«Siamo miti di fronte al nostro prossimo» (Bobbio 2019, 46), quella che Norberto Bobbio sottolinea con un’espressione che può apparire apodittica o assertiva, costituisce un’affermazione promozionale del diritto, che secondo Bobbio risulta una delle cifre più profonde dell’essenza giuridica: «o il diritto è mite o non è».

Mite significa secondo Bobbio innanzitutto «giusto ed equo», un’espressione adeguata a far emergere la recta ratio profonda dello ius dicere, in una visione sostanzialista e antiformalistica. L’evoluzione del nostro tempo giuridico si starebbe sempre più indirizzando verso un diritto ‘mite’, più idoneo a coniugare la tecnicalità giuridico-formale con la conservazione dei rapporti relazionali: in quest’ottica la legge positiva, sostanziale e processuale, dovrebbe ‘ragionevolmente’ esprimere un’etica della virtù (MacIntyre 1984), contrapposta al criterio della mera efficacia imperativa della legge e in questo senso risulta fondamentale l’originalità del pensiero di Zagrebelsky (1992), per il quale l’applicazione della legge da parte dei giudici avrebbe un compito ermeneutico ed interpretativo della legge. Questo modello di giustizia relazionale lo ritroviamo presente nell’ermeneutica della restorative justice (Reggio 2010) e nel concetto di «riparazione» che implica un diritto mite, capace di rielaborare il rigido principio di tassatività in un’ottica non solo utilitarista.

Nella dimensione giuspenalistica si potrebbe ridefinire la creazione di una struttura sociale e ordinamentale, per cui il sistema degli illeciti e delle pene venga ad essere configurato in una luce nuova (Sarra 2020).

La concezione della sanzione penale, secondo l’art. 27 ultimo comma della Costituzione, dispone che: «Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato» e adempie a tre funzioni: quella retributiva, in quanto la sanzione risulta determinata dalla gravità del reato; quella general-preventiva, in quanto prevede una deterrenza alla reiterazione e quella, infine, special-preventiva, poiché tende alla rieducazione dello stesso condannato.

A quest’ultima funzione provvede la giustizia riparativa, introdotta dalla legge delega n. 134 del 2021 ed attuata con il d.lgs. n. 150/2022 (artt. da 42 a 67): questa particolare forma di esecuzione della pena è costituita, come disposto dall’art. 42 da:

L’esito riparativo appare come il raggiungimento di un fine di giustizia sostanziale, che tende alla ricostruzione della «simmetria relazionale» (D’Agostino 2014) e del legame (‘spezzato’ dal reato) tra vittima, reo e comunità (in modo simbolico, con dichiarazioni, mediazioni e impegni comportamentali anche pubblici o rivolti alla società, oppure materiali, come il risarcimento del danno).

Il procedimento previsto dalla legge ha due fasi: ammissione, per qualsiasi reato, del Tribunale competente del reo alla procedura e la redazione ed attuazione di un programma riparativo presso i Centri per la giustizia riparativa e poi presso la Conferenza locale per la giustizia riparativa.

Il risultato favorevole del programma riparativo può provocare, a seconda del grado e dello stato del procedimento penale: la circostanza attenuante di cui all’articolo 62 comma primo, n. 6, che comporta una diminuzione della pena; la remissione tacita di querela ai sensi dell’articolo 152 co. 2, n. 2 c.p.; la sospensione condizionale della pena ex art. 163 c.p. La riparazione si realizza quindi in modo bilaterale, con l’intervento di un mediatore tra l’autore del reato e la vittima e in modo comunitario, facendo ‘dialogare’ l’autore del reato con la comunità (famiglia, cerchia di amici, colleghi di lavoro, paese o quartiere), il cui tessuto è stato lacerato dalla condotta criminale.

La giustizia riparativa pone una mediazione che va a costituire un compromesso relazionale alto e impegnativo:

In quest’ottica collaborativa e riparativa si potrebbe anche inserire la ricerca di un fondamento del principio della lex mitior, che prevede che una legge penale favorevole al reo possa retroagire nel tempo e quindi avere effetto ‘positivo’ anche per le azioni o le omissioni, compiute prima dell’entrata in vigore della legge, purché più favorevoli al reo, intendendo per favorevole sia una abrogazione della fattispecie di reato, sia una riduzione della pena. Quindi rispetto al principio di irretroattività del diritto penale si presenta come una forma di riabilitazione ‘riparativa’ favorevole al reo (Fiorella 1980).

In questo senso la giurisprudenza costituzionale si è interrogata se si possa desumere dal dettato Costituzionale il principio di retroattività penale della lex mitior che si fonderebbe proprio sul principio di uguaglianza e ragionevolezza di cui all’articolo 3 della Costituzione. L’orientamento costituzionale ormai consolidato, infatti, ritiene «non equo e non ragionevole» continuare a perseguire un reo se nel frattempo è mutata una norma e il legislatore ritiene non più utile perseguire quella fattispecie di reato. Il principio della lex mitior si fonderebbe quindi sul principio di uguaglianza e ragionevolezza e non sul principio di legalità penale di cui all’articolo 25 della Costituzione, come recita l’art. 25: «Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso».

Tale principio ‘garantista’ di fatto inderogabile in peius, diviene derogabile in melius, pertanto qualsiasi legge ordinaria potrebbe disporre la sua derogabilità (De Santis 2006).

In questo senso sul piano filosofico-giuridico la lex mitior rimanderebbe al più ampio problema della giustificazione della mitezza (riconosciuta in senso giuridico) e sul significato profondo dal latino mitis, propriamente col significato di «tenero e maturo»; l’aggettivo è poi utilizzato per una persona che ha un carattere «umano, gentile», disposto alla pazienza, all’indulgenza, alla prevenzione e infine alla ‘mitigazione’ della filosofia sanzionatoria (D’Agostino 2005).

Il dibattito dottrinale sulla lex mitior ci permette di risemantizzare il legame del diritto con la realtà fattuale sotto molteplici punti di vista: la norma sanzionatoria più favorevole nel caso di sanzioni penali rimanderebbe ad una riflessione filosofico penale sul senso e sul fondamento filosofico del punire, come scrive Francesco D’Agostino sulla sanzione:

La sanzione penale è tipicamente afflittiva, perché opera umiliando la volontà tracotante (la hybris), che ha indotto il reo a commettere il reato e produce quindi, inevitabilmente, in costui la massima delle sofferenze che possa sperimentare un essere umano, quella di essere costretto a volere ciò che non si vorrebbe volere (D’Agostino 1999, 217).

In questo senso la questione del fondamento della sanzione sul piano filosofico-giuridico rinvierebbe alla questione della ratio profonda di un istituto ‘reattivo’ e difensivo, rispetto alla violazione di una norma o di una pratica antisociale. La stessa ricerca del fondamento richiama la conoscibilità della questione della giustizia sostanziale fondata sulla «simmetria relazionale»:

In questo senso il principio della lex mitior diverrebbe sia una premialità favorevole al reo, sia una conseguenza tecnico giuridica della successione temporale delle leggi nel tempo (Armellini 1996). Sul piano valoriale un principio esprimerebbe un valore in questo caso, che riguarda la sua stessa valenza sistemica per l’ordinamento giuridico. Il rapporto reato-pena riproporrebbe il fondamento della normativa sanzionatoria del principio della responsabilità personale, che a sua volta rimanderebbe non solo ai diversi criteri di imputabilità e di suitas; da intendersi come la necessità che la condotta di un soggetto, per poter essere fonte di responsabilità penale, deve essere sempre compiuta con «coscienza e volontà», riproponendo la relazione di sussunzione intrinseca tra fatto e atto giuridicamente rilevante: la stessa presenza di un atto come manifestazione di un’attività del soggetto capace di agire rimanderebbe all’attribuzione della volontà soggettiva e del suo presupposto soggettivo. Il peso della scelta responsabile si fonda proprio nel significato etimologico dal latino responsus, impegnarsi a rispondere, a qualcuno o a se stessi, delle proprie azioni e delle conseguenze che ne derivano (Vigna 1993). L’indagine filosofico-penale sull’imputabilità riguarderebbe proprio questa attribuzione semantica del «fare qualcosa» di rilevante all’interno di un sistema giuridico che lo prevede, attraverso un procedimento di sussunzione giuridica del principio del giusto (Ricoeur 1987). Sul piano filosofico il tema della corresponsabilità sociale e la questione del libero arbitro ritorna chiaramente come presupposto soggettivo della libertà personale e quindi delle responsabilità (Cotta 1989). L’autonomia soggettiva permane spesso come affermazione di un facere o non facere, permesso o divieto. Questo appare come l’aspetto de-ontologico della libera responsabilità senza la quale non si può tenere alcuna concezione di imputabilità di un’azione con la normatività della sua qualificazione giuridica. All’interno di questo paradigma sussidiario, regolato da una normazione in continua evoluzione, si inserisce il tema prudenziale della «ponderazione», estrinsecazione teleologica del principio di precauzione (Pieper 1987), che rimanda a quello della giustizia sostanziale, vera causa dell’imputazione che, come ricorda Aristotele, si subordina alla valutazione delle conseguenze delle azioni alle generali condizioni dell’agire stesso (Volpi 1988). Il termine greco utilizzato per esprimere come gli uomini siano responsabili delle proprie azioni è aitioi, il cui significato oscilla tra l’«esser causa» e l’«esser responsabili»: affinché si possa parlare di responsabilità di un’azione, occorre che essa sia compiuta volontariamente, consapevolmente conoscendo le circostanze nelle quali essa viene compiuta e senza costrizioni (Giacomini 2004).

Dal punto di vista giuspenalistico una delle ratio fondanti il principio di retroattività in mitius, sancito nell’art. 2 c.p., rimanderebbe ad una regola generale riconducibile al principio costituzionale di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., che imporrebbe di equiparare il trattamento sanzionatorio dei medesimi fatti, a prescindere dalla circostanza che essi siano stati commessi prima o dopo l’entrata in vigore della norma mitigatrice per ragioni di giustizia sostanziale, uguaglianza e (in)colpevolezza, poiché non sarebbe ragionevole punire una persona per una condotta che la legge posteriore considera non più meritevole di sanzione, facendo venir meno il disvalore del fatto precedentemente commesso.

Il cambiamento o l’evoluzione del giudizio di valore costituisce una maturazione che risemantizzerebbe il disvalore della condotta attraverso una doverosa consapevolezza dell’antisocialità dell’atto che si può modificare nel tempo (Gambardella 2013).

Il principio di irretroattività della norma penale sfavorevole si pone quindi come un essenziale strumento di garanzia del cittadino contro gli arbitri e gli abusi del legislatore di turno. L’esigenza di conoscere preventivamente e di calcolare le conseguenze giuridico-penali della propria condotta sarebbe la condizione necessaria per la libera autodeterminazione individuale. Simmetricamente, la norma che riduce la durata del tempo di prescrizione costituirebbe una disposizione penale più favorevole ai sensi dell’art. 2 cod. pen., applicabile in melius anche ai fatti già commessi in precedenza (quindi retroattivamente) nei limiti di operatività della lex mitior. In questo senso la certezza del diritto penale sarebbe garantita proprio dal principio di irretroattività sancito nell’art. 25 secondo comma della Costituzione, che vieta al legislatore di attribuire efficacia retroattiva non solo alle leggi che prevedano nuove incriminazioni, ma anche a quelle che comportino un trattamento penale più severo per un fatto già preveduto come reato. Ciò comporterebbe che non possono essere applicate retroattivamente leggi che prevedano pene principali, pene accessorie ed effetti penali della condanna più severi di quanto previsto nella legge vigente al tempo del commesso reato, oltre alle circostanze sfavorevoli del reato e la sospensione condizionale della pena (Leone 1974). Per contro, le norme processuali penali non sono soggette al principio di irretroattività (né a quello di retroattività in mitius), bensì a quello del tempus regit actum.

Sul piano della premialità il tema che soggiace alla lex mitior rimarrebbe quello fondativo del diritto penale «del fatto e della colpevolezza», intaccando la natura retributiva della pena e riaffermando la prospettiva rieducativa. Per comprendere il fondamento filosofico-giuridico della legislazione favorevole e della premialità come esito di un processo di ponderazione degli interessi anche metagiuridici della politica criminale (come, ad esempio, le cause di esclusione della pena o del reato), appare necessario affrontare l’origine giusromanistica dei c.d. favor minoris, favor libertatis, favor rei o favor innocentiae1. L’analisi storico-giuridica ci condurrebbe verso lo studio approfondito della giustizia fin dai tempi di Traiano (Coppola e Costabile 2020), ma l’espressione forte del principio del favor libertatis si ritrova nelle attuali norme che prevedono limiti massimi di durata della custodia cautelare o l’immediata esecuzione delle sentenze di proscioglimento, per riequilibrare particolari posizioni di diseguaglianza tra situazioni soggettive e di sbilanciamento d’interessi, accordate in determinate circostanze. Il principio espresso nel favor libertatis assicura al soggetto il trattamento penale più mite tra quello previsto dalla legge penale vigente al momento della realizzazione del fatto e quello previsto dalle leggi successive, purché antecedenti alla sentenza definitiva di condanna. Nel diritto romano si riteneva opportuno, in base a questo principio, risolvere i casi dubbi agevolando l’acquisto della libertà a persone che fossero in stato di schiavitù (Albertario 1937). Sul piano operativo, oggi, ai fini dell’applicabilità di questo principio dal punto di vista soggettivo, esso si riferisce al reo inteso come imputato e come condannato, mentre, per ciò che concerne l’aspetto oggettivo, deve identificarsi nella prevalente considerazione dell’interesse dell’imputato2.

Sul piano filosofico per il nesso tra favor presente nella lex mitior e principio del favor rei, ci potrebbe essere una questione di giustizia sostanziale, non positivizzabile. Una strada di comprensione di un tale nesso di giustificazione potrebbe trovarsi nel concetto di perdono, che rimane una categoria metagiuridica (Zini 2007). Il collegamento tra il principio della lex mitior e il concetto di perdono può essere inteso in termini di clemenza e umanità nel sistema giudiziario in certe condizioni favorevoli. Entrambi i concetti riflettono un approccio più compassionevole e meno punitivo nei confronti di chi ha commesso un reato, ma operano su piani e modalità diverse: dal lato della lex mitior, il principio giuridico richiede l’applicazione della legge più favorevole all’imputato in caso di cambiamento normativo e garantisce il favor libertatis, che nessuno venga punito più severamente di quanto previsto dalla legge più recente e più mite. Sul piano dell’obbligatorietà dovrebbe essere applicato automaticamente in via legislativa o giurisprudenziale quando le condizioni lo richiedono, sulla base dell’evoluzione temporale del diritto che ne caratterizza la contingenza e la relatività nello spazio-tempo. In questo contesto giuspenalistico, ci si potrebbe riferire a misure di clemenza come l’indulto, l’amnistia, la grazia o lo stesso perdono giudiziale, tutti istituti che riflettono un approccio più clemente e compassionevole verso chi ha commesso un reato, cercando di evitare punizioni eccessive o sproporzionate con una sorta di umanizzazione della giustizia (Occhetta 2023): sul presupposto racchiuso in un principio giuridico specifico che richiede l’applicazione della legge più favorevole, nel contesto del sistema di giustizia penale (Berardi 2006).

Quindi se il perdono non fosse una forma di lex mitior, entrambi i concetti condividerebbero alcune caratteristiche e finalità, pur operando in modi distinti. La lex mitior rappresenterebbe un principio giuridico che si applica automaticamente quando una legge più favorevole entra in vigore, mentre la «clemenza» del perdono permane discrezionale e può essere concessa caso per caso o a certe condizioni, come la grazia o l’indulto. Solo in questo senso la lex mitior potrebbe accostarsi al fondamento perdonativo o agli istituti di premialità positivizzati. L’irretroattività della norma penale e il principio della lex mitior sono due principi fondamentali nel diritto penale, ma operano in modi diversi e spesso in relazione tra loro. Il principio di irretroattività delle norme penali significa che una legge penale non può essere applicata retroattivamente a fatti avvenuti prima della sua entrata in vigore. Questo principio garantisce la certezza del diritto e protegge gli individui dall’essere puniti per azioni che non erano considerate reati al momento in cui sono state commesse; mentre l’irretroattività protegge gli individui dall’applicazione retroattiva di leggi più severe.

Con la lex mitior si assicura che le leggi più miti possano essere applicate retroattivamente, offrendo così una maggiore protezione ai diritti degli imputati. Questi principi lavorano insieme per bilanciare la giustizia e l’umanità nel diritto penale: la finalità rieducativa della sanzione penale e la difesa sociale general-preventiva, adeguano il sistema a questa finalità di mitigare la ‘volatilità’ del disvalore sociale mutato nel tempo.

In alcuni casi la lex mitior diminuisce la durata della prescrizione ed opera incidentalmente anche a livello processuale: questo principio si traduce nelle norme secondo cui, se la legge penale in vigore al momento della perpetrazione del reato e le leggi penali posteriori adottate prima della pronuncia di una sentenza definitiva sono diverse, il giudice dovrà applicare quella le cui disposizioni sono più favorevoli all’imputato. Inoltre, il principio costituzionale di retroattività della norma sanzionatoria più favorevole sancito dal principio della c.d. lex mitior trova fondamento, secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale (sentenze n. 236 del 2011, n. 215 del 2008 e n. 393 del 2006) nel principio di eguaglianza di cui all’art. 3 della Costituzione:

Il sopravvenuto mutamento giurisprudenziale in bonam partem nella successione delle leggi penali, in cui il principio di irretroattività delle norme penali coinvolge lo stesso bilanciamento cui può essere sottoposto il principio di retroattività in mitius, non viene desunto da una ratio di garanzia della libertà di autodeterminazione o dal c.d. favor rei, ma da esigenze di parità di trattamento: se si analizza il principio del favor rei in mitius si vede come il principio di uguaglianza sostanziale si adatta alla varietà dei casi e dei motivi, acquistando infatti rango costituzionale, non al livello di quello status di «valore assoluto, non suscettibile di bilanciamento con altri valori costituzionali», che nella sentenza n. 394 viene conferito invece al principio di irretroattività delle norme in malam partem, proprio in quanto posto a garanzia delle libertà del cittadino dagli arbitrii del legislatore.

Inoltre, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 32/2020, ha risolto la questione dichiarando l’irretroattività della lex gravior in grado di determinare un mutamento qualitativo della sanzione già inflitta.

A fondamento del principio di retroattività della norma più favorevole al reo, consacrato all’art. 2, commi 2, 3 e 4, c.p., si rinviene la garanzia del favor libertatis, per la quale al cittadino deve essere assicurato il trattamento penale più mite tra quello previsto dalla legge penale vigente al momento della realizzazione del fatto e quello previsto dalle leggi successive, purché precedenti la sentenza definitiva di condanna (Gatta 2008). Le conseguenze favorevoli (come i benefici per le sanzioni positive) sarebbero giustificate sulla base anche di una giurisprudenza orientata a porre il principio della retroattività della lex mitior a livelli primari che ne individua la relativa tutela costituzionale nel principio di eguaglianza-ragionevolezza ex art. 3 Cost., ritenendo che sia discriminatorio punire in maniera differenziata soggetti responsabili della medesima violazione in ragione della diversa data di commissione del reato o a causa del diverso tempus regit actum, per cui uno di tali soggetti continui a essere punito, mentre l’altro si sottragga a qualsiasi sanzione penale (Trinti 2017).

Mentre l’irretroattività della legge più sfavorevole rimane un principio assoluto inderogabile, come tale non suscettibile di bilanciamento con altri valori costituzionali, la retroattività della norma più favorevole è sempre derogabile in virtù della prevalenza che su di essa può darsi ad esigenze diverse, come quelle di economia processuale e di certezza dei rapporti ormai esauriti, assunte come prioritarie rispetto a quella di evitare disparità di trattamento. I limiti di applicabilità al principio della retroattività sono proprio nei commi 3, 6 dell’art. 2 c.p., che individua quelle particolari situazioni al verificarsi delle quali non può darsi spazio alla garanzia sottesa alla retroattività della norma più favorevole rispetto all’applicabilità della legge posteriore più favorevole, legate alla eccezionalità o temporaneità della legge vigente al momento della commissione del fatto, oppure alla decadenza o alla mancata ratifica di un decreto-legge posteriore che, modificando la previgente normativa, abbia introdotto un trattamento migliore o ad esempio alla sopravvenienza di una norma che, modificando il trattamento sanzionatorio previsto per una determinata fattispecie penale, sostituisce la pena detentiva con quella pecuniaria. Il richiamo al principio di uguaglianza quale fondamento della lex mitior, insieme al principio rieducativo sancito dall’art. 27, comma 3, della Costituzione, fanno emergere con forza l’ingiustizia di continuare a punire qualcuno quando è venuto meno il presupposto obiettivo dell’esigenza di rieducazione e cioè il disvalore penale per il fatto commesso, altrimenti la pena avrebbe un carattere eminentemente retributivo e «dogmatico-formalistico», perché il soggetto sarebbe condannato per un fatto che, al tempo del giudizio, non costituisce più reato o è punito con un regime più favorevole, venendo meno il fondamento del percorso rieducativo.

In questo senso la retroattività favorevole rientra in un processo di progressiva «demitizzazione» del giudicato, individuabile nell’esigenza sostanziale di «salvaguardare la certezza dei rapporti ormai esauriti», perseguita con l’intangibilità delle sentenze divenute irrevocabili come conseguenza del principio di uguaglianza, che costituisce il fondamento della lex mitior, mentre l’irretroattività della norma sfavorevole rimane assolutamente inderogabile e la regola della retroattività deve ritenersi suscettibile di limitazioni e giustificazioni poste ad un controllo positivo di ragionevolezza o irragionevolezza, come quelle legate all’efficienza del processo e alla certezza giuridica. Il duplice profilo «formale» e «sostanziale», del principio di uguaglianza dell’art. 3 Cost., fa riferimento alla parità degli individui davanti alla legge, senza possibilità di ammettere alcuna discriminazione sulla base di categorie soggettive.

L’essenza afflittiva della potestà sanzionatoria dovrebbe essere rapportata alla valutazione che storicamente l’ordinamento opera della condotta che intende reprimere a partire dal significato del fondamento della sanzione penale, come ricorda Eusebi:

Sul piano filosofico-penalistico la pena adeguata alla colpevolezza costituisce una sfida sulla proporzionalità della risposta sanzionatoria che va sempre risemantizzata (D’Agostino 1999). L’esigenza di oltrepassare la semplice ottica general-preventiva introducendo elementi di equità deve ogni volta essere rimotivata nell’attribuzione della responsabilità penale, esigendo il rispetto del limite costituito dalla colpevolezza come disvalore rappresentato dall’orientamento risocializzativo (Hassemer e Siciliano 2012). Per tale motivo le esigenze generali sul piano soggettivo della suitas e della responsabilità penale devono tenere conto della disamina delle successioni di norme nel tempo e dei presupposti soggettivi della libertà di agire che dovrebbe essere tenuto in considerazione nell’applicazione delle pene alternative, come sottolinea ancora Eusebi:

Il valore dell’offensività sul piano oggettivo va sempre verificato sulle reali funzioni e finalità dell’ordinamento in termini di completezza e certezza in una prospettiva utilitaristica e non sempre deterministica. Il principio dell’offensività del reato andrebbe qualificato a partire dall’etimologia del termine principio, dal latino principium, derivato di princeps, inteso proprio come primo o ‘primario’ e qualifica l’aspetto sostanziale della dimensione sanzionatoria, come prosegue Eusebi:

In questo senso appare fondamentale il richiamo allo stesso principio del ne bis in idem che si desume dal disposto dell’art. 649 c.p.p. e che sancisce il divieto del nuovo giudizio per l’imputato assolto o condannato in via definitiva per lo stesso fatto, anche se considerato diversamente per titolo, grado o circostanze, mentre la modificabilità del giudicato in senso favorevole a seguito della retroazione di una lex mitior (abrogatrice o sanzionatoria, dichiarata costituzionalmente illegittima) sarebbe espressione della tutela dei diritti fondamentali del condannato, tra i quali, in primis, quello della libertà personale. Quindi il principio di retroattività favorevole, disposto, a livello di legislazione ordinaria, dall’art. 2 c.p., non avendo nel nostro ordinamento un esplicito riconoscimento a livello costituzionale, trova in ordine al principio di retroattività della legge più favorevole, prescritto nei commi 2, 3 e 4 dell’art. 2 c.p., un valido sostegno interpretativo.

In questo caso, se la norma penale abrogatrice dell’incriminazione avesse agito retroattivamente ex comma 2, si sarebbe in presenza di una nuova norma che esclude la rilevanza penale di un fatto, che prima costituiva reato, con i conseguenti effetti sul giudicato di condanna e sulla sua esecuzione.

A tutela e garanzia della certezza e tassatività dell’intero sistema penale il giudicato rimane intangibile ex comma 4, quando si è in presenza di una successione di norme modificative, ossia quando una norma penale introduce una disciplina differente per un fatto di reato già previsto da precedente norma penale. Quindi, se la modifica legislativa e la successione delle leggi sono sfavorevoli, si applica il principio di irretroattività (ex art. 25 Cost., co. 2, e art. 2 c.p. comma 1); se la modifica è invece favorevole al reo, vige il principio di retroattività della lex mitior: nel caso in cui, per esempio, la legge posteriore preveda solo la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta nella sentenza passata in giudicato viene convertita nella più favorevole pena pecuniaria.

Il rimando ad una legge ordinaria e il dibattito giurisprudenziale e dottrinale sul principio di retroattività nel nostro ordinamento e la sua rilevanza costituzionale nel sistema penale ha ormai fondato il principio di irretroattività rispondendo all’esigenza di una predeterminazione del diritto positivo al fatto successivo, a garanzia della stessa conoscibilità della punibilità, escludendo qualsiasi meccanismo retroattivo anche a fronte di una legge più favorevole.

Una lettura dell’art. 25, comma 2, Cost. più coerente con l’intero impianto costituzionale, ritiene il principio di irretroattività sfavorevole senz’altro un completamento del principio di legalità e dei suoi corollari: riserva di legge, tassatività e divieto di analogia. Il principio di retroattività favorevole e quello di irretroattività sfavorevole troverebbero fondamento nell’art. 25 Cost., come conseguente favor libertatis in coerenza con l’irretroattività sfavorevole. Da qui il profilo dell’abolitio criminis che ha portato la Corte Costituzionale, con due pronunce del 2006, a riconoscere il fondamento costituzionale del principio di retroattività favorevole nell’art. 3 Cost. e non nell’art. 25 Cost.

Il principio di retroattività favorevole non è volto a tutelare la calcolabilità degli effetti penali della condanna, poiché il principio di irretroattività sfavorevole è teso a garantire la libertà di autodeterminazione del soggetto. Una interpretazione letterale del principio di colpevolezza e della funzione preventiva della pena, di cui all’art. 27 Cost., predetermina soggettivamente l’agente, che deve essere consapevole delle conseguenze pregiudizievoli della sua condotta.

Per cui, il principio di retroattività favorevole va individuato nel principio di eguaglianza, ove l’abolitio criminis per i soggetti responsabili risulta indipendente dai fatti che siano stati commessi prima o dopo l’intervento legislativo e che debbano ricevere lo stesso trattamento sanzionatorio confermato dall’inderogabilità e dal carattere incondizionato del principio di irretroattività sfavorevole (Ambrosetti 2004). In questa prospettiva, il ruolo dell’idea di proporzionalità nella commisurazione giudiziaria sembra quello di garantire, rispetto a qualsiasi livello di gravità dell’illecito concreto, un’omogenea attuazione delle scelte operate in sede di commisurazione legislativa, ossia delle valutazioni legislative per così dire attualizzate, attraverso la tacita mitigazione dei limiti sanzionatori in cui la pena proporzionale dovrebbe rigorosamente restare solo quella favorevole al reo (Micheletti 2006).

L’espressione del diritto mite fu coniata per la prima volta da Zagrebelsky con il libro Il diritto mite pubblicato da Einaudi nel 1992, in cui si ribadisce come il diritto, per essere giusto, dovrebbe «riconoscersi mite»: dovrebbe rinunciare alla pretesa di racchiudere tutto il bene nella propria sfera e di combattere «come male», tutto ciò che gli è estraneo. Il diritto mite giudicherebbe come un intervento «fraterno» della giustizia, orientato al sostegno della persona e a garantire la naturale esigenza di conservare la pace nelle reti sociali di appartenenza (Zamagni 2020). Un diritto che non si limita all’applicazione meccanica delle norme, ma che si apre al dialogo tra legge, giustizia e il «contesto umano». Il diritto mite rappresenterebbe una visione del diritto come pratica interpretativa e responsabile, che riconosce la complessità della vita sociale e la necessità di un’applicazione giuridica sensibile ai valori costituzionali.

Questo aspetto della mitezza nel diritto rappresenterebbe il contrario della protervia e della prepotenza: il mite non entra nel rapporto con gli altri con il proposito di gareggiare, di confliggere e alla fine di vincere o sopraffare l’altro; ne coglie semmai il lato positivo, la potenzialità, il ‘dono’, offre sempre una seconda possibilità. Per questo il diritto mite non è espressione di un diritto debole, poiché rappresenta una scelta consapevole di rispetto e di rinuncia all’inutile formalismo negativo, promuovendo invece una convivenza pacifica e il riconoscimento dell’altro nella sua individualità.

Il fondamento filosofico della lex mitior va quindi ravvisato nella stessa etimologia della mitezza in cui i procedimenti di sussunzione tra diritto positivo e fatti, permettono di preferire la mitezza come essenza del diritto (Cotta 1984). Mite significa non violento e la mitezza sarebbe una virtù paradossale ed evolutiva, che contribuisce a rendere più ‘accogliente’, flessibile e ‘morbida’ la rigidità giuridico-positiva, introducendo una ‘presunzione’ favorevole al reo, con l’accertamento della verità non per giudicare o condannare, ma per smascherare quella volontà di sopraffazione presente in ogni delitto. In questo senso la mitezza, ricorda Polito nella introduzione all’Elogio della mitezza di Bobbio:

La mitezza diventa così il fondamento di un ordinamento democratico capace di includere aspetti più estesi e ‘caldi’ rispetto al ‘freddo’ dato formalistico o legalistico positivo.

In questo senso sul piano giuspenalistico il principio del nullum crimen sine poena avrebbe il significato del nulla poena sine praevia lege poenali, che si manifesta per la prima volta negli ordinamenti europei con la filosofia illuminista ‘garantista’ nei confronti del soggetto/cittadino, a cui si sono chiaramente ispirate le costituzioni e codificazioni ottocentesche (Cotta 2004). In questo senso il procedimento formale viene adattato alla giustizia sostanziale del soggetto, con i principi di offensività e proporzione della funzione rieducativa della pena. Il rapporto di «proporzionatezza» tra fatto e sanzione, necessario affinché la pena non sia percepita come ingiusta, non sarebbe incrinato: infatti, si verificherebbe solo a fronte di notevoli divaricazioni nel tipo o nella misura della pena, in presenza di qualsiasi sperequazione che manifesti l’incongruenza del regime punitivo. La disciplina delle modifiche favorevoli non elimina la preclusione del giudicato rispetto all’effetto retroattivo delle modifiche favorevoli al reo. Il fondamento della retroattività in mitius appare sempre il principio di uguaglianza e i rilievi «endopenalistici» sull’irretroattività sfavorevole non sembrano rappresentare una progressiva erosione del principio di intangibilità del giudicato, come ‘mito’ del giudicato definitivo. L’erosione dell’intangibilità sotto il versante processuale costituirebbe l’opzione codicistica per un giudicato flessibile; né apparirebbe corretto definire questa flessibilità del giudicato nell’alveo dell’abolizionismo penale, poiché estendere gli effetti in bonam partem delle modifiche normative anche alle sentenze di condanna già eseguite, esprime la capacità della sentenza di non produrre più conseguenze per il futuro, potendo permanere i c.d. effetti penali della condanna (Viganò 2014).

La filosofia del diritto mitior ci riporta al tema della giustificazione dell’afflizione come problema giuspenalistico. La questione della tassatività e della certezza ex ante non sembrerebbe accurata o precipua nella sua teleologia sistemica: se appare giusto che ogni soggetto debba essere posto in condizione, al momento della commissione del fatto, di prevedere l’an e il quantum della futura sanzione penale, non si vede perché debba essere tutelato altresì l’affidamento che egli possa nutrire nel venir meno della pretesa punitiva statale decorso un certo periodo di tempo (Trinti 2017).

La determinazione concreta del «tempo dell’oblio» dipende da valutazioni che legittimamente possono mutare con il passare del tempo, in relazione alle circostanze concrete nelle quali si innesta la pretesa punitiva statale, non potendo affatto escludersi a priori che il bisogno di punizione di crimini gravi e magari di accertamento processuale particolarmente complesso, persista anche dopo molto tempo dalla commissione (Micheletti 2023).

Per tali motivi le modifiche in bonam partem costituiscono l’estensione della retroattività in mitius alle pene non più in corso di esecuzione e gli istituti di premialità riconosciuti sulla decisione più favorevole per via interpretativa, costituiscono un limite al ‘mito’ del giudicato penale: oltre il giudicato, la funzione anche oggettiva della certezza del diritto in cui la retroattività della decisione più favorevole e il limite del giudicato negli ordinamenti di common law, non scalfiscono il valore assoluto della chiusura dell’ordinamento (Mantovani 1983). I vantaggi e le premialità non sarebbero forme di simil perdono, ma utilità marginali intrinseche al sistema ordinamentale: si pensi al giudizio abbreviato, al patteggiamento ed al giudizio per decreto, i quali, evitando il dibattimento, determinerebbero una deflazione del carico di processi per gli uffici giudiziari che consente uno sconto di pena (c.d. utilità premiali tra i tempi del processo e costi in cui si unisce al calcolo costi/benefici con un nuovo ordine di reciprocità).

Lo stesso principio giuridico del ius quia iustum costituirebbe quel sinolo costitutivo dello ius legare (Cotta 2004) in cui la recta ratio aristotelica richiama i doveri ultimi della riconciliazione sia tra reo e vittima, sia tra reo e società pubblica. In questo senso la progressiva erosione del principio di intangibilità del giudicato non scalfirebbe lo stato di interdizione del favor rei, perché la proporzionalità non sarebbe attenuazione della colpa o della responsabilità personale, perché rappresenterebbe una delle finalità profonde dell’ordinamento. La «negazione» penalistica non scalfirebbe la relazione allo stesso modo che la riduzione dei tempi processuali e la riduzione dei costi non modifica la suitas o il nesso di imputazione tra l’atto e il fatto. La derogabilità in melius, se appare uno pseudo vantaggio «perdonativo», introdurrebbe quell’anti-formalismo giuridico che ridurrebbe la «durezza» della legge positiva.

Il principio della lex mitior andrebbe oltre il giudizio non sillogistico e oltre il calcolo per opportunismo, ricordandoci che l’equità non è uno stato di eccezione, ma espressione del principio di ragionevolezza, da interpretarsi ex art. 3 della Costituzione come il ne bis in idem processuale.

Lo stesso diritto giurisprudenziale e dottrinale costituirebbe la ‘fioritura’ del diritto mite, per cui i problematici rapporti tra retroattività favorevole e giudicato rappresenterebbero il limite del giudicato al vaglio dei principi di uguaglianza-ragionevolezza, della proporzione e della funzione rieducativa della pena. Per questo la funzione nomofilattica della Cassazione ribadisce che i casi di abolitio criminis parziale formano un modello di giudicato «geneticamente elastico», un diritto mite in cui il diritto inclusivo elimina preventivamente la possibilità di una lex gravior, come una legge severa e inutilmente rigida, applicando il principio del tempus regit actum (Micheletti 2006), per risemantizzare il diritto mite come espressione di un «diritto forte».

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Francesco Zini, University of Siena, Italy, francesco.zini@unisi.it, 0000-0002-7874-3985

Referee List (DOI 10.36253/fup_referee_list)

FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI 10.36253/fup_best_practice)

Francesco Zini, Al fondamento della lex mitior tra favor, premialità e filosofia della responsabilità sanzionatoria, © Author(s), CC BY-SA 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-1043-0.03, in Laura Castaldi, Francesco Zini (edited by), Il principio di retroattività della lex mitior, pp. -26, 2026, published by Firenze University Press and USiena PRESS, ISBN 979-12-215-1043-0, DOI 10.36253/979-12-215-1043-0