.

Ronco, Stefano Maria. 2017. “Lex mitior e sanzioni amministrative tributarie.” Rassegna tributaria: 148 ss.

Salvati, Adriana. 2023. “Lineamenti definitori del principio di proporzionalità delle sanzioni”, Rivista di diritto tributario. https://www.rivistadirittotributario.it/2023/03/21/lineamenti-definitori-del-principio-di-proporzionalita-delle-sanzioni/ (2026-05-09).

Seeger, Hermann. 1852. Uber die ruckwirkende Kraft neuer Strafgesetze. Tubinga: Verlag der H. Laupp.

Stella Richter Mario, Pietro Nuvolone, Enrico Capaccioli, e Giovanni Marongiu. 1979. Le sanzioni in materia tributaria. Milano: Giuffrè.

Uckmar, Antonio. 1928. “Verso una revisione corporativa della pubblica finanza.” Il diritto del lavoro I: 664- 70.

Uckmar, Antonio. 1929. “Riforme tributarie e Stato corporativo.” Diritto e pratica tributaria I: 36-9.

1 Per un’esauriente disamina delle implicazioni del principio si rinvia a Ronco (2017, 148 ss.). Per agevolare il lettore si riporta il contenuto dell’art. 3 del d.lgs. n. 472 del 1997 che dispone: «1. Nessuno può essere assoggettato a sanzioni se non in forza di una legge entrata in vigore prima della commissione della violazione. 2. Salvo diversa previsione di legge, nessuno può essere assoggettato a sanzioni per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce violazione punibile. Se la sanzione è già stata irrogata con provvedimento definitivo il debito residuo si estingue, ma non è ammessa ripetizione di quanto pagato. 3. Se la legge in vigore al momento in cui è stata commessa la violazione e le leggi posteriori stabiliscono sanzioni di entità diversa, si applica la legge più favorevole, salvo che il provvedimento di irrogazione sia divenuto definitivo». In attuazione dei principi della legge delega n. 111 del 2023 è stato aggiunto un ultimo comma 3-bis che recita: «La disciplina delle violazioni e sanzioni tributarie è improntata ai principi di proporzionalità e di offensività» e la rubrica dell’articolo è stata modificata in «Principi di legalità e proporzionalità». A tal riguardo è bene ricordare che la Corte Costituzionale con la sentenza n. 46 del 2023 aveva fornito un’interpretazione costituzionalmente orientata della disciplina sollecitando una rivalutazione del principio di proporzionalità nell’applicazione delle sanzioni.

2 Per considerazioni a sostegno dell’illegittimità costituzionale dell’art. 5 del d.lgs. n. 87 del 2024 si rinvia a Corasaniti (2024, 1270 ss.).

3 Si tratta di un intervento che mira ad attribuire una base normativa a quanto l’Agenzia delle entrate aveva ritenuto (in modo non pienamente convincente) di poter concludere già in via interpretativa nella circolare 21/E/2024. Ed infatti, l’art. 17-bis aveva reintrodotto, a determinate condizioni, la possibilità per il contribuente – prima prevista dall’abrogato art. 2-quater, comma 1-sexies, del d.l. n. 564 del 1994 – di avvalersi degli istituiti di definizione agevolata delle sanzioni a seguito della notifica di un provvedimento di autotutela parziale. L’Agenzia, nella citata circolare, facendo leva su un passaggio della relazione illustrativa al decreto attuativo n. 87 del 2024 che si esprimeva in termini di «ripristino del beneficio» aveva ritenuto di concludere che «coerentemente con la ricordata finalità di ripristinare un beneficio (i.e. la definizione agevolata delle sanzioni) già previsto, a favore del contribuente, dall’abrogata disciplina in materia di autotutela, si ritiene che la definizione agevolata delle sanzioni disciplinata dall’articolo 17-bis sia applicabile, alle condizioni ivi previste, anche ai provvedimenti di autotutela parziale emessi dopo l’abrogazione dell’articolo 2-quater del decreto-legge n. 564 del 1994 (18 gennaio 2024)».

4 Per considerazioni di sistema si rinvia a Fedele (2024, 77 ss.); Mastroiacovo (2024, 535); Giovanardi (2024); Basilavecchia (2024).

5 È del resto questo il significato che la stessa Corte Costituzionale ha attribuito, di recente, agli interventi normativi di riforma della fase dell’attuazione dei tributi. In particolare nella sentenza n. 137 del 2025, che a conclusione degli argomenti per un’interpretazione costituzionalmente conforme della disciplina sulle preclusioni procedimentali e processuali di cui all’art. 32, comma 4, del d.P.R. n. 600 del 1973 ha precisato che «così ridimensionata e intesa, la norma censurata è idonea a inserirsi nel più ampio contesto dell’evoluzione dei rapporti tra “autorità” e “consenso” e del tentativo di un graduale abbandono, da parte del legislatore tributario italiano, della risalente visione autoritaria del rapporto tra amministrazione finanziaria e contribuente a favore di una progressiva partecipazione di quest’ultimo al procedimento. A partire dalla fine degli anni Novanta, infatti, questa evoluzione ha sancito un progressivo passaggio a un approccio fondato sulla collaborazione. Tale approccio si basa sul presupposto che le relazioni improntate sulla fiducia e sulla collaborazione reciproca siano, in molti casi, più efficaci del ricorso a strumenti autoritari e repressivi».

6 Si tratta di considerazioni critiche già precedentemente svolte e per le quali si rinvia a Mastroiacovo (2023, 479 ss.).

7 Si precisa fin d’ora che la Corte Costituzionale con sentenza n. 193 del 2016 ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale prospettata proprio in riferimento alla mancata previsione dell’applicazione della legge più favorevole agli illeciti amministrativi, ritenendo non decisivo il tertium comparationis individuato tra l’altro nell’art. 3 del d.lgs. n. 472 del 1997 stante la specificità della materia tributaria e riportando in sostanza la questione a «scelte di politica legislativa». Tale sentenza è riportata (in altri stralci) nella relazione illustrativa al d.lgs. n. 87 del 2024 per avvalorare la tesi della discrezionalità del legislatore nel derogare al canone della retroattività in mitius, senza tuttavia contestualizzare la fattispecie su cui la Corte era stata chiamata a pronunciarsi; critico sul punto Corasaniti (2024, 1278).

8 Emendamento presentato da Dominedò (Democrazia cristiana) sostenendo «che in sede costituzionale non si possa rinunciare a dettare una norma la quale rappresenta una conquista della civiltà giuridica, ed essendo già menzionata in sede particolare di singolare importanza, dovrebbe essere logicamente riportata in sede generale alla dignità che le conviene».

9 Per voce del presidente della Commissione Tupini si afferma: «E allora le dico subito che in materia penale la irretroattività della legge è indiscutibile. […] In materia civile però bisogna procedere con estrema cautela. Se l’onorevole Dominedò ha seguito, come non dubito, i lavori recentissimi della Costituente francese, mi potrà dare atto che quei nostri colleghi hanno discusso per varie ore il problema da lui proposto a quest’Assemblea, per concludere in senso negativo. E secondo me hanno fatto bene. Qui stiamo in campo costituzionale, non di legislazione ordinaria. Non c’è dubbio che il principio generale della irretroattività debba guidare tutta la legislazione e tutta l’attività del legislatore; ma quando si verte nel campo del diritto privato non si può trascurare il carattere specifico di mobilità che lo caratterizza e distingue, specie in materia di diritti sociali, di fronte ai quali non dobbiamo né possiamo fin da questo momento cristallizzare o incatenare in formule rigide la necessaria libertà del legislatore futuro, il quale però dovrà usarne con prudenza e col dovuto rispetto, compatibile col bene generale, dei diritti quesiti. Se facessimo diversamente, sottoporremmo tutto l’apparato costituzionale a una vicenda continua di rifacimenti che metterebbero in forse la stessa stabilità della nostra carta fondamentale. Bisogna quindi non impedire in modo assoluto alla legge di interpretare tempestivamente certe esigenze di carattere sociale senza dovere ricorrere a revisioni costituzionali troppo frequenti».

10 Si rinvia per tutti alla compiuta ricostruzione di Gallo (1999, 118).

11 Così Curato (1929, 159-68): «l’individuo non deve concepire lo Stato come un nemico, il contribuente non deve considerare come completamente sciupate le somme che paga al fisco e d’altro canto lo Stato non deve considerare il cittadino come un nemico, il contribuente come un frodatore». A ben vedere, tale pacificazione doveva segnare l’esito naturale della trasposizione nell’ordinamento tributario dei principi dell’ordinamento corporativo, analogamente a quanto teorizzato per l’eliminazione della lotta di classe (tra gli scritti sui rapporti tra la riforma tributaria e il corporativismo precedenti al primo Convegno di studi corporativi tenutosi in Roma nel 1930, si segnalano Uckmar (1928, 664-70; 1929, 36-9); Griziotti (1929, 712-7).

12 Jarach, nel suo scritto sulla codificazione inglese, la definirà «le preleggi penali finanziarie» portandole ad esempio di una valida codificazione di sistema (Jarach 1938, 154).

13 Numerosi nel tempo i casi di deroghe al principio di ultrattività delle leggi penali tributarie; spesso il legislatore ha efficacemente subordinato la possibilità di godere della retroattività della lex mitior alla regolarizzazione delle violazioni commesse per i periodi di imposta alle quali queste si riferivano (si veda ad esempio l’art. 7 del d.l. 16 marzo 1991, n. 83, convertito con modificazioni nella legge 15 maggio 1991, n. 154).

14 Sulla proporzionalità si rinvia per tutti Giovannini (2024, 392 ss.); Salvati (2023); Cordeiro Guerra (2023, 527 ss.).

15 È opportuno precisare che il rifermento alla Corte Costituzionale 22 luglio 2011 n. 32 (ordinanza) riteniamo sia da intendersi in realtà alla n. 326 (sentenza).

16 Significativo, ad esempio, che secondo la Corte Costituzionale, quando essa si pronuncia con una sentenza di inammissibilità di sistema con monito al legislatore per la riforma della disciplina oggetto di censura, il legislatore stesso – qualora intervenga – non è perciò stesso tenuto a introdurre modifiche con efficacia retroattiva a far tempo dalla sentenza poiché anche la disciplina dell’efficacia temporale rientra nella sua piena discrezionalità (fermo restando che la disciplina dell’efficacia potrà essere oggetto di autonoma questione di legittimità costituzionale sottoposta al vaglio della Corte). In questi termini si è espressa la sentenza n. 46 del 2025 precisando che «La richiamata sentenza n. 120 del 2021 di questa Corte, infatti, appartiene al genus delle pronunce qualificate dalla dottrina di “inammissibilità di sistema”, in quanto, pur riscontrando una dubbia compatibilità con i parametri costituzionali evocati, non si risolvono con una dichiarazione di illegittimità costituzionale, ma rimettono, in prima battuta, alla discrezionalità del legislatore (così, fra le altre, sentenze n. 130 e n. 71 del 2023 e n. 22 del 2022) il quomodo del necessario intervento – che può realizzarsi secondo un ventaglio di soluzioni plausibili – finalizzato a rimuovere il riscontrato vulnus. Da questo presupposto deriva che, nel caso di specie, per dare seguito allo specifico invito formulato pro futuro dalla stessa sentenza, il legislatore non era tenuto a intervenire in modo retroattivo, come invece ritiene il giudice rimettente, dal momento che anche la disciplina dell’efficacia temporale rientrava nella sua discrezionalità».

17 Né si fa onore alla Corte Costituzionale citando stralci di sentenze – prima tra tutte la n. 10 del 2015 – che avevano a riguardo tutt’altro contesto giuridico, posto che l’argomento dell’art. 81 è stato introdotto autonomamente dalla Corte stessa (non già dal legislatore) per motivare le ragioni della limitazione degli effetti nel tempo di un effetto altrimenti irragionevole perché avrebbe comportato un rimborso d’imposta a soggetti per i quali non era effettivamente dimostrabile la mancata previa traslazione del tributo su altri soggetti.

Valeria Mastroiacovo, University of Foggia, Italy, valeria.mastroiacovo@unifg.it, 0000-0002-4090-9337

Referee List (DOI 10.36253/fup_referee_list)

FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI 10.36253/fup_best_practice)

Valeria Mastroiacovo, I limiti alla modulazione degli effetti nel tempo delle norme sanzionatorie tra diritti e doveri dei contribuenti, © Author(s), CC BY-SA 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-1043-0.08, in Laura Castaldi, Francesco Zini (edited by), Il principio di retroattività della lex mitior, pp. -139, 2026, published by Firenze University Press and USiena PRESS, ISBN 979-12-215-1043-0, DOI 10.36253/979-12-215-1043-0

1. Premessa

In previsione del fatto che altri Colleghi avrebbero affrontato funditus il tema oggetto del presente convegno incentrando l’attenzione sulla prospettiva che gli è propria, ovverosia quella del diritto punitivo, per distinguere il mio intervento dal loro ho provato a riflettere sulla possibilità di intercettare spazi di predicabilità del principio di retroattività della lex mitior in materia tributaria al di fuori e al di là dell’ambito normativo strettamente e squisitamente sanzionatorio.

Affrontare il tema da quest’angolazione impone due doverose premesse.

2. C’è un acquis comune?

Che la questione così posta non sia peregrina ci sembra confermato innanzitutto da un approccio di contesto.

E riguarda il fatto che, seppur sottotraccia, c’è sempre stato (e, forse, ancor più oggi c’è) un certo qual parallelismo anche di paradigmi concettuali tra il diritto tributario e il diritto lato sensu punitivo: l’idea che il fenomeno tributario (e la sua disciplina) e la norma impositiva (e la sua disciplina) partecipino in qualche misura della stessa natura e attingano in varia misura allo stesso serbatoio di principi propri del diritto sanzionatorio riemerge ciclicamente, seppur erraticamente, nelle riflessioni dottrinali e serpeggia latente nella stessa normativa, tributaria.

Innanzitutto – ed è qualcosa di più di una mera suggestione – una qualche traccia si rinviene già a livello costituzionale.

Dove la significativa contiguità tra il prescritto dovere inderogabile di contribuire alle spese pubbliche e quello, parimenti inderogabile, di osservare la Costituzione e le leggi – entrambi imposti alla generalità dei consociati, rispettivamente, dall’art. 53 e dall’art. 54 Cost. – trasmuta poi nel giustificare, in entrambi i comparti, l’allontanamento dal principio di onerosità/corrispettività (che impronta la disciplina dei rapporti giuridici interprivati) dei rapporti intercorrenti tra l’ente esponenziale della collettività e i consociati, in chiave strumentale alla funzione ascritta dal sistema al primo (ossia all’ente apicale) di:

a) repressione dei comportamenti antigiuridici per il tramite dell’esercizio del potere sanzionatorio soggetto alla riserva di legge ex art. 25 Cost.;

b) reperimento di entrate per far fronte alle spese pubbliche onde dare piena attuazione ai diritti civili e sociali riconosciuti dalla Carta Costituzionale alla collettività, attraverso l’esercizio del potere impositivo soggetto alla riserva di legge di cui all’art. 23 Cost.

L’esercizio del potere sanzionatorio e del potere impositivo ad opera dell’ente esponenziale della collettività, in entrambi i casi mediante una normazione che il Costituente prescrive di rango legislativo, convergono nell’attuare/presidiare due doveri che la Carta Costituzionale impone alla generalità dei consociati la cui inderogabilità di osservanza è segnale dell’imprescindibilità di entrambi per l’esistenza stessa di una comunità organizzata11. Anche se:

1) la prestazione tributaria è lo strumento, il veicolo di attuazione del dovere inderogabile di concorso alle spese pubbliche;

2) la sanzione è presidio di osservanza dell’art. 54 Cost. e dunque strumento di reazione alla sua violazione.

Non solo.

Alcuni principi echeggiano, con sempre maggiore comunanza di declinazione, in entrambi i comparti: è quanto si registra in particolare per quanto attiene al principio di certezza del diritto, sempre più frequentemente invocato nel nostro settore quale garanzia per il contribuente di prevedibilità delle conseguenze (fiscali) delle proprie condotte: con implicazioni, in via di stretta correlazione, di non lieve momento, in punto di prefigurata tassatività delle fattispecie impositive con conseguente divieto (?) di loro applicazione analogica: non a caso, ora, previsto espressamente dall’art. 2 co. 4-bis dello Statuto12.

È significativo osservare, a questo riguardo, che lo stesso principio di irretroattività della norma impositiva, sancito a regime dall’art. 3 dello Statuto dei diritti del contribuente, viene apprezzato sempre più da una parte della dottrina come legato non tanto alla necessaria osservanza del principio di attualità della capacità contributiva bensì, appunto, a quello di prevedibilità per il contribuente delle conseguenze fiscali delle proprie condotte: che è poi il tema – che molto partecipa delle logiche proprie del diritto punitivo (e, in particolare, del disposto di cui all’art. 25 co. 2 Cost.) – della volizione di integrazione della fattispecie impositiva e, dunque, della coscienza e volontà di accedere al prelievo; in altri termini, nessuno dovrebbe poter essere assoggettato ad imposizione con riferimento ad una fattispecie di cui sia (ovvero sia stato) costretto suo malgrado ad integrare gli estremi13. E, sicuramente e di nuovo, il maggior spessore sistematico che si è voluto ascrivere allo Statuto in ragione delle modifiche apportate dalla riforma all’incipit dell’art. 1 della l. n. 212/2000 per effetto di quanto disposto dal d.lgs. n. 219/2023 concorre ad attribuire un peso specifico agli orientamenti interpretativi di cui sopra.

Spostando l’attenzione sulla legislazione ordinaria non può non richiamarsi poi il tenore dell’art. 7 co. 5-bis d.lgs. n. 546/1992 come introdotto con l. n. 130/2022: norma che – al di là del dibattito ad oggi in corso sulla valenza da ascriverle: se meramente ricognitiva, ovvero innovativa14 – ricalca grandemente il disposto di cui agli artt. 530 e 533 c.p.p.15; suggerendo una declinazione «tributaria» della presunzione di innocenza ivi presidiata, che potremmo descrivere, forse con qualche azzardo, come una sorta di presunzione di non imponibilità16.

Il tutto in un panorama che vede, su di un piano più squisitamente politico17, la crisi (se non il tramonto) del concetto solidaristico del dovere tributario e il riemergere – più o meno evidente –dell’inquadramento ideologico della prestazione tributaria come forma, se non di aggressione, quanto meno di intrusione nella sfera patrimoniale dell’individuo e di indebita alterazione delle logiche economiche18: al cui rafforzamento non ha mancato di contribuire il tradizionale approccio eurounionale alla fiscalità come elemento potenzialmente perturbativo al libero dispiegarsi delle regole del mercato19.

Sovvengono così paradigmi interpretativi del fenomeno tributario molto contigui a quelli propri del diritto punitivo: con un orientamento a percepire il prelievo tributario come una extrema ratio e come deroga al principio di intangibilità della sfera patrimoniale dei singoli quale proiezione (in chiave economica) della loro libertà individuale.

Come dire: l’orizzonte assiologico in cui ci si muove nei due comparti presenta delle convergenze che confortano nel prospettare l’ordine delle nostre riflessioni.

3. Conclusioni

Le considerazioni che precedono inducono così a rilevare un quadro estremamente composito e frastagliato: sicuramente problematico nell’intercettare – seppur nei ristretti ambiti legislativi sopra descritti e facendo leva sugli artt. 3 e 53 Cost. – un profilo di immanenza del principio in questione nel nostro settore che possa desumersi ragionando sulla falsariga del fondamento costituzionale e convenzionale/sovranazionale del principio di retroattività della lex mitior in ambito sanzionatorio.

Un approdo che sollecita così a interrogarci sull’eventuale sussistenza di alcuni fondamenti intrinseci al diritto tributario tali da giustificare, sul piano della ragionevolezza, preclusioni alla predicabilità di una siffatta immanenza del principio, al di là e al di fuori della normativa sanzionatorio-tributaria, e piuttosto ad avallare la scelta di una retroattività della lex mitior (calibrata) caso per caso.

Fondamenti che, per quanto ci riguarda, riteniamo abbiano (anche se non solo) da individuarsi:

a) per un verso, nell’esigenza di orientare il sistema al fine di garantire e tutelare la stabilità (anche nell’an e nel quantum di sua definizione) del gettito erariale, a maggior ragione richiesta per effetto di quanto oggi prescritto dal vigente art. 81 Cost. (come sottolineato anche dalla Corte Costituzionale con sent. n. 10/2015). Non è peregrino ricordare a questo riguardo che una delle ragioni che hanno condotto, in occasione dell’introduzione dell’IRES, all’abbandono del sistema dell’imputazione con il passaggio al sistema dell’esenzione quale criterio di tassazione dei redditi societari, è stata la provvisorietà/precarietà di incameramento del gettito IRPEG alle casse erariali che discendeva sotto il previgente regime dal riconoscimento del credito d’imposta IRPEG sugli utili distribuiti ai soci;

b) per l’altro, nell’esigenza di considerare l’incidenza di possibili fenomeni perturbativi quanto alla reale definitività di incidenza economica del prelievo sul soggetto passivo d’imposta: la mente corre così al fronte, delicatissimo, delle rivalse e dunque alla necessità di tener conto dell’eventualità che il contribuente abbia traslato in tutto o in parte il peso economico del tributo su altri in via di rivalsa; fenomeno, quello delle rivalse, da sempre percepito con sospetto dal sistema30 e che sicuramente gioca un ruolo di non poco conto nelle valutazioni legislative sulla retroattività degli interventi normativi in mitius anche quando di carattere sistemico: si pensi alle note vicende che hanno interessato l’art. 19 d.l. n. 688/1982 e dipoi l’art. 29 l. n. 428/1990 laddove siffatte disposizioni, nel disciplinare il rimborso delle imposte di fabbricazione dichiarate incompatibili con il diritto eurounionale, ne subordinavano il riconoscimento alla prova, a carico del contribuente, della loro non avvenuta traslazione su terzi, con una disciplina oggetto, poi, di ben due interventi della Corte Costituzionale.

Ne discende la conferma dell’essere, quello tributario, un settore dell’ordinamento – da sempre ma a maggior ragione oggi – interessato da complessi processi evolutivi dove istanze spesso fra loro confliggenti rendono particolarmente laborioso il percorso di recepimento e di conformazione legislativa a principi di matrice sovranazionale.

Riferimenti bibliografici

Antonini, Luca. 2022. “La solidarietà e il dovere tributario: tra ordinamenti nazionali e ordinamento europeo.” Federalismi.it. https://www.federalismi.it/nv14/articolo-documento.cfm?Artid=48013 (2026-05-09).

Castaldi, Laura. 2024. “La problematica declinazione solidaristica della tassazione degli extraprofitti: una riflessione sulle scelte normative di riparo dei carichi pubblici tra i consociati.” In Le dimensioni del principio solidaristico nel terzo millennio, a cura di Laura Castaldi, Federico Lenzerini, e Francesco Zini, 85 ss. Firenze-Pisa: Firenze University Press-USiena Press. https://media.fupress.com/files/pdf/24/14514/41843 (2026-05-09).

Castaldi, Laura. 2025. “Statuto e interpretazione adeguatrice tra diritto costituzionale, UE e CEDU.” In Lo Statuto dei diritti del contribuente come strumento di attuazione dei principi costituzionali ed europei in materia tributaria, a cura di Pasquale Pistone, 219-30. Torino: Giappichelli.

Chiarizia, Giulio. 2024. “Limiti alla previsione di norme tributarie retroattive. Un confronto tra le posizioni della Corte Costituzionale belga, della Corte EDU, della Corte di Giustizia e della Corte Costituzionale e possibili risvolti pratici.” Rivista trimestrale di diritto tributario supplemento online.

Chibelli, Andrea. 2016. “La problematica applicabilità del principio di retroattività favorevole alle sanzioni amministrative-” Rivista on line Diritto penale contemporaneo. https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org/d/5041-la-problematica-applicabilita-del-principio-di-retroattivita-favorevole-alle-sanzioni-amministrative (2026-05-09).

Fransoni, Guglielmo. 2015. “La disciplina dei costi da reato: vizi di merito e problemi di metodo.” Rassegna tributaria: 447 ss.

Gallo, Franco. 2024. “Il dovere tributario nella Costituzione.” Rassegna tributaria: 249 ss.

Manes, Vittorio. 2019. “Retroattività, diritto e processo penale (da Scoppola a Contrada).” Rivista Questione Giustizia: 297 ss. https://www.questionegiustizia.it/speciale/articolo/retroattivita-diritto-e-processo-penale-dascoppola-acontrada_71.php (2026-05-09).

Mastroiacovo, Valeria. 2005. I limiti alla retroattività nel diritto tributario. Milano: Giuffrè.

Mastroiacovo, Valeria. 2024. “La razionalizzazione delle agevolazioni sul passaggio generazionale dell’azienda.” Trusts: 878 ss. https://www.rivista-trust.it/it/fascicoli/n-5-settembre-ottobre/464 (2026-05-09).

Parente, Salvatore Antonello. 2020. “Tassazione ambientale e politiche d’intervento: principi, rimedi e forme di prelievo.” Rivista trimestrale di diritto tributario: 879 ss.

Ruffini, Ernesto Maria. 2022. Uguali per Costituzione. Milano: Giuffrè.

Scaccianoce, Caterina. 2013. “La retroattività della lex mitior nella lettura della giurisprudenza interna e sovranazionale: quali ricadute sul giudicato penale?.” Rivista Archivio Penale: 1 ss. https://www.cortecostituzionale.it/documenti/file_rivista/23541_2011_113.pdf (2026-05-09).

Scoletta, Marco. 2019. “Retroattività favorevole e sanzioni amministrative punitive: la svolta, finalmente, della Corte Costituzionale.” Rivista di Diritto penale contemporaneo. https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org/d/6598-retroattivita-favorevole-e-sanzioni-amministrative-punitive-la-svolta-finalmente-della-corte-costit (2026-05-09).

Vanz, Giuseppe. 2025. “Genesi, struttura e ricadute sull’interpretazione della nuova disposizione sull’onere della prova nel processo tributario.” Rivista di diritto tributario. https://www.rivistadirittotributario.it/2025/03/13/genesi-struttura-e-ricadute-sullinterpretazione-della-nuova-disposizione-sullonere-della-prova-nel-processo-tributario/ (2026-05-09).

Viganò, Francesco. 2011. “Sullo statuto costituzionale della retroattività della legge più favorevole. Un nuovo tassello nella complicata trama dei rapporti tra Corte Costituzionale e Corte EDU: riflessioni a margine della sentenza n. 236/2011.” Rivista on line Diritto penale contemporaneo. https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org/d/838-sullo-statuto-costituzionale-della-retroattivitadella-legge-piu-favorevole (2026-05-09).

Viganò, Francesco. 2017. “Un’altra deludente pronuncia della Corte Costituzionale in materia di legalità e sanzioni amministrative ‘punitive’.” Rivista on line Diritto penale contemporaneo.

Visco, Vincenzo. 2023. La guerra delle tasse. Roma-Bari: Laterza.

1 Rinvio alla pregevole monografia di Mastroiacovo (2005).

2 Secondo una lettura evolutiva delle deroghe ammesse come «ragionevoli» che ha visto il parametro valutativo spostarsi progressivamente dalla «non manifesta irragionevolezza» a quello che richiede la deroga sia «tale da superare un vaglio positivo di ragionevolezza in termini di bilanciamento tra diritti fondamentali»: bilanciamento che dovrebbe tenere conto della giurisprudenza della CEDU e della CGUE (sent. 3 maggio 2005, C-387/02, C-391/02 e C-403/02 Berlusconi e altri).

3 Non invece, secondo l’orientamento maggioritario tra i penalisti, nell’art. 25 Cost. Per l’acceso dibattito in argomento ci limitiamo a rinviare, anche per più diffusi riferimenti dottrinali, a Viganò (2011).

4 Si veda art. 7 CEDU e art. 49 § 1 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione (CDFUE).

5 Si veda Corte EDU, Scoppola c. Italia, sent. 17 settembre 2009 su cui Scaccianoce, 2013; in argomento ci limitiamo a richiamare Manes (2019); da ultimo CGUE sent. 1° agosto 2025 causa C-544/23 (Bajl Trans).

6 Per le oscillanti posizioni assunte a quest’ultimo riguardo dalla Consulta si veda Corte Cost. sent. n. 193/2016 (sulla quale Chibelli 2016); Corte Cost. sent. 68/2017 (sulla quale Viganò 2017) e, da ultimo, Corte Cost. sent. 63/2019 (sulla quale Scoletta 2019).

7 Va ricordato, infatti, (si veda supra nota 3) che, se il principio di irretroattività della legge penale è assoluto e costituzionalizzato e ha fondamento nell’art. 25 Cost., il principio della retroattività in mitius non ha avuto riconoscimento costituzionale: invero la regola fu, sì, introdotta nel progetto di Costituzione del 31 gennaio 1947, ma dipoi espunta con emendamento soppressivo approvato nella seduta del 15 aprile 1947.

8 Sul tema Corte EDU, Vegotex International S.A. c. Belgio, sent. 3 novembre 2022; CGUE sent. 10 settembre 2009 causa C-201/08 (Plantanol). In argomento cfr. da ultimo Chiarizia (2024).

9 Anche se ovviamente per entrambe le disposizioni che vengono richiamate subito di seguito nel testo la valenza loro ascrivibile è stata fondamentalmente indagata con riferimento ai limiti di retroattività o espansione applicativa in chiave analogica delle norme impositive e dunque in una prospettiva di applicabilità in pejius per il contribuente.

10 Per più diffuse considerazioni in argomento mi permetto di rinviare a Castaldi (2025).

11 È poi solo il caso di sottolineare in questa sede il progressivo emergere di un processo osmotico quanto alle finalità concrete perseguite dal legislatore in chiave perturbativa-inquinante rispetto alla causa legis che connota (e dovrebbe connotare) la normazione nei due ambiti. E così sempre più spesso la percezione latente delle sanzioni pecuniarie come forme (se non suppletive sicuramente concorrenti ai prelievi tributari) di acquisizione del gettito per far fronte alle pubbliche spese in base al principio di unicità di cassa pone all’attenzione del legislatore il tema della possibile fluttuazione in flessione delle entrate acquisibili alle casse dello Stato a titolo sanzionatorio finendo per incidere sulle scelte legislative di deroga al principio di retroattività della lex mitior: tant’è, la normativa derogatoria in tal senso recata dall’art. 5 d.lgs. n. 87/2024 sembra sia dipesa anche e soprattutto dai timori di brusca riduzione di gettito che altrimenti sarebbe discesa per effetto della rimodulazione al ribasso del sistema sanzionatorio amministrativo tributario fondamentalmente incardinato su pene pecuniarie. Specularmente è sempre più frequente evidenziare una diversa modulazione del prelievo sugli indici di capacità contributiva in ragione della eticità o meno (quando non addirittura di antigiuridicità) di loro conseguimento: paradigmatica in questo senso la disciplina di prelievo sui redditi di fonte illecita, ma analoghe considerazioni possono formularsi con riferimento al settore dei cd. tributi ambientali, laddove l’imposizione sembra attingere e spiegarsi altresì in funzione deterrente-dissuasiva ovvero punitivo-sanzionatoria rispetto a comportamenti economici dannosi per la collettività (si veda Parente 2020: nell’abstract del cui articolo si legge significativamente: «L’utilizzo di tributi ambientali, se può favorire politiche di protezione dell’am­bien­te, non può costituire l’unico strumento per disincentivare i comportamenti inquinanti. Infatti, per contrastare situazioni diffuse e irreversibili di degrado, spesso, si rende necessario adottare ulteriori presidi sanzionatori» (enfasi aggiunta). Del resto la valenza dissuasiva e dunque la finalità deterrente è la stessa ragion d’essere delle cd. imposte pigouviane. Quest’ordine di considerazioni non sembra, infine, aver giocato un ruolo irrilevante nelle recenti scelte legislative di tassazione dei cd. extraprofitti (su cui rinvio, per più diffuse considerazioni a Castaldi 2024).

12 La disposizione – com’è noto, introdotta, come novella, nel quadro delle modifiche apportate dal d.lgs. n. 219/2023 allo Statuto dei diritti del contribuente – ricalca testualmente il dettato dell’art. 14 delle Preleggi al Codice civile che invece, di per sé, ha riguardo alle (sole) norme penali ed eccezionali: quasi a segnalare un favor libertatis declinato in chiave economica.

13 Indici sintomatici di una certa qual immanenza di siffatto principio nel nostro sistema sembrano potersi rinvenire nella disciplina in tema di imposta di registro laddove l’art. 57 d.P.R. n. 131/1986, nel descrivere i soggetti obbligati al pagamento dell’imposta, con riferimento agli atti di espropriazione per pubblica utilità fa gravare il prelievo impositivo in capo esclusivamente all’espropriante (art. 57 co. 8). Ma probabilmente logiche similari sembrano sottendere l’imputazione soggettiva della fattispecie impositiva, quanto alla tassazione degli atti giudiziari recanti la condanna al pagamento di somme o valori in genere, laddove il legislatore individua l’obbligato principale nella parte condannata al pagamento delle spese ovvero, in caso di decreto ingiuntivo, nel debitore nei cui confronti il decreto è divenuto esecutivo: le altre parti in causa degradando a meri coobbligati solidali in via sussidiaria (così art. 57 co. 1.1. per effetto delle modifiche da ultimo apportate dal d.lgs. n. 139/2024).

14 Si veda da ultimo, anche per sintetici ma esaurienti riferimenti dottrinali e giurisprudenziali, Vanz (2025).

15 Disposizioni alla cui stregua il giudice pronuncia sentenza di condanna se l’imputato risulta colpevole del reato che gli viene contestato, al di là di ogni ragionevole dubbio.

16 E in questo senso qualche riflessione ulteriore di contiguità, seppur molto latamente, potrebbe desumersi altresì dalla scelta legislativa di riconoscere efficacia vincolante nel processo tributario, quanto all’accertamento degli stessi fatti materiali, al solo giudicato penale di assoluzione perché il fatto non sussiste o l’imputato non lo ha commesso (e non anche a quello di condanna) ex art. 21-bis d.lgs. n. 74/2000.

17 Con una latente conflittualità rispetto alla posizione da sempre assunta – ma vieppiù ribadita nella sua più recente giurisprudenza – dalla Corte Costituzionale quanto alla centralità del dovere tributario nell’architettura della Carta Costituzionale quale veicolo imprescindibile di realizzazione dei diritti civili e sociali costituzionalmente garantiti (si veda C. Cost. sent. n. 288/2019. In dottrina Antonini 2022; Gallo 2024).

18 Nel cui contesto gli artt. 23 e 53 della Costituzione sono percepiti come presidi di tutela e garanzia della libertà (economica) del singolo contro lo Stato apparato. Per una messa a fuoco di questo processo rinvio a Ruffini (2022); Visco (2023).

19 Nella giurisprudenza della Corte di Giustizia UE, il diritto al contraddittorio endoprocedimentale (il diritto ad essere ascoltati, il diritto di accesso al fascicolo ecc.) è delineato come garanzia di dispiegamento preventivo del diritto di difesa da parte del contribuente rispetto alla possibile adozione di atti destinati a incidere «in senso pregiudizievole» sulla sua sfera patrimoniale. Si veda CGUE sent. 8 dicembre 2008 causa C-349/07 (Sopropè), CGUE sent. 16 ottobre 2019 causa C-189/18 (Glencore).

20 Tant’è che laddove ci si allontana dai principi e la legge sanzionatoria mitior è stata ritenuta sospetta di essere ad personam si è posto addirittura un problema di ammissibilità/costituzionalità della retroattività della lex mitior.

21 Si veda Corte EDU sent. 17 settembre 2009 (Scoppola/Italia) §§ 108 e 109 «Agli occhi della Corte è coerente con il principio di preminenza del diritto aspettarsi che il giudice di merito applichi ad ogni atto punibile le pene che il legislatore ritiene proporzionate. Infliggere una pena più severa solo perché essa era prevista al momento della perpetrazione del reato […] equivarrebbe a ignorare i cambiamenti legislativi favorevoli all’imputato intervenuti prima della sentenza e continuare a infliggere una pena che lo Stato e la collettività che esso rappresenta considerano ormai eccessiva» nonché, ex pluribus e da ultimo, Corte Cost. sent. n. 198/2022 secondo cui la ratio della retroattività della lex mitior è identificabile in sostanza «nel diritto dell’autore del reato a essere giudicato e se del caso punito in base all’apprezzamento attuale dell’ordinamento relativo al disvalore del fatto da lui realizzato anziché in base all’apprezzamento sotteso alla legge in vigore al momento della sua commissione».

22 Ma analoghe considerazioni potrebbero farsi anche rispetto a talune, spesso recenti, fattispecie di responsabilità d’imposta che si giustificano in chiave reattivo-punitiva rispetto a comportamenti antigiuridici e/o pregiudizievoli all’interesse erariale all’acquisizione del gettito.

23 In disparte i profili (e i confini) di loro legittimità costituzionalità in considerazione dei ripetuti richiami della Corte Costituzionale alla coerenza della disciplina del tributo rispetto al suo presupposto (Corte Cost. sent. n. 111/2024).

24 Si veda art. 8 co. 3 d.l. n. 16/2012 alla cui stregua «Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 [dell’art. 14 co. 4-bis l. n. 537/1993] si applicano, in luogo di quanto disposto dal comma 4-bis dell’articolo 14 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, previgente, anche per fatti, atti o attività posti in essere prima dell’entrata in vigore degli stessi commi 1 e 2, ove più favorevoli, tenuto conto anche degli effetti in termini di imposte o maggiori imposte dovute, salvo che i provvedimenti emessi in base al citato comma 4-bis previgente non si siano resi definitivi».

25 Per interessanti riflessioni in argomento si veda altresì Mastroiacovo (2024).

26 L’imposta regionale sulla benzina per autotrazione di cui all’art. 17 d.lgs. 21 dicembre 1990, n. 398, è stata invero soppressa per sua incompatibilità eurounionale dal legislatore nazionale, con l. 30 dicembre 2020, n. 178. E peraltro l’art. 1, comma 628, della suddetta legge – nel mentre ha disposto che «L’articolo 6, comma 1, lettera c), della legge 14 giugno 1990, n. 158, l’articolo 17 del decreto legislativo 21 dicembre 1990, n. 398, l’articolo 3, comma 13, della legge 28 dicembre 1995, n. 549, l’articolo 1, comma 154, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, e l’articolo 1, commi 670, lettera a), e 671, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, recanti disposizioni in materia di imposta regionale sulla benzina per autotrazione, sono abrogati» – ha altresì stabilito che «Sono fatti salvi gli effetti delle obbligazioni tributarie già insorte» nel periodo di vigenza del tributo.

27 Ma, tornando all’esempio richiamato nel testo, non così si è orientata né la Corte di Cassazione nell’ordinanza di rimessione né, successivamente, la Corte Costituzionale la quale infatti, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale della normativa IMU previgente con riferimento alla soggezione a imposizione degli immobili occupati abusivamente, con la sent. n. 60/2024 si è espressa per la sua incostituzionalità: seppur facendo leva su un iter argomentativo che sembra piuttosto ricondurre l’«esenzione» introdotta con la legge di bilancio 2023 all’area concettuale delle «esclusioni» e dunque dotata di valenza ricognitiva di principio (si veda, in argomento, altresì Corte Cost. sent. n. 120/2020)

28 Sovvengono al riguardo, ad esempio, le normative succedutesi nel tempo in ordine al riconoscimento di deducibilità dall’IRES dell’IRAP riferibile alla quota imponibile delle spese per il personale dipendente e assimilato di cui all’art. 6 d.l. n. 185/2008 e, dipoi, all’art. 2 co. 1-quater del d.l. n. 201/2011.

29 Con ciò pretendendo di far assurgere a principio quanto invece espressamente disposto dagli artt. 2, 4 e 7 della l. n. 482/1985 la quale – nel mentre interveniva sull’art. 14 del d.P.R. n. 597/1972 (indennità di fine rapporto) modificando le regole di rilevazione della base imponibile in senso «migliorativo» per i contribuenti – stabiliva l’applicabilità di siffatta nuova disciplina anche ai rapporti impositivi pregressi non esauriti (o perché oggetto del contendere o perché suscettibili di esserlo in quanto comunque non ancora definiti) regolamentando altresì, mediante l’art. 7: con riguardo alle riliquidazioni d’imposta che ne sarebbero discese, la tempistica (art. 7 co. 1); con riguardo alle somme da rimborsare derivanti da siffatte riliquidazioni, uno specifico regime di decorrenza degli interessi (art. 7 co. 2: «Sulle somme rimborsate a seguito della riliquidazione dell’imposta, decorrono gli interessi, nella misura del 6 per cento per ciascun semestre solare, dal 1° gennaio 1986 fino alla data di emissione dell’ordinativo di pagamento concernente il rimborso d’imposta, escludendo dal computo il semestre in cui l’ordinativo è emesso»).

30 Si pensi al, seppur risalente, orientamento giurisprudenziale – formatosi presso la Suprema Corte di Cassazione a metà degli anni ’80 (Cass. SS.UU. n. 5/1985; Cass. SS.UU. n. 3935/1987 e Cass. n. 5652/1987) – sulla nullità dei patti traslativi d’imposta per contrasto con norma imperativa (individuata nell’art. 53 Cost.).

Laura Castaldi, University of Siena, Italy, castaldi@unisi.it, 0000-0002-8769-9795

Referee List (DOI 10.36253/fup_referee_list)

FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI 10.36253/fup_best_practice)

Laura Castaldi, Riflessioni sui possibili confini della regola di retroattività della lex mitior in materia tributaria, © Author(s), CC BY-SA 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-1043-0.09, in Laura Castaldi, Francesco Zini (edited by), Il principio di retroattività della lex mitior, pp. -155, 2026, published by Firenze University Press and USiena PRESS, ISBN 979-12-215-1043-0, DOI 10.36253/979-12-215-1043-0

1. Diritto mite e lex mitior

Prima di affrontare la riflessione che è sintetizzata nel titolo della mia relazione, mi rendo conto che le ampie e persuasive considerazioni svolte nella relazione introduttiva del prof. Zini in merito al “diritto mite” obbligano a una precisazione preliminare.

La tesi che intendo sviluppare riguarda un profilo che a mio avviso meriterebbe di essere tenuto presente in ogni discorso in ordine alla lex mitior e che, invece, non riguarda il «diritto mite».

Sono anche io persuaso della validità della concezione del «diritto mite» e trovo, anzi, particolarmente suggestiva e illuminante l’evocazione, nello scritto di Bobbio citato dal prof. Zini, della «aiuola»2.

Un’espressione che, abbastanza scopertamente, costituisce un preciso richiamo della dantesca «aiuola che ci fa tanto feroci» e che individua il secondo e conclusivo momento in cui il Poeta si volge «retro a riguardar» – da ben altra altezza – l’ordinamento delle cose umane3.

Proprio questa chiusura del cerchio, questo sguardo retrospettivo iniziale e quello finale, al «pelago» prima e all’«aiuola» poi, cioè il passaggio da una prospettiva individuale a quella generale conquistata attraverso l’«altro viaggio», «dall’infima lacuna» per la veduta delle «vite spiritali a una a una», offre una – fra le certo molteplici – chiave di lettura della Commedia come proclamazione che la vera conquista dell’umanità il “dislegarsi” dalla “nube”, come dirà nell’ultimo vertiginoso canto è la liberazione dalla «ferocia», da quella violenza di cui le cantiche squadernano una minuziosa ed esaustiva fenomenologia4. Una prospettiva che conferisce a Dante, una volta di più, una statura intellettuale praticamente insuperata nella cultura occidentale cui non resta insensibile, dichiaratamente e consapevolmente, la nostra moderna e migliore cultura giuridica.

Ma nella locuzione «diritto mite» l’aggettivo si presenta nel grado positivo. La mitezza è (o dovrebbe essere) qualificazione propria del diritto, dell’ordinamento in quanto tale e nella sua interezza.

Nell’espressione lex mitior, viceversa, il medesimo aggettivo si presenta in grado comparativo. La (maggiore) mitezza è profilo caratterizzante di una parte della legge rispetto ad un’altra.

Questa comparazione, nel suo significato più immediato, è intertemporale. La maggiore mitezza riguarda l’attualità in quanto raffrontata al passato. Ma, a ben vedere, tale comparazione è istituita anche – anzi, inevitabilmente – rispetto ad altri settori dell’ordinamento e, soprattutto, ad altri soggetti. È un aspetto concettualmente inevitabile e, comunque, storicamente certo: la maggiore mitezza opera senz’altro in senso diacronico, ma anche in senso sincronico e intersoggettivo. E, come dirò più oltre, ciò è tanto più vero, quando si voglia applicare la maggiore mitezza anche al passato.

Ed è appunto su queste ulteriori conseguenze – quelle dell’essere la legge «più mite» tale non solo rispetto al passato, ma anche, di fatto e quantomeno potenzialmente, rispetto ad altre leggi e ad altre condotte – che intendo richiamare l’attenzione in queste brevi riflessioni.

1. Atene, 405 a.C.

Considerando il carattere conclusivo di questo intervento e la ricchezza di riflessioni contenute nelle relazioni che mi hanno preceduto, cercherò di evitare temi teorici troppo impegnativi, peraltro affrontati prima e meglio di quanto potrei fare io.

Preferisco, piuttosto, illustrare la mia tesi con un esempio «storico-letterario» che dovrebbe contribuire, almeno negli auspici, a far trascorre più lievemente il tempo che ci separa da un meritato intervallo.

Le Lenee del gennaio del 405 a.C. possono essere segnalate per due eventi insoliti.

Il carattere insolito del primo evento è del tutto relativo: la commedia che si classificò prima era destinata a sparire rapidamente dal ricordo; la commedia che si classificò seconda ha perpetuato la sua fama attraverso i millenni al pari del nome del suo Autore5. Evento, dicevo, solo relativamente insolito visto che, a quanto pare, anche nell’ambito dell’agone tragico, qualche anno prima, l’Edipo Re – la tragedia «perfetta» già secondo Aristotele – si era piazzata seconda6.

Ma questo primo evento serve a rendere ancora più insolito il secondo, che lo è già di per sé. Il commediografo classificatosi secondo – cioè, come si sarà inteso, Aristofane – fu ritenuto degno di una corona di ulivo e alla commedia (ossia Le Rane) fu tributato l’onore, unico per quanto ne sappiamo, di una «replica»7.

Questi onori, stando al decreto che li concesse8, non erano riferiti alla commedia in quanto tale, ma solo a una sua parte specifica, alle parole che il poeta faceva pronunciare alla prima parte del coro, ovvero a ciò che si definisce, tecnicamente, l’epirrema della parabasi.

La singolarità della vicenda spinge a interrogarsi su cosa, in quei versi, avesse meritato l’interesse e l’approvazione degli spettatori.

Per comprendere i termini della questione occorre risalire a qualche anno indietro quando la restaurazione dell’ordinamento democratico, a seguito della caduta del governo oligarchico dei Quattrocento, fu accompagnata dal c.d. decreto di Demofanto (luglio 410 a.C.). Questo decreto9 istituiva, si può dire, il reato di attentato alla democrazia, per il quale veniva comminata l’atimia, cioè la perdita dei diritti civili10. È in questo contesto che, cinque anni dopo, si colloca la parabasi delle Rane. Essa si apre con la dichiarata richiesta che «il sacro coro dia buoni consigli e buoni insegnamenti alla città».

In realtà, l’intera commedia è dedicata alla ricerca di «buoni consigli».

È noto che la gara fra Eschilo ed Euripide intentata da Dioniso per decidere chi dei due meritasse di essere riportato dall’Ade al mondo dei vivi, finita in parità per ciò che riguardava il loro valore artistico, verrà decisa dalla bontà dei consigli che essi erano capaci di dare agli ateniesi. Ed è anche interessante notare che, nella sostanza, i consigli dei due poeti tragici non differivano grandemente, visto che quello di Euripide consisteva in un cambio nel governo11 e quello di Eschilo era un invito alla pacificazione, cioè l’adozione di nuove scelte politiche12. Ma quando il consiglio proviene dal «sacro coro» il suo valore è diverso, perché il discorso da comico diventa serio e impegnato. Chi parla è il poeta in prima persona e, per il suo tramite, gli iniziati ai misteri eleusini13.

E il coro afferma che «la nostra proposta è che bisogna ristabilire l’uguaglianza tra i cittadini, e far sì che non ci siano timori […] Inoltre io dico che atimoi in città non ce ne debbono essere».

È, quindi, per questo consiglio che Aristofane venne incoronato e alla sua commedia fu concessa una replica14. Ma ciò che a noi interessa di più è che alla proposta di Aristofane fecero seguito i fatti. Nello stesso 405 a.C., probabilmente a settembre, dopo la definitiva sconfitta a Egospotami, fu approvato il decreto di Patrocleide, dal nome del suo proponente15.

Questo decreto traduceva in norma il consiglio che Aristofane aveva fatto formulare al «sacro coro», abolendo il reato di attentato alla democrazia16 e restituendo agli atimoi, in nome dell’eguaglianza, i loro diritti. Si realizzavano, così, le condizioni per un nuovo governo oligarchico – quello dei Trenta – sia pure di breve durata. E giungeva quindi a compimento il disegno – a lungo coltivato dalle élites ateniesi, approfonditamente discusso nella Costituzione degli Ateniesi dello Pseudo-Senofonte17 e preparato dalla «propaganda» aristofanea18 – di un ritorno al potere dei καλοκαγαθόι con effetti decisamente eversivi del sistema democratico19.

Abbiamo un esempio, quindi, di una proposta «mite» ed egalitaria, ma sovversiva.

2. La politicità della retroattività

Come tutti gli esempi, quello appena svolto ha un valore del tutto relativo. Esso consente però di avviare una riflessione.

Se si intende la «politica» come assunzione ed esecuzione di decisioni, relative a una comunità, che ne alterano gli equilibri in termini di vantaggi e privazioni20 è ovvio che nessun intervento normativo può davvero essere politicamente neutrale. Tuttavia, non può nemmeno sfuggire la differenza fra gli interventi intesi a mettere in azione la predetta alterazione degli equilibri sociali e quelli che la concretizzano direttamente e immediatamente.

Può anche darsi che il primo tipo di interventi – nei quali la legge esibisce «solo» la sua capacità di «disporre per l’avvenire» secondo la formula dell’art. 11 delle disp. prel. c.c. – determinino alterazioni più profonde e durature, ma è evidente che quelli del secondo tipo, proprio perché si riflettono sulla realtà immediata e individuale, determinano le alterazioni più laceranti ed esprimono maggiormente una «politicità» intesa come «agone» piuttosto che come «tensione».

Tutti gli interventi normativi retroattivi sono riconducibili a questa seconda categoria ed è facile spiegarne le ragioni.

3. L’individualità della retroattività

La specialità della norma, al di là delle suggestioni linguistiche, non determina il venir meno del suo carattere generale e astratto.

Per quanto la numerosità delle determinazioni oggettive del campo di applicazione di una norma possano restringere il numero dei soggetti interessati, essa tuttavia, in un tempo infinito, qual è quello futuro, troverà comunque applicazione in un numero indefinito di casi.

È la norma individuale che, invece, si contrappone a quella norma generale. E, a ben vedere, è individuale ogni norma cui sia riferita una specifica determinazione temporale definita e compiuta.

In generale: per quanto ampio possa essere il numero dei soggetti interessati dalla norma, l’apposizione di una determinazione temporale rende tale numero sempre astrattamente definito.

Se, poi, la determinazione temporale consiste nel riferimento (anche) a uno spazio cronologico già concluso, allora i soggetti interessati diventano precisamente individuati.

Sotto questo profilo, non vi è differenza fra «forme» di retroattività, perché tutte fondano norme individuali (nel senso prima precisato) e, come tali, sono tutte espressione di quella più lacerante politicità cui ho fatto cenno nel paragrafo precedente.

4. Retroattività e consenso

Il riferimento a diversificati «tipi» di norme retroattive, nel senso che mi accingo a precisare, può essere inteso come espressione di un diverso grado di «consenso» ritenuto necessario – a livello di principi, spesso inespressi – per legittimare l’intervento retroattivo.

Una proposta, certamente da vagliare e affinare ulteriormente, di ordinamento dei «tipi» di retroattività potrebbe individuare una gradazione che ha come punti estremi, da un lato, l’amnistia e l’indulto e, dall’altro lato, l’interpretazione autentica.

L’amnistia e l’indulto sono, fra tutte, le forme d’intervento più laceranti21, anche perché i tentativi di renderle coerenti con il principio di eguaglianza22, per quanto autorevoli, sono risultati meritori, ma non pienamente persuasivi23. E questo giustifica l’esigenza di un livello di consenso particolarmente alto. Di qui, la specifica previsione di un procedimento normativo rafforzato contenuta nell’art. 79 Cost.

All’estremo opposto, come si diceva, si colloca la legge di interpretazione autentica. La più favorevole considerazione di questo tipo di legge non dipende, a mio avviso, dal fatto che essa sarebbe retrospettiva e non retroattiva. La distinzione in questione mi pare, dal punto di vista strutturale ed effettuale, inconsistente. Più pertinente è ritenere che l’effetto retroattivo possa incontrare una più agevole e ampia accettazione a livello ordinamentale per il fatto che l’interpretazione autoritativamente imposta rientra nei limiti dello spettro semantico dei significati propri della formula linguistica oggetto di interpretazione e, peraltro, appartiene al novero delle interpretazioni già prospettatesi nella prassi interpretativa.

Il che dovrebbe rendere avvertiti del fatto che, quanto più l’interpretazione autentica tende a privilegiare i significati che si collocano agli estremi margini di quello spettro semantico e/o, al tempo stesso, a favorire le interpretazioni «minoritarie» fra quelle prospettate in dottrina e giurisprudenza, tanto più ci si allontana dal modello «tipico» dell’interpretazione autentica, per entrare nel campo della disposizione retroattiva, senza altre qualificazioni.

Si può immaginare che se la legge d’interpretazione autentica, con il caveat appena formulato, si colloca al gradino più basso della retroattività – nel senso che è quella che richiede una minor grado di «consenso ordinamentale» – allora la lex mitior si colloca a un gradino leggermente superiore.

È possibile, effettivamente, ritenere che sia più accettabile da parte della generalità dei consociati – e, quindi, meno «lacerante» nel senso anzidetto – estendere retroattivamente gli effetti di un intervento normativo in mitius. Ma è altrettanto evidente che anche in questo caso – ancor più che in quello della interpretazione autentica – non è possibile generalizzare in modo assoluto. E ciò non solo perché, come è ovvio, l’intensità e la novità degli effetti mitigatori non è sempre costante, ma soprattutto perché la mitigazione della reazione sanzionatoria può presentare un duplice profilo di ambiguità.

Per un verso, in quanto una reazione mitior alla violazione comporta anche, almeno potenzialmente, un deterioramento della tutela dei beni giuridici minacciati dalle condotte sanzionate.

Per altro verso, perché alcuni interventi mitigatori possono determinare un complessivo «riorientamento» del sistema punitivo nel suo complesso, nel senso che la maggiore mitezza nel trattamento di determinate violazioni rende automaticamente più rilevante, comparativamente, il trattamento riservato ad altre violazioni. È per questo che, fin dall’inizio di queste riflessioni, ho posto in rilievo il carattere non assoluto della mitezza che si manifesta nella lex mitior.

L’esercizio di ordinare gradatamente le diverse forme di intervento retroattivo potrebbe naturalmente continuare, ma non è questa certamente la sede per svolgerlo.

Basterà rilevare che la cautela con la quale ho già suggerito di considerare anche due forme di retroattività generalmente oggetto di una considerazione positiva – quella della legge d’interpretazione autentica e quella della lex mitior – deve essere indubbiamente rafforzata quando vengono in considerazione gli altri tipi di retroattività.

L’unica vera conclusione che mi pare di poter trarre è nel senso dell’opportunità di riservare una considerazione positiva, ma non in senso assoluto, ai principi e alle norme che consentono o vietano le varie forme di retroattività.

In linea di principio, infatti, essi svolgono un ruolo apprezzabile, disegnando un sistema che, pur improntato a notevole cautela nei confronti della retroattività, non è privo di un margine di flessibilità.

Tuttavia, nessuna di tali regole esprime un principio assoluto. E ciò vale sia per le regole che legittimano la retroattività, sia per quelle che la vietano. Le regole dell’uno e dell’altro tipo, invero, possono risultare, in concreto, troppo permissive o troppo limitative.

D’altra parte, si tratta di una conclusione implicita nelle premesse: se la retroattività della legge è un momento «altamente» politico, è inevitabile che ogni valutazione circa la sua (in)opportunità e (in)desiderabilità dipende da un complesso di fattori da accertare caso per caso.

Ciò, per concludere con un riferimento alla mia materia, vale certamente anche per lo Statuto dei diritti del contribuente. Senza poter giustificare, a mio avviso, l’eccessiva frequenza con la quale sono state ignorate le regole in tema di retroattività fissate dallo Statuto, credo che sarebbe altrettanto ingiustificato attribuire alle stesse una rigidità assoluta.

Riferimenti bibliografici

Alighieri, Dante. 1321 c.a. Paradiso. XXII, 151.

Aristofane. 1966. Le rane, introduzione e traduzione a cura di Guido Paduano. Milano: Rizzoli.

Bearzot, Cinzia. 2011. “La paternità dell’opera.” In L’Athenanaion politeia rivistitata. Il punto su Pseudo Senofonte, a cura di Cinzia Bearzot, Franca Landucci, Luisa Prandi, 3 ss. Milano: Vita e Pensiero.

Bobbio, Norberto. 2014. Elogio della mitezza (e altri scritti morali). Milano: Il Saggiatore.

Bontempelli, Massimo. 1912. Il canto XXII del Paradiso. Firenze: Sansoni.

Canevaro, Mirko, e Edward Monroe Harris. 2012. “The Documents in Andocides’ On the Mysteries.” Classical Quarterly: 98 ss.

Canevaro, Mirko, e Edward Monroe Harris. 2016-17. “The Authenticity of the Documents at Andocides’ On the Mysteries 77-79 and 83-84.” Dike: 9 ss.

Canfora, Luciano. 2013. Il mondo di Atene, Bari: Laterza, passim.

Canfora, Luciano. 2018. Cleofonte deve morire. Bari: Laterza.

Chiavacci Leonardi, Anna Maria. 2023. Inferno. Milano: Mondadori.

Contini, Gianfranco. 2001. “Un’interpretazione di Dante.” In Un’idea di Dante. Saggi danteschi, a cura di Gianfranco Contini, 69 ss. Torino: Einaudi.

Fransoni, Guglielmo. 2023. “Riflessioni su condoni e principi costituzionali.” Rassegna tributaria: 142.

Gemma, Gladio. 1973. “Profili costituzionali dell’amnistia, dell’indulto e del condono fiscale.” Archivio Giuridico: 35.

Lasswell, Harold Dwight. 1980. “Politica.” Enciclopedia del Novecento. Roma: Istituto dell’enciclopedia italiana: 452 ss.

Lenfant, Dominique. 2021. “Notice.” In Pseudo-Xénophon, Constitution des Athéniens. Paris: Les Belles Lettres.

Medda, Enrico. 2011. “Ps. Xen, Ap 2,18: una lettura di parte della παρρησία comica.” In L’Athenanaion politeia rivistitata. Il punto su Pseudo Senofonte, a cura di Cinzia Bearzot, Franca Landucci, Luisa Prandi, 143 ss. Milano: Vita e Pensiero.

Montesquieu. 1989. Lo spirito delle leggi. Milano: Rizzoli.

Petrovic Andrej, e Ivana Petrovic. 2016. “Aristophanes’ ‘Pure Mind’.” In Inner Purity and Pollution in Greek Religion: Volume I: Early Greek Religion. Oxford: Oxford University Press.

Rocco, Arturo. 1899. “Amnistia, indulto e grazia nel diritto penale romano.” Rivista penale: XXV, 16 ss.

Sommerstein, Alan Herbert. 2009. Kleophon and the restaging of Frogs, in Talking about Laughter: And Other Studies in Greek Comedy. Oxford: Oxford University Press.

Tuci, Paolo Andrea. 2011. “La datazione dell’Athenaion politeia pseudosenofontea: problemi metodologici e proposte interpretative.” In L’Athenanaion politeia rivistitata. Il punto su Pseudo Senofonte, a cura di Cinzia Bearzot, Franca Landucci, Luisa Prandi, 29 ss. Milano: Vita e Pensiero.

Varanini, Giorgio. 1966. Il canto XXII del Paradiso. Firenze: Le Monnier.

Zagrebelsky, Gustavo. 1971. “Indulto (dir. cost).” Enciclopedia diritto: XXI, 234 ss.

1 È questo il testo, con l’aggiunta di qualche nota e la rielaborazione formale inevitabile nel passaggio dall’oralità alla scrittura, del mio intervento al convegno «Il principio di retroattività della lex mitior. Una lettura interdisciplinare», svoltosi all’Università di Siena il 29 novembre 2024. Trattandosi di una relazione posta a conclusione dei lavori e a valle di due dense relazioni delle colleghe Mastroiacovo e Castaldi, mi ero fin dall’inizio riproposto di limitare il mio intervento alla suggestione di alcuni spunti di riflessione di carattere generale corredandoli di immagini storiche con finalità evocative piuttosto che concettuali. Così è stato nell’esposizione orale e, ispirandomi al principio per cui gli articoli tratti da interventi a convegni dovrebbero mantenersi fedeli, nei limiti del possibile, all’originale, ho preservato questa impronta pur rendendomi perfettamente conto che l’impressione finale sarà, assai verosimilmente, quella di una congerie di riflessioni totalmente extravagantes non so quanto adeguata a figurare in una raccolta degli atti convegnistici.

2 Il passo citato nella relazione del prof. Zini è quello in cui Bobbio afferma «Amo le persone miti perché sono quelle che rendono più abitabile questa “aiuola”, tanto da farmi pensare che la città ideale non sia quella fantasticata e descritta sin nei più minuti particolari dagli utopisti, dove regna una giustizia tanto rigida e severa da diventare insopportabile, ma quella in cui la gentilezza dei costumi sia diventata una pratica» (Bobbio 2014).

3 Dante XXII, 151. La circostanza che questi versi indichino come il viaggio ultraterreno è un trascendere «le lotte e i travagli tante volte richiamati nel corso del poema» è sottolineata da Varanini 1966, 29. Sul canto, fra i molti, cfr. Bontempelli (1912, 22-4), il quale coglie perfettamente sia l’ampiezza della visione («l’altezza ne diviene anche lontananza, superiorità, elevazione»), sia il valore conclusivo («quest’atto è degna preparazione a più alto salire»).

4 Come è stato detto «Il narratore dell’oltremondo era di fatto uno dei più acuti descrittori di “questo mondo” che ci siano mai stati»: Chiavacci (2023, XVIII). Il tema del «realismo» di Dante è sviluppato in profondità da Contini (2001, 69 ss.).

5 Su questa «classifica» si veda, per tutti, Canfora (2018, 419).

6 Per restare nel campo del diritto, si segnala che la vicenda del secondo posto dell’Edipo Re e` menzionata anche da E. Stolfi, Indizi e indagini in Grecia antica, Mimesis, Milano-Udine, 2025, il quale dedica alla tragedia sofoclea intense pagine di feconde suggestioni sullo sviluppo della logica abduttiva nell’Atene del V e IV secolo a.C

7 Il tema del duplice onore è trattato, fra gli altri, da Sommerstein (2009, 254 ss.) e da Canfora (2018).

8 La tesi secondo cui gli onori citati fossero attribuiti per decreto è persuasivamente sostenuta da Sommerstein (2009, 255-6).

9 Sul quale si diffonde specificamente Canfora (2018, 219).

10 Un completo elenco delle diverse forme di atimia ci è fornito dall’orazione di Andocide, Sui misteri.

11 Aristofane 1966, vv. 1456-1460: «Se cominciassimo a diffidare dei cittadini di cui adesso ci fidiamo, ci mettessimo a utilizzare quelli che adesso non utilizziamo».

12 Aristofane 1966, vv. 1463-1465: «Bisogna fare come se la nostra terra appartenesse al nemico, e la sua a noi». Merita sottolineare che Eschilo, nella commedia, è anche colui che suggerisce l’approccio più conciliante nei confronti di Alcibiade: «Non si deve allevare in città il cucciolo di un leone, perché una volta allevato bisogna adattarsi ai suoi modi» (Aristofane 1966, vv. 1431-1432). Una posizione che, dunque, è più marcatamente pro-oligarchica di quella di Euripide.

13 Alcune interessanti notazioni, con specifico riferimento alle Rane, in Petrovic et al. (2016, 241 ss.).

14 È assai controverso, però, se questa replica ci fu veramente. Sull’argomento si veda, diffusamente, Canfora (2018, 360 ss.).

15 Conosciamo il testo del decreto di Patrocleide dall’orazione Sui misteri di Andocide. Recentemente, Canevaro et al. (2012, 98 ss.) (tema ripreso, poi, in Canevaro et al. 2016-17, 9 ss.) hanno posto in dubbio – con dovizia di argomenti – l’autenticità del decreto riportato nell’orazione. Si tratta, tuttavia, di un problema che non rileva in questa sede. Al di là della sua specifica formulazione, è certo, infatti, che il decreto di Patrocleide fu effettivamente approvato con gli effetti indicati nel testo.

16 Che il decreto di Patrocleide cancellasse «di fatto e formalmente, il giuramento, di segno opposto, contenuto nel decreto di Demofanto» è espressamente affermato da Canfora 2018, 318. È comunque inutile chiedersi se, dal punto di vista tecnico, si debba parlare di un’amnistia, piuttosto che di una abolitio criminis. E questo perché, al di là dell’opinione di Canfora appena riferita e trascurando il fatto che non sembra corretto applicare alle misure legislative del V secolo a.C. la distinzione moderna fra interventi aventi ad oggetto il reato e quelli incidenti sulla condanna, non è effettivamente diverso, come dirò più oltre, il rilievo politico dell’uno e dell’altro intervento.

17 Di quest’opera – da non confondere con quella omonima di Aristotele – se si eccettua il fatto che il suo autore non è Senofonte e che essa fu scritta dopo la prima metà del V secolo a.C., restano assolutamente incerte la paternità (su le varie ipotesi prospettate dagli studiosi, cfr., da ultimo, Bearzot 2011, 3 ss.) e la data (per una rassegna dei metodi di datazione e della loro insufficienza si veda Tuci 2011, 29 ss.) tanto da far concludere che la datazione nella seconda metà del V secolo a.C. «c’est, après tout, une datation relativamente précise pour une oevre antique» (Lenfant 2021, IX). Queste incertezze, tuttavia, non contraddicono minimamente il fatto che l’opuscolo costituisca l’espressione, rivolta al ristretto pubblico delle eterie ateniesi, di una radicale critica al sistema democratico e della riaffermazione della necessità che il potere fosse affidato agli oligarchi. Tanto che, fra le molte proposte di paternità e datazione, è stata sostenuta con validi argomenti (cfr., Canfora 2013, passim) anche la tesi per cui il pamphlet sarebbe databile a un’epoca assai prossima a quella delle vicende narrate nel testo e attribuibile a Crizia, che di quegli anni, e del governo dei Trenta in particolare, fu un protagonista assoluto.

18 La contiguità ideologica di Aristofane e del partito oligarchico è ben dimostrata da Canfora 2018, passim. Il valore propagandistico della commedia trova, poi, un preciso riscontro nella medesima Athenaion politeia (II,18) dove si denuncia che ai comici fosse vietato di rivolgere le proprie critiche al demo (il punto è molto ben illustrato e approfondito da Medda 2011, 143 ss.).

19 Anche se è stato ampiamente notato il tono rassegnato che pervade il testo pseudosenofonteo (cfr., in proposito, Lenfant 2021, CI ss.), non è meno evidente che l’opuscolo associa a un giudizio inappellabilmente negativo della democrazia, anche la convinzione che essa non potesse essere riformata, ma solo abbattuta (cfr., in termini del tutto convergenti, Canfora 2013, 146 ss. e Tuci 2011, 63).

20 È questa una ricostruzione, auspicabilmente corretta, ma certamente sincretica della più complessa e articolata definizione offerta da Lasswell (1980, 452 ss.).

21 Si tratta, però, di una prospettiva che costantemente convive con quella opposta, perché a fronte di tale «lacerazione», vi è anche un opposto profilo «pacificatore». Si tratta di un aspetto puntualmente rilevato da Montesquieu il quale osservava che «le lettere di grazia sono un grande ritrovato dei governi moderati. Questo potere di perdonare che ha il principe, se saggiamente praticato, ha effetti meravigliosi» (Montesquieu 1989, 240). Nello stesso senso Rocco 1899, 16 ss., secondo il quale «Ciò che determina il sorgere dell’amnistia, dell’indulto e della grazia e ne dà nel tempo stesso la ragion d’essere, è il bisogno di un temperamento della nuda e rigida applicazione del diritto, la necessità di avere un mezzo con cui provvedere all’opportunità di un dato momento, in vista di particolari condizioni politiche e sociali».

22 Si veda, in questo senso, Zagrebelsky (1971, 234 ss.) e la critica parziale a questa impostazione sviluppata da Gemma (1973, 35.)

23 Per alcune osservazioni, a questo proposito, mi permetto di rinviare a Fransoni (2023, 142).

Guglielmo Fransoni, University of Foggia, Italy, guglielmo.fransoni@unifg.it, 0000-0002-5775-5194

Referee List (DOI 10.36253/fup_referee_list)

FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI 10.36253/fup_best_practice)

Guglielmo Fransoni, L’eversività della mitezza, © Author(s), CC BY-SA 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-1043-0.10, in Laura Castaldi, Francesco Zini (edited by), Il principio di retroattività della lex mitior, pp. -165, 2026, published by Firenze University Press and USiena PRESS, ISBN 979-12-215-1043-0, DOI 10.36253/979-12-215-1043-0