Una prima eccezione ai due princìpi, e specie a quello di irretroattività, è costituita dalla regola della lex mitior. Essa significa che una legge penale favorevole al reo può retroagire nel tempo e quindi avere effetto anche per le condotte, attive o passive, creatrici di reato, compiute prima dell’entrata in vigore della legge più favorevole al reo. La lex mitior può consistere sia in un’abrogazione della fattispecie di reato sia in una riduzione della pena.

In alcuni trattati sui diritti umani, la regola della lex mitior è espressamente prevista. Ad esempio, l’art. 15(1) del Patto sui diritti civili e politici stabilisce, tra l’altro, che: «Se, posteriormente alla commissione del reato, la legge prevede l’applicazione di una pena più lieve, il colpevole deve beneficiarne».

In maniera simile, l’art. 49(1) della Carta dei diritti fondamentali dell’UE stabilisce, tra l’altro, che: «Se, dopo la commissione di un illecito penale, il diritto prevede una pena più lieve, tale pena sarà applicabile».

Norme analoghe sono contenute nella Convenzione americana dei diritti umani (art. 9) e nello Statuto della Corte penale internazionale (art. 24(2)) come uno dei princìpi generali del diritto penale.

Invece, la regola della lex mitior non è prevista espressamente nella Convenzione europea dei diritti umani. Ciò può apparire sorprendente; ma il motivo sta nel fatto che, nel 1950, quando la Convenzione fu firmata, tale regola non trovava fondamento né nei diritti interni di molti Stati parti della Convenzione, né a livello internazionale. E, in effetti, la Corte europea dei diritti umani ha sostenuto, in un primo tempo, fino al 2003, che l’art. 7 della CEDU non consentiva la retroattività del trattamento più favorevole12.

Tuttavia, nel frattempo, alcuni cambiamenti importanti si verificavano a livello europeo e internazionale. Un primo cambiamento si realizza nel 2005 nel diritto dell’Unione Europea, con la sentenza della Corte di giustizia Berlusconi, Dell’Utri ed altri13. In breve, il Governo italiano aveva modificato le norme sul falso in bilancio, in particolare sulle false comunicazioni sociali, trasformando il delitto in contravvenzione. Queste modifiche generavano un possibile effetto di retroattività penale della lex mitior. Infatti, due tribunali e la Corte di Cassazione rimettevano la questione alla Corte di giustizia, la quale, per quanto qui ci interessa, accoglieva il principio di retroattività penale della lex mitior, sostenendo che esso fa parte dei princìpi generali del diritto comunitario. Secondo la Corte di giustizia:

Altri mutamenti del quadro internazionale ed europeo si verificavano con l’entrata in vigore della Convenzione americana dei diritti umani, della Carta dei diritti fondamentali dell’UE e dello Statuto della Corte penale internazionale.

Anche in conseguenza di tali cambiamenti, nel 2009 la Corte europea dei diritti umani ha cambiato la propria giurisprudenza in materia di lex mitior. Nella sentenza Scoppola c. Italia (n.2), la Corte europea ha detto che:

Pertanto, la Corte europea ha fondato la regola della lex mitior su un’interpretazione dinamica ed evolutiva dell’art. 7 della CEDU. Secondo la Corte, poiché la Convenzione europea costituisce un sistema per la protezione dei diritti umani, si deve avere riguardo ai cambiamenti delle condizioni esistenti negli Stati membri e ad ogni emergente consenso circa gli standard di tutela da raggiungere. Nell’opinione della Corte, è di cruciale importanza che la Convenzione sia interpretata e applicata in maniera tale da rendere i diritti elencati pratici ed effettivi. Un mancato approccio dinamico ed evolutivo rischierebbe di costituire un ostacolo alla riforma e al miglioramento (Baumbach 2011, 135).

Inoltre, con un passo ulteriore, nella sentenza Scoppola, la Corte europea ha esteso la regola della lex mitior anche alle modifiche legislative del diritto penale processuale, quando tali modifiche influenzano anche il diritto penale sostanziale. Infatti, nel caso Scoppola le modifiche legislative riguardavano riduzioni di limiti al rito abbreviato previsto dal codice di procedura penale. Infine, si noti che la Corte europea ha ritenuto che il principio della lex mitior fosse uno dei «core rights» della Convenzione che non ammettono alcuna deroga (Bin 2014, 3).

A mio parere, la nuova giurisprudenza della Corte europea deve essere approvata. Infatti la regola della lex mitior trova il suo fondamento in esigenze di giustizia sostanziale e nel principio di uguaglianza. Se la valutazione del legislatore circa il disvalore del reato cambia nel tempo, tale cambiamento deve andare a vantaggio anche di chi ha commesso il reato in un momento precedente (Zagrebelsky et al. 2019, 271). Tuttavia, come è stato notato in dottrina (Manes 2012, 285), la sentenza Scoppola riguarda l’accoglimento della regola della lex mitior in un caso di successione nel tempo di leggi modificative del diritto penale. Tale soluzione può essere estesa agevolmente all’ipotesi di abolitio criminis; ma restano da definire i limiti di operatività della regola, specie con riferimento al limite del giudicato.

Più recentemente, la Corte europea dei diritti umani, con la sentenza Maktouf e Damjanović c. Bosnia-Erzegovina, ha stabilito i criteri di valutazione della lex mitior15. I ricorrenti, rei confessi di crimini di guerra avvenuti tra il 1992 e il 1995 in Bosnia-Erzegovina, lamentavano il fatto che la Corte di Stato bosniaca aveva loro applicato il codice penale del 2003 invece che quello del 1976, che essi ritenevano meno severo rispetto al successivo. Le norme dei due codici si differenziavano solo nella previsione dei minimi e massimi edittali della pena. Secondo la Corte europea, non si devono comparare le norme astratte delle diverse discipline succedutesi nel tempo, ma occorre invece raffrontare i risultati concreti che deriverebbero all’imputato dall’applicazione effettiva dell’una o dell’altra disciplina16. Poiché agli imputati sarebbero state applicate in concreto le pene minime che erano previste dal codice del 1976, si era verificata una violazione della regola della lex mitior, incorporata nell’art. 7 della CEDU.

La giurisprudenza successiva della Corte di Strasburgo ha confermato, con sicurezza, che dall’art. 7 della CEDU si deve dedurre la regola della lex mitior17. La Corte ha anche affermato che tale regola costituisce un principio fondamentale del diritto penale:

Conviene adesso chiederci se la regola della lex mitior sia divenuta una norma generale del diritto internazionale dei diritti umani. La risposta non è facile, poiché la giurisprudenza più ampia è quella della Corte europea dei diritti umani. Tuttavia, oltre alle numerose sentenze della Corte europea, si segnalano anche alcuni casi decisi dal Comitato dei diritti umani19, dalla Corte interamericana dei diritti umani20 e dalla Corte di giustizia dell’UE21. Nel complesso, questa prassi giurisdizionale e quasi-giurisdizionale è piuttosto significativa. Infine, si deve anche considerare il fatto che la regola della lex mitior è prevista, in maniera esplicita o implicita, nei principali trattati sui diritti umani e sul diritto internazionale penale. Da tali trattati e dalla prassi si può forse dedurre un’opinio iuris della comunità internazionale favorevole all’esistenza della regola nel diritto consuetudinario.

Una seconda, possibile, eccezione ai princìpi di legalità e irretroattività della legge penale è data da una clausola controversa, contenuta nella Convenzione europea dei diritti umani, nel Patto sui diritti civili e politici e nella Carta dei diritti fondamentali dell’UE, che riguarda i princìpi generali di diritto. Tale clausola è definita talora come di «eccezione» e talora come di «precisazione», a seconda delle diverse teorie sulla sua natura (v. infra).

Il par. 2 dell’art. 7 della CEDU recita:

Secondo l’art. 15(2) del Patto sui diritti civili e politici:

L’art. 49(2) della Carta dei diritti fondamentali dell’UE contiene una clausola simile. Pertanto, in base a tali clausole, i princìpi di legalità e di irretroattività della legge penale non escludono la possibilità di processare e punire condotte che, al tempo della loro realizzazione, non erano previste come reati dalle norme statali vigenti, ma costituivano un crimine «secondo i princìpi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili» o «secondo i princìpi generali di diritto riconosciuti dalla comunità delle nazioni».

Lo scopo di queste disposizioni è piuttosto chiaro; e risulta specie dai lavori preparatori della CEDU. Si intendeva giustificare i processi di Norimberga e di Tokyo e le leggi emanate dopo la Seconda guerra mondiale per sanzionare i crimini di guerra e i crimini contro l’umanità commessi da esponenti delle potenze sconfitte. Come è noto, tali processi e tali leggi avevano sollevato alcuni dubbi circa il rispetto dei princìpi di legalità e di irretroattività della legge penale. Pertanto, per confutare tali dubbi, si doveva escludere la radicale e incondizionata applicazione di tali princìpi. In altri termini, le clausole in oggetto hanno uno scopo, in un certo senso, opposto rispetto a quello della regola sulla lex mitior. Esse infatti, anziché favorire l’imputato, vogliono assicurare che costui riceva una punizione adeguata se commette un crimine internazionale.

Tuttavia, le disposizioni sopra citate sollevano alcuni difficili problemi.

Il primo problema riguarda il significato delle espressioni quasi identiche «princìpi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili» e «princìpi generali di diritto riconosciuti dalla comunità delle nazioni». Queste formule richiamano l’art. 38 (1) (c) dello Statuto della Corte internazionale di giustizia, che elenca i princìpi in questione tra le fonti del diritto internazionale applicabili da parte della Corte. Tuttavia il contenuto di tali princìpi è assai controverso sia nella dottrina che nella giurisprudenza internazionale (v., per tutti, Nicosia 2012, 288-9).

L’interpretazione prevalente è che le formule si riferiscano ai princìpi generalmente applicati dagli Stati nel proprio ordinamento interno (in foro domestico). Ma, secondo un’altra opinione, l’art. 38 (1) (c) farebbe riferimento anche ai princìpi sanciti direttamente dal diritto internazionale generale (Van Dijk et al. 2018, 665). Secondo altri ancora, tali princìpi non avrebbero autonomia come fonti, ma si identificherebbero con il diritto internazionale consuetudinario. Infine, vi è anche l’opinione di chi ritiene che le formule facciano riferimento soltanto ai princìpi comuni degli Stati in tema di repressione dei crimini internazionali (De Sena 1998, 414-23). Queste diverse tesi incidono evidentemente sull’interpretazione delle clausole in oggetto.

Un secondo problema riguarda l’ambito di applicabilità «temporale» delle clausole (Bernardi 2001, 300; Nicosia 2012, 291).

Secondo alcuni autori, tesi a privilegiare le origini delle clausole, esse presenterebbero sostanzialmente un interesse storico, poiché sarebbero riferibili ai c.d. princìpi di Norimberga in materia di crimini di guerra e contro l’umanità. E quindi esse si applicherebbero soltanto ai crimini commessi durante la Seconda guerra mondiale. Invece, la dottrina prevalente ritiene che le clausole abbiano un ambito di applicazione più ampio, e cioè che esse siano applicabili anche a crimini internazionali di altra natura (ad es., tortura, discriminazione razziale) e soprattutto anche al di là del momento storico legato alla fine della Seconda guerra mondiale.

La Corte europea dei diritti umani ha sostenuto per molto tempo questa seconda tesi22. Infatti, la giurisprudenza della CEDU, durante un primo periodo, aveva riguardato episodi attinenti alla Seconda guerra mondiale; ma successivamente essa si era estesa anche ad altri crimini e ad altri periodi. In particolare, dopo il crollo dei regimi comunisti filosovietici dell’Europa orientale, i giudici nazionali avevano condannato penalmente alcuni esponenti di tali regimi per crimini contro l’umanità. Tali condanne avevano generato numerosi ricorsi alla Corte europea dei diritti umani. Tuttavia, si deve notare che, più recentemente, la Corte europea sembra aderire alla tesi, più restrittiva, secondo cui le clausole in oggetto si applicherebbero soltanto ai crimini commessi durante la Seconda guerra mondiale23.

Infine, un terzo problema, probabilmente il più dibattuto, riguarda la natura delle clausole e il loro rapporto con i due princìpi fondamentali di legalità e di irretroattività della legge penale (Nicosia 2012, 289-90).

Secondo una prima tesi, tali clausole costituirebbero una vera e propria eccezione a tali princìpi. Il richiamo ai princìpi generali di diritto permetterebbe, cioè, di giudicare e condannare individui accusati di crimini internazionali in assenza di norme nazionali o internazionali che vietino tali crimini (tesi della natura derogatoria delle clausole) (Bernardi 2001, 298; Harris et al. 2018, 500; Van Dijk et al. 2018, 664 ss.).

Sulla base di una seconda tesi, invece, si ritiene che le clausole in questione non costituiscano un’eccezione o deroga ai princìpi di legalità e di irretroattività; ma si limitino a precisare e rafforzare il significato di tali princìpi. Cioè che esse servano a chiarire che la nozione di diritto internazionale include anche i princìpi generali di diritto, oltre al diritto consuetudinario e pattizio. In altri termini, si sostiene che le clausole servano a chiarire l’autonomia, come fonte, dei princìpi generali di diritto (tesi della natura esemplificativa delle clausole) (Zagrebelsky et al. 2019, 272; Pisillo Mazzeschi 2023, 324). Secondo altri ancora, la clausola dell’art. 7(2) della CEDU dovrebbe essere interpretata come norma di coordinamento e di bilanciamento tra il principio di irretroattività della legge penale e i princìpi generali di diritto comuni agli Stati membri in tema di crimini iuris gentium (De Sena 1998, 414-23).

A mio parere, la tesi della natura esemplificativa delle clausole è confortata dalla giurisprudenza, talora in maniera implicita e talora espressamente. Farò solo alcuni esempi relativi a decisioni della Corte europea dei diritti umani.

Nel caso Kolk e Kislyiy c. Estonia24, i ricorrenti erano stati condannati dai giudici estoni per crimini contro l’umanità, per aver partecipato nel 1949, come funzionari ministeriali, alle operazioni di deportazione di civili estoni verso zone remote dell’URSS. I ricorrenti sostenevano che i fatti da loro commessi non costituivano crimini contro l’umanità sulla base del diritto interno e internazionale vigenti all’epoca dei fatti. La Corte ha invece ritenuto che i fatti contestati fossero crimini contro l’umanità ai sensi del diritto internazionale vigente all’epoca della loro commissione e ha dichiarato il ricorso inammissibile.

Nel caso Penart c. Estonia25, il ricorrente era un ufficiale capo del Dipartimento Elva, che operava agli ordini del Ministero degli Interni estone, e che era stato condannato per avere diretto operazioni volte ad uccidere cittadini estoni membri della resistenza contro il regime sovietico. La Corte europea ha ritenuto inammissibile il ricorso poiché i fatti imputati, seppure non puniti dal codice penale all’epoca vigente, rappresentavano già a quel tempo crimini contro l’umanità riconosciuti dal diritto internazionale.

Nel caso Kononov c. Lettonia26, la Corte europea ha ritenuto che i fatti attribuiti all’imputato costituissero crimini di guerra, ai sensi del diritto internazionale vigente all’epoca in cui essi vennero commessi. Pertanto, ha ritenuto che non vi fosse stata una violazione dell’art. 7, par. 1, della CEDU, e che non fosse necessario esaminare la condotta del ricorrente ai sensi del par. 2 dell’art. 7. Circa quest’ultima disposizione, la Corte ha precisato che:

Nel già citato caso Maktouf e Damjanović27, la Corte europea è stata ancora più chiara, poiché ha affermato che:

Come si vede, da queste sentenze, e più generalmente dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani, risulta che la Corte, quando ha dovuto affrontare casi nei quali veniva in luce la questione circa la possibile applicazione retroattiva del diritto penale in relazione a crimini internazionali, ha di solito affermato che gli Stati potevano giudicare gli autori dei crimini, poiché essi erano già previsti dal diritto internazionale al momento della loro commissione.

Pertanto, si può concludere che le clausole in oggetto non sono state applicate a titolo di eccezione al principio di irretroattività del diritto penale; ma piuttosto allo scopo di precisare che, tra le fonti del diritto internazionale, vanno compresi anche i princìpi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili. Secondo alcuni, questa precisazione sarebbe inutile. Invece, a mio parere, essa è utile, poiché, come si è detto, vi è controversia circa la natura e l’esistenza stessa di questa fonte del diritto internazionale.

Infine, si deve notare che il riferimento a questa fonte è importante, perché consente maggiore flessibilità nell’applicazione del diritto internazionale, specie considerando che, in materia penale, l’apporto dei princìpi derivanti dagli ordinamenti statali può essere assai significativo. Tuttavia, si deve ammettere che tale flessibilità presenta anche alcuni aspetti critici. Infatti, resta viva una tensione tra i princìpi di legalità e di irretroattività, da una parte, e gli obblighi internazionali di punizione adeguata dei crimini internazionali, dall’altra parte. In particolare, rimane il problema se, per gli individui privati, siano effettivamente accessibili, chiare e prevedibili le norme consuetudinarie e i princìpi generali di diritto che stabiliscono i crimini internazionali e le relative pene, quando manchino analoghe norme negli ordinamenti nazionali.