Da sempre il diritto penale, meglio, il diritto punitivo è accompagnato dall’idea di limite, dall’idea di tutela e garanzia del suo destinatario. Quale che sia il detentore (pubblico o privato) del potere punitivo (che altro non è che potere di esercizio di violenza), si avverte l’esigenza di porre argini al suo impiego e alla sua pratica: non solo per contenere un rischio di abuso insito in ogni esercizio di potere (a maggior ragione, poi, se si tratta di potere di violenza); ma anche perché con l’abuso si viene a negare quella stessa idea di giustizia e di tutela degli interessi dei consociati che sta alla base del conferimento del potere. Insomma, non si può fare giustizia senza misura e proporzione ed eccedere nel fare giustizia è fare ingiustizia, con la conseguenza che l’idea di giustizia non può essere scissa da un’idea di misura/proporzione.

Modernamente il potere punitivo è nelle mani dello Stato e questi limiti hanno conosciuto una notevole elaborazione concettuale, finendo per stagliarsi come una sorta di barriera monolitica che si contrappone a tale potere. D’altra parte, a ben vedere, nel tempo questi principi si sono trasformati e, a mio avviso, il modo migliore per comprenderli è proprio quello di vederli non da una prospettiva statica, nella loro fissità per certi aspetti astorica, ma piuttosto da un punto di vista dinamico, inseriti in un contesto in continua evoluzione: prospettiva che consente di comprendere meglio cosa sta accadendo e forse anche di intravedere cosa accadrà.

In estrema sintesi, mi pare si possa parlare di una duplice trasformazione dei principi di garanzia: quantitativa e qualitativa.

Sul piano quantitativo, progressivamente si è consolidata una razionalizzazione che distingue ambiti e prospettive diversificate. Secondo l’elaborazione più aggiornata si possono distinguere addirittura tre grandi tipologie di principi: quelli sostanziali, che riguardano il contenuto del reato e della pena e più in generale il contenuto della disciplina; quelli formali, che invece attengono alle fonti ovvero ai poteri di produzione/gestione del diritto punitivo e quindi ai rapporti tra di essi; e, infine, quelli – per così dire – esistenziali, che riguardano l’ambito applicativo dal punto di vista temporale e spaziale.

Sul piano qualitativo, da principi concepiti in una prospettiva che riguarda rigorosamente i rapporti tra i poteri dello Stato (legislativo, esecutivo, giudiziario), si è passati sempre di più a una prospettiva che invece pone al centro la persona, venendosi così a modificare la stessa ratio dei principi. Si tratta a mio avviso della trasformazione più significativa, dovuta al concorso di due fattori che hanno operato sinergicamente attraverso il moderno costituzionalismo. Da un lato, il nuovo assetto dei poteri post 1948 ha attribuito una valenza di garanzia fondamentale proprio alla giurisdizione, vale a dire al potere che applica il diritto e che quindi è vicino al suo destinatario: si pensi al ruolo della giurisdizione costituzionale, composta non solo dalla Corte Costituzionale, ma anche dagli stessi giudici ordinari che possono sollevare questione di legittimità costituzionale. Ma si pensi anche alla formazione di giurisdizioni sovranazionali come la Corte EDU, la Corte di Giustizia e, volendo, la stessa Corte penale internazionale. Dall’altro lato, il nostro costituzionalismo ha fatto una scelta nel senso del personalismo, per cui la persona è divenuta non solo il perno del nostro ordinamento, ma anche la «realtà» preminente rispetto alle ragioni dell’esercizio dei poteri da parte dello Stato, per cui là dove si vengono a violare diritti fondamentali e a strumentalizzare la persona per le finalità che lo Stato persegue, il potere dello Stato non può che conoscere limiti, arresti o arretramenti.

Ebbene, queste trasformazioni riguardano tutti i principi, anche quello di retroattività della legge penale favorevole sul quale concentreremo la nostra attenzione.

Per quanto riguarda l’evoluzione sul piano quantitativo, vorrei sviluppare due riflessioni.

Anzitutto, risulta di particolare interesse proprio la categoria dei principi c.d. esistenziali, che nella sostanza raccoglie i principi che riguardano l’efficacia/validità della legge penale nel tempo e nello spazio. Se in origine tali principi erano inseriti all’interno della legalità, oggi si tende ad autonomizzarli rispetto al tema delle fonti e ciò per due ragioni.

Da un lato, perché rispondono ad esigenze diverse, in quanto, mentre il principio di legalità attiene alla selezione e ai rapporti tra le fonti legittimate a produrre diritto punitivo, i principi esistenziali, indicando l’ambito di esistenza/vigenza/applicazione della fonte, riguardano nella sostanza qualsiasi fonte sia stata scelta da un ordinamento per produrre diritto penale. Quindi, se si è scelta come fonte la legge, i principi esistenziali riguarderanno la legge, mentre se si è scelta la giurisprudenza, tali principi riguarderanno anche quest’ultima. Là dove poi – sia detto soltanto per inciso – le fonti tendono a «ibridarsi», perché per es. si riconoscono margini di manovra significativi alle dinamiche interpretative che si agitano all’interno della legge, sarà difficile ritenere che i principi di garanzia non si estendano oltre che alla legge anche alla giurisprudenza, tema oggi molto dibattuto con riferimento ai c.d. mutamenti giurisprudenziali (cfr. Bianchi 2018; Cadoppi 2012; Maiello 2025; Palazzo e Bartoli 2024; Valentini 2012).

Ecco che i principi attinenti alle fonti e quelli relativi al tempo e allo spazio risultano – per così dire – indipendenti e quindi indifferenti al tipo di fonte, operando quale che sia la tipologia di fonte scelta come legittimata a produrre il diritto penale.

Dall’altro lato, e conseguentemente, mentre la legalità risente di forti condizionamenti politico-istituzionali e quindi degli assetti di potere interni a un determinato ordinamento, i principi esistenziali si collocano invece in una prospettiva di garanzia che presenta caratteri di tendenziale impermeabilità alle modifiche degli assetti del potere, per cui, riguardo per es. al principio di irretroattività della legge penale sfavorevole, ciò che si richiede, alla fin fine, è che la fonte che punisce il fatto preesista al comportamento che lo realizza, così come, riguardo per es. al principio di retroattività della legge penale favorevole, risulta altamente irragionevole continuare a punire una persona per lo stesso fatto per il quale un’altra non è più punita o comunque per un fatto che lo stesso Stato ha qualificato come lecito perché ritenuto ormai privo di disvalore.

In secondo luogo, si deve osservare come si distinguano con nettezza i due principi di irretroattività della legge penale sfavorevole e di retroattività di quella favorevole. Ebbene, se è del tutto ragionevole, per non dire ovvio e naturale, distinguere l’elaborazione dei principi a seconda della diversa tipologia di norma, vale a dire a seconda che la norma abbia effetti sfavorevoli oppure favorevoli, più complesso il discorso invece sulla marcata scissione tra questi due principi.

In particolare, sotto il primo profilo della «inevitabile» distinzione basata sull’oggetto, va da sé che norme di sfavore e norme di favore siano due realtà diverse in virtù degli effetti che producono: le prime, comportano conseguenze negative destinate a incidere sulla libertà o sui diritti del destinatario, e quindi restringono e limitano sfere giuridiche personali; le seconde, invece, riespandendo tali sfere, comportano effetti positivi. Con la conseguenza che, rispetto a norme così diverse, risulta del tutto «naturale» elaborare principi diversi.

D’altra parte, sotto il secondo profilo della marcata scissione, ci dobbiamo chiedere se e quanto i due principi di irretroattività sfavorevole e retroattività favorevole siano da differenziare in modo così netto.

In particolare, senz’altro il nostro costituzionalismo domestico li scinde con nettezza. Muovendo dalla circostanza che il principio di irretroattività è espressamente sancito dall’art. 25.2 Cost., mentre quello di retroattività non è esplicitamente menzionato, anche di recente, la Corte Costituzionale ha avuto modo di affermare che la costante giurisprudenza di questa Corte ritiene che

In sostanza, mentre la retroattività sfavorevole mina l’autentica libertà di autodeterminazione della persona, che si vede piombare addosso una pena per un fatto che al momento della sua realizzazione non costituiva reato, con la conseguente necessità di prevedere come garanzia la irretroattività sfavorevole, la irretroattività favorevole non mina l’autodeterminazione, proprio perché al momento della realizzazione del fatto vigeva la norma sfavorevole che successivamente è stata sostituita con una più favorevole, con la conseguenza che il principio di retroattività favorevole non ha la stessa ratio della irretroattività sfavorevole, dovendo quindi essere distinto.

Non solo, ma come vedremo meglio nel dettaglio a breve, tale differenziazione finisce per farsi decisamente netta, perché, da un lato, il principio di retroattività favorevole viene ricondotto al principio di eguaglianza basato sul parametro del disvalore oggettivo e, dall’altro lato, proprio in virtù di questa ratio fondata sull’eguaglianza, si ritiene che il principio di retroattività non sia assoluto, ma derogabile.

Ecco che, stando al nostro costituzionalismo, i principi di irretroattività sfavorevole e retroattività favorevole sono diversi non solo perché rispondono a due rationes diverse (di piena garanzia l’irretroattività e di eguaglianza la retroattività), ma anche perché le due diverse rationes determinano una diversa portata, per cui il principio di irretroattività ha una portata assoluta, risultando quindi insuscettibile di deroghe, mentre quello di retroattività ha una portata relativa, risultando quindi derogabile.

Tuttavia, a livello europeo le cose sembrano stare in termini diversi. Nel 2009 è intervenuta un’importante sentenza della Corte EDU, nella quale, modificando il proprio orientamento, si è affermato che il principio di retroattività favorevole, benché non espressamente sancito dall’art. 7 CEDU, deve tuttavia ritenersi come un contenuto implicito a seguito dell’evoluzione in questo senso del diritto internazionale e del diritto costituzionale degli Stati parte2. Con la conseguenza che il principio di retroattività costituisce una sorta di diritto che assume connotati di assolutezza nella sostanza simili a quelli della irretroattività sfavorevole.

Ebbene, davanti a un quadro così articolato, se non addirittura per certi aspetti contraddittorio, si avverte l’esigenza di comprendere se effettivamente i due principi di irretroattività sfavorevole e di retroattività favorevole siano così differenziati, indagine che impone di approfondire il tema della loro ratio.

Eccoci quindi alla evoluzione sul piano qualitativo. Senz’altro, come accennato, il principio di irretroattività sfavorevole ha una ratio di robustissima e imprescindibile garanzia. Potremmo collocare la irretroattività sfavorevole all’inizio di ogni trattazione dei principi, addirittura prima non solo dei principi formali, ma anche di quelli sostanziali, e ciò perché senza l’irretroattività della legge penale sfavorevole un ordinamento opererebbe con una modalità che non esitiamo a definire autoritaria, se non addirittura terroristica.

A venire in gioco è non soltanto la libertà di autodeterminazione dei consociati, ma, in termini più ampi e radicali, il rapporto – per così dire – strutturale tra la libertà di autodeterminazione di tutti i consociati e lo Stato, vale a dire il patto costituente che determina la cessione di libertà da parte dei consociati allo Stato in cambio di sicurezza assicurata da quest’ultimo. Ed infatti, lo Stato che punisse in forma retroattiva impiegherebbe il diritto penale non solo impedendo ai consociati di autodeterminarsi in forma autenticamente libera, visto che non permetterebbe loro di prevedere e calcolare le conseguenze del proprio agire, ma, prima ancora, in termini brutalmente persecutori, perché nella sostanza si andrebbe a punire una persona per un fatto che nel momento in cui ha agito era lecito. Ecco che lo Stato che dovrebbe garantire la libertà dei consociati da aggressioni ingiustificate, finirebbe per compiere un’aggressione ingiustificata, andando a colpire una persona che per l’appunto al momento della realizzazione del fatto non ha compiuto alcun reato. Di più: mediante la retroattività sfavorevole lo Stato colpisce una persona che ha commesso un fatto lecito, con la conseguenza che si finisce per incriminare/punire l’esercizio di libertà. Insomma, il diritto penale non solo eccede, ma si sovverte, divenendo uno strumento per perseguitare determinate persone, per colpirle e annientarle attraverso l’esercizio di una violenza che nella sostanza coincide con un’aggressione ingiustificata. Riemergendo così quella che potremmo dire la «vecchia» e originaria ratio politica della irretroattività, diretta ad evitare che attraverso l’esercizio del potere punitivo si annientino persone che, per le più svariate ragioni, di volta in volta mutevoli a seconda del detentore del potere di turno, si considerano «non gradite» (Siniscalco 1969).

Andando ancora più a fondo, ogni volta che entra in vigore una legge penale sfavorevole senza effetto retroattivo si rinnova e si riattualizza il patto fondativo del rapporto tra consociati e Stato, perché irretroattività sfavorevole significa nella sostanza affermazione della necessità di un passaggio formale nell’esercizio del potere punitivo, costituito dall’entrata in vigore della legge penale, destinata a produrre effetti soltanto per il futuro.

Dopo di che le questioni «individuali» di rapporto del singolo consociato con la legge attengono soprattutto al piano della personalità della responsabilità penale e si risolvono tramite l’art. 27.1 Cost., mentre quelle strutturali chiamano in gioco il principio di irretroattività: con la conseguenza che il principio di personalità della responsabilità penale opera sul presupposto della operatività del principio di irretroattività. Insomma, la irretroattività è addirittura alla base della colpevolezza ed ha una portata più ampia.

Aprendosi così il tema della irretroattività dei mutamenti giurisprudenziali che qui non affrontiamo perché ci porterebbe troppo lontano, limitandoci ad osservare come il principio che opera senz’altro nei confronti del legislatore, non può non operare anche nei confronti del giudice che assieme al legislatore costituisce parte integrante del meccanismo del potere punitivo: e ciò non solo quando deve applicare una nuova legge, ma anche quando interpreta una «vecchia» legge in termini estensivi rispetto al precedente orientamento consolidato (Maiello 2025; Palazzo e Bartoli 2024).

Ecco che il principio di irretroattività è un principio immutabile, assoluto, inderogabile, connesso alla preesistenza ordinamentale della norma incriminatrice rispetto al momento della commissione del fatto, destinato ad operare sempre, in ogni contesto, anche nei contesti di emergenza, come si ricava dall’art. 15 della Convenzione EDU.

Non solo, ma proprio andando in questa direzione maggiormente «radicale», di recente la ratio della irretroattività è stata ulteriormente rafforzata, perché è stata estesa alle norme che riguardano l’esecuzione della pena, rispetto alle quali, a ben vedere, non si potrebbe parlare di vero e proprio calcolo preventivo delle conseguenze derivanti dal proprio agire: la persona ha già agito, è andata contro l’ordinamento consapevole delle conseguenze alle quali sarebbe andata incontro, è stata punita e sottoposta a pena, dopo di che l’ordinamento modifica il trattamento sanzionatorio, non tanto in ordine al quantum della pena previsto in comminatoria (aspetto che rientrerebbe sempre nel calcolo anticipato delle conseguenze), ma sul fronte della disciplina degli istituti che trovano applicazione nella fase di esecuzione della pena, quando, si potrebbe dire, il destinatario, quanto meno in apparenza, non ha nulla da calcolare.

In questa prospettiva di rafforzamento della irretroattività, la Corte Costituzionale ha messo in evidenza come le leggi esecutive sfavorevoli che operano retroattivamente divengano delle sorte di «sentenze», destinate cioè a colpire persone che uno Stato ha già previamente individuato, proprio in virtù della precedente commissione del fatto, a maggior ragione poi se il destinatario è già nelle mani dell’ordinamento perché nei suoi confronti si sta eseguendo una sentenza3: la persona non solo è già stata individuata, ma addirittura si trova già nelle mani dello Stato. Ecco che la legge perde della sua generalità ed astrattezza per riferirsi a persone predeterminate, con la conseguenza che il diritto penale finisce per essere impiegato al fine di neutralizzare determinati soggetti, convertendosi così il diritto penale in uno strumento di prevaricazione e persecuzione.

Insomma, si potrebbe arrivare ad affermare che la ratio della irretroattività della legge penale sfavorevole è addirittura duplice. Da un lato, soprattutto con riferimento alle ipotesi in cui si introduca una nuova fattispecie incriminatrice o un innalzamento di pena, l’irretroattività svolge una funzione di garanzia dell’autodeterminazione dei consociati. Dall’altro lato, con riferimento a tutte le ipotesi di modifica di disciplina sfavorevole, comprese quelle in malam partem in fase esecutiva, l’irretroattività svolge una funzione di tutela contro gli abusi prevaricatori e autoritari dello Stato, perché, se il soggetto non è stato ancora punito, si finisce per punire una persona per un fatto che al momento in cui ha agito era addirittura lecito per l’intero ordinamento, mentre se il soggetto è già stato punito, la modifica può essere ritagliata addirittura ad hoc, con l’unico obiettivo di scaricare il potere punitivo su una predeterminata persona, prevaricandola e annientandola.

Assai più complessa l’individuazione della ratio della retroattività della legge penale favorevole. Anzitutto, si potrebbe ragionare in termini di favor libertatis, per cui, là dove la norma è di favore, essa, proprio in quanto avente effetti di favore, non può che operare in termini favorevoli e quindi retroattivi.

Si tratta di una soluzione che avrebbe conseguenze molto significative. Da un lato, infatti, condurrebbe ad attribuire rilevanza assoluta alla retroattività favorevole, senza possibilità di deroghe. Dall’altro lato, seguendo con rigore questa impostazione, la retroattività favorevole dovrebbe operare soltanto per il diritto penale che incide sulla libertà e non anche per quegli illeciti punitivi che invece non incidono sulla libertà, come per es. l’illecito punitivo amministrativo.

A me pare che ragionare in termini di favor libertatis risulti problematico, se non addirittura fuorviante.

Anzitutto, si deve osservare come l’opzione di favore per la libertà non si possa considerare un vero e proprio fondamento, suonando piuttosto come una petizione di principio meramente formale, mancando l’individuazione della ragione sostanziale che porta a ritenere che le norme di favore debbono retroagire proprio in quanto di favore. Insomma, resta elusa la domanda del perché le norme di favore dovrebbero retroagire.

In secondo luogo, si deve evidenziare come questo modo di concepire la retroattività si inserisca all’interno di quel filone di pensiero molto più vasto che per l’appunto accorda alle norme di favore in quanto di favore uno statuto costituzionale del tutto speciale. Si pensi all’opinione di chi ritiene che davanti a due interpretazioni confliggenti, e quindi davanti a un dubbio interpretativo tra una con effetti favorevoli, perché restringe la portata applicativa della fattispecie, e l’altra con effetti sfavorevoli, perché la estende, si debba necessariamente optare per l’interpretazione che nel restringere l’ambito applicativo della fattispecie comporta effetti di favore (cfr., per tutti, Santangelo 2022). Ed ancora, si pensi all’opinione di chi sottrae le cause di giustificazione dall’ambito applicativo dei principi formali (in primis legalità e tassatività), proprio perché norme di favore, quando invece anche le norme di favore possono comportare abusi.

Infine, si pensi all’opinione di chi ritiene che le leggi penali di favore non debbano mai essere sottoposte a un giudizio di legittimità costituzionale, perché l’eventuale accoglimento della questione avrebbe per l’appunto effetti sfavorevoli, suonando quindi come la riaffermazione di istanze punitive da parte della Corte Costituzionale, nonostante la discrezionalità esercitata dal legislatore nel senso del favor (Zilletti e Oliva 2007).

Tuttavia, costruire uno statuto costituzionale speciale per le norme di favore in quanto di favore e quindi riconoscere una valenza necessariamente e automaticamente retroattiva delle norme di favore in quanto di favore, mi pare fuorviante: tale modo di ragionare porta infatti a identificare le istanze di garanzia con l’esito restrittivo derivante dall’applicazione di una determinata norma, per cui l’effetto favorevole di una norma costituisce di per sé garanzia, quando invece effetti favorevoli e garanzie costituiscono piani del tutto differenti, producendosi gli effetti nell’ambito delle garanzie, tant’è vero che, là dove ci si avvalga dell’idea del favor libertatis, a rigore si dovrebbe giungere addirittura a negare la valenza della stessa incriminazione, proprio perché contraria al favor libertatis.

Ecco che l’idea del favor libertatis non è connessa tanto alla dimensione normativa, ma a quella fattuale, e quindi non tanto al diritto penale sostanziale, ma a quello processuale sul fronte probatorio, venendo in gioco il principio dell’in dubio pro reo, ragion per cui, se riguardo alla prova di un determinato fatto esiste un dubbio, è senz’altro garanzia dare prevalenza alla libertà, piuttosto che alla punizione: ma anche in questo caso la valenza favorevole non si radica sugli effetti favorevoli ma sul dubbio probatorio relativo a un fatto, mentre riguardo alla dimensione giuridica ogni dubbio interpretativo non può che essere risolto mediante l’interpretazione a prescindere dall’effetto che scaturisce.

A me pare che il tema della ratio del principio di retroattività necessiti ancora di approfondimenti15. Ed infatti, anticipando subito le conclusioni alle quali perverremo, a me pare che il principio di retroattività favorevole non solo non abbia una ratio riconducibile all’autodeterminazione, ma nemmeno a quella dell’eguaglianza, perché dietro alle deroghe giustificate sulla base della prevalenza di determinati interessi, si nascondono in realtà mere ragioni general-preventive che tuttavia la stessa irretroattività favorevole non è in grado di perseguire.

Insomma, le ipotesi derogatorie di irretroattività favorevole si caratterizzano per una irragionevolezza nella sostanza assoluta in quanto esercizio, in definitiva, arbitrario del potere punitivo, perché non finalizzate al perseguimento degli obiettivi che si prefiggono o comunque perché strumentalizzano i consociati nel perseguimento di tali obiettivi. Con la duplice conseguenza che il principio di retroattività favorevole tende a scongiurare strumentalizzazioni e quindi prevaricazioni da parte dello Stato, mostrando così un carattere assoluto.

Con la conseguenza che, se della irretroattività sfavorevole si valorizza soprattutto la ratio – per così dire – politica anti-prevaricatoria, una ratio analoga, alla fin fine, si può riscontrare anche nella retroattività favorevole, finendo i due principi per essere assimilabili anche nella loro assolutezza. Vediamo perché.

A ben vedere, per comprendere la ratio della retroattività favorevole occorre comprendere bene il significato della irretroattività favorevole che si vuole arginare. Come del resto, se si vuole comprendere la ratio della irretroattività sfavorevole si deve comprendere come opera e cosa comporta la retroattività sfavorevole che s’intende scongiurare.

Alcuni punti fermi, tre per l’esattezza. Anzitutto è certo che l’irretroattività favorevole non ha nulla a che vedere con l’autodeterminazione e non può comprometterla, perché la persona si è liberamente autodeterminata nel senso della commissione del fatto vietato dall’ordinamento: al momento della realizzazione del fatto vigeva una legge che lo vietava. Quindi, come abbiamo già visto, va da sé che tale principio non sia riconducibile alla ratio della irretroattività, là dove si ritiene che tale principio tuteli l’autodeterminazione, non potendo l’autore, al momento del fatto, prevedere le future conseguenze sfavorevoli.

D’altra parte, da un lato, la circostanza che retroattività favorevole e irretroattività sfavorevole abbiano rationes differenti, non implica necessariamente che sia differente anche la loro portata e che quindi mentre la prima è relativa, la seconda è assoluta. Ed infatti, non si può fare a meno di osservare come, nel momento in cui si nega la riconducibilità della retroattività favorevole alla ratio della irretroattività sfavorevole, ciò non significa che la retroattività favorevole non possa essere altrettanto assoluta, dipendendo la relatività o l’assolutezza dalla ratio sottesa alla retroattività favorevole.

Insomma, la circostanza che la ratio della retroattività favorevole non sia riconducibile a quella della irretroattività sfavorevole, lascia impregiudicata la problematica della assolutezza o relatività della retroattività favorevole, essendo questa problematica connessa alla ratio a fondamento della retroattività favorevole. Ratio che per l’appunto deve essere indagata.

Non solo, ma, dall’altro lato, come accennato, si può osservare come là dove della irretroattività sfavorevole si valorizzi, non tanto la tutela dell’autodeterminazione, ma la ratio anti-prevaricatoria derivante dal fatto che altrimenti si punirebbe un fatto che al momento della sua realizzazione risultava lecito, anche la retroattività favorevole si avvicina a tale ratio, visto che impedisce di punire fatti che sono qualificati dall’ordinamento come illeciti. Insomma, valorizzando la valutazione di liceità compiuta dall’ordinamento, emerge come irretroattività sfavorevole e retroattività favorevole si riferiscano a due situazioni perfettamente speculari: nell’ipotesi della irretroattività il fatto era lecito quando l’autore ha agito, nell’ipotesi della retroattività il fatto è lecito quando si tratta di applicare la legge.

In secondo luogo, altrettanto certo è che se si adotta la ratio dell’eguaglianza e come parametro la rimproverabilità (la circostanza che ci si sia posti contro l’ordinamento rende meritevole di pena, a differenza di chi ha agito dopo l’entrata in vigore della legge favorevole, il quale non si è posto contro l’ordinamento) l’ordinamento dovrebbe giungere alla conclusione di una irretroattività favorevole assoluta. Ed infatti, se si valorizza la rimproverabilità, non solo la posizione della persona che ha agito quando il fatto era incriminato è diversa da quella della persona che ha agito quando il fatto era lecito: mentre la prima si è posta contro l’ordinamento, la seconda invece no. Ma soprattutto, la persona che ha agito quando il fatto era incriminato si pone sempre contro l’ordinamento: proprio perché il parametro si incardina sulla dimensione soggettiva della rimproverabilità, non sembrano esservi ragioni e margini sostanziali per poter ammettere deroghe alla retroattività, a meno che il soggetto abbia agito al momento del fatto senza conoscere la legge, ma allora a quel punto opererà l’ignoranza legis. Insomma, eventuali deroghe alla irretroattività favorevole basata sulla rimproverabilità suonerebbero del tutto arbitrarie.

Per inciso, anche per delineare un quadro complessivo delle problematiche, è interessante ricordare come una valorizzazione della disobbedienza soggettiva sia stata alla base della sentenza della Corte Costituzionale che ha negato la rilevanza dei mutamenti giurisprudenziali favorevoli16.

Tuttavia, una retroattività favorevole fondata sulla rimproverabilità non può essere accolta, perché porta a concepire il diritto penale in termini totalmente formalizzati e normativizzati, risultando finalizzato a punire per la mera disobbedienza, in assenza di offensività. Ciò che rileva non è il contenuto di disvalore del fatto, ma la violazione delle regole, il mancato rispetto delle regole in quanto tali, l’inosservanza della norma in sé e per sé considerata, per cui là dove una norma è imposta dall’ordinamento, essa deve essere sempre osservata e si continua a punire anche se è stata abrogata, perché, se da un lato viene meno l’inoffensività, tuttavia permane l’inosservanza da intendersi come rispetto della regola posta dall’ordinamento. Insomma, una visione autoritaria, perché totalmente sbilanciata dalla parte dell’autorità fine a se stessa, senza che ve ne sia una ragione. Ma come ha messo bene in evidenza la nostra Corte Costituzionale nella già citata sentenza n. 236/2011,

Infine, ancora una volta è certo che, se ci si basa sull’eguaglianza, scartata la rimproverabilità, il parametro da adottare è quello del disvalore oggettivo, con conseguente valorizzazione di una concezione oggettiva del diritto penale. E con l’ulteriore duplice conseguenza che la regola è nel senso della parificazione tra le due posizioni di chi ha agito prima e di chi ha agito dopo in quanto i due fatti sono nella sostanza identici e che tale regola può subire deroghe che devono risultare ragionevoli, razionalmente giustificate.

Vedendo le cose da un’altra prospettiva ancora, si deve osservare come attraverso le deroghe alla retroattività favorevole si viene a creare una normativa basata su una sorta di doppia vigenza decisamente contraddittoria, per cui per i fatti realizzati nel presente/futuro vige una norma che rende il fatto lecito o punito meno severamente, mentre per i fatti realizzati nel passato nella sostanza continua ad essere vigente una norma che qualifica il fatto come illecito o lo punisce di più.

Ecco che dietro alle deroghe, alla irretroattività favorevole, a questa doppia vigenza, sta il timore del legislatore per la caduta general-preventiva del sistema ovvero, ‘psicologizzando’, dietro alle deroghe sta la sua difficoltà ad accettare la circostanza che abrogazione o attenuazione significa rinuncia alla prevenzione generale. Nel momento in cui s’introducono norme di favore, il legislatore teme che queste norme possano pregiudicare la prevenzione generale, essere dirompenti, scardinare, produrre effetti nella sostanza imprevedibili e quindi introduce deroghe affermando l’esistenza di interessi superiori.

Tuttavia, questa idea di caduta della dimensione preventiva è una sorta di falso problema, perché nel momento in cui si abroga o si attenua la punizione, è intrinseca nell’abrogazione e nell’attenuazione la perdita di prevenzione generale, così come è intrinseca nella abrogazione e nella attenuazione la perdita di valore dell’interesse che si vorrebbe considerare prevalente rispetto a fatti del passato. Insomma, si vogliono tenere assieme due cose opposte e per raggiungere questo risultato si forza il sistema in modo irrazionale.

Andando ancora più a fondo, la concezione di una retroattività come diritto non suscettibile di deroghe può essere fatta discendere da una concezione personalistica costituzionalmente orientata, per cui continuare a punire fatti del passato che l’ordinamento ha qualificato come leciti per il futuro costituisce una contraddizione ordinamentale che determina una prevaricazione. Si potrebbe parlare di un diritto a essere giudicati secondo la legge vigente non al momento della realizzazione del fatto ma al momento della sua applicazione. Ed infatti, ciò che rileva è l’apprezzamento attuale dell’ordinamento relativo al disvalore del fatto che certifica l’assetto degli interessi in gioco e quindi l’irrilevanza di qualsiasi altro contro-interesse, in quanto, se qualche altro contro-interesse avesse avuto rilevanza e prevalenza, esso sarebbe stato preso in considerazione all’interno della legge vigente al momento della sua applicazione: insomma, alla fine si punisce per un fatto che ormai risulta lecito.

Ecco che la irretroattività favorevole è una sorta di contraddizione ordinamentale contraddistinta da irragionevolezza assoluta, con la conseguenza che la retroattività favorevole assume caratteri necessariamente assoluti, perché le deroghe suonano in termini prevaricatori ed autoritari.

Ecco che in questa prospettiva la irretroattività favorevole (la deroga alla retroattività favorevole) opera in modo molto simile alla retroattività sfavorevole relativa alle norme esecutive, in quanto, pur non incidendo entrambe le ipotesi sulla libertà di autodeterminazione, tuttavia esse comportano pur sempre un esercizio arbitrario del potere, per cui la legge che impedisce la retroattività favorevole finisce, in buona sostanza, per farsi una sorta di sentenza, in quanto punisce persone per fatti che ormai sono leciti, con conseguente effetto prevaricatore.

Insomma, se con la retroattività sfavorevole si punisce una persona per un fatto che era lecito, e da qui l’irretroattività assoluta, con la irretroattività favorevole si punisce una persona per un fatto che è divenuto lecito, e da qui non può non scaturire una retroattività altrettanto assoluta: in entrambe le ipotesi si tutela la persona dalla punizione per fatti leciti, nella irretroattività per fatti realizzati quando erano leciti, nella retroattività per fatti leciti al momento della punizione.

Concludendo, si può osservare come il principio di retroattività favorevole risulti funzionale sia a un regime autoritario che a un regime liberale: dalla prospettiva autoritaria, la retroattività favorevole consente al regime di favorire i propri accoliti; dalla prospettiva liberale la retroattività favorevole offre una tutela contro abusi, impedendo di punire per fatti leciti. Il punto di differenziazione tra regimi autoritari e regimi liberali si gioca in ordine alla possibilità di prevedere deroghe alla retroattività favorevole e quindi di prevedere ipotesi di irretroattività favorevole: e mentre le deroghe sono funzionali a un regime autoritario, perché permettono di continuare a punire determinati soggetti nonostante sia venuta meno la ragione di una loro punizione, nonostante che tutti coloro che realizzano un fatto identico non siano più puniti, le stesse deroghe, in una prospettiva liberale, costituiscono prevaricazioni disfunzionali perché la punizione è mantenuta solo al fine di accanirsi nei confronti di chi ha agito nel passato, risultando il contro interesse in realtà irrilevante o strumentalizzando l’autore al solo fine di rafforzare la prevenzione generale.

Prima questione. Si pensi all’abrogazione dell’intero diritto penale tributario o comunque di una parte significativa di esso prevedendo così trattamenti di favore destinati ad avere effetti retroattivi. Si tratta di un’ipotesi non del tutto remota nell’era del populismo, che se di regola sul fronte penalistico si esprime in termini di incremento della punizione, tuttavia nulla esclude che si possa esprimere anche in termini di favore. Anche perché, a ben vedere, il populismo si esprime secondo un doppio registro: arrogante nei confronti dei ‘nemici’ e lassista, se non clemenziale e dell’impunità, verso altre categorie di persone considerate invece amici.

Uno scenario non solo possibile, ma anche devastante, se si considera come attraverso queste politiche si possano determinare vere e proprie sperequazioni, la distruzione del welfare, fino alla destabilizzazione dei conti di uno Stato.

Una conferma, a ben vedere, della circostanza che norme di sfavore e di favore sono senz’altro realtà da distinguere per le conseguenze che producono, ma che non sono poi così differenti se si adotta una prospettiva costituzionale che valorizza l’abuso del potere.

Tema: rispetto a una riforma che abroga intere fette del diritto penale tributario, si potrebbe sollevare questione di legittimità costituzionale in merito alla mancanza di una disciplina che preveda una deroga alla retroattività favorevole in ragione della presenza dell’interesse prevalente alla riscossione dei tributi? Interesse alla riscossione dei tributi che si farebbe oltretutto particolarmente rilevante, visto che l’abrogazione determina senz’altro non solo una caduta general-preventiva, ma in definitiva anche il rischio assai concreto di compromettere i conti dello Stato.

Ragionando tradizionalmente, sulla base del principio di eguaglianza basato sul disvalore oggettivo, si dovrebbe concludere in senso positivo, ritenendo che vi sono margini per porre e accogliere una questione del genere. Tuttavia, se si adotta la prospettiva che ho cercato di delineare e che riconosce l’assolutezza della retroattività favorevole, un’opzione di questo tipo non potrebbe essere accolta, perché si andrebbero a strumentalizzare i consociati che hanno agito nel passato per mere esigenze general-preventive.

Ebbene, proprio la disamina di questa ipotesi conferma come sul problema della retroattività favorevole si vengano a scaricare problematiche che non attengono tanto alla successione delle leggi penali nel tempo, bensì alla tenuta general-preventiva del sistema, se non addirittura alla ragionevolezza delle scelte del legislatore, che nel caso in esame non suonano tanto come scelte di criminalizzazione, quanto piuttosto come scelte di abrogazione.

Ecco che, se rispetto all’ipotesi che abbiamo prospettato ha senso porre problemi di legittimità costituzionale, tali questioni però non devono riguardare tanto la mancata previsione di deroghe, quanto piuttosto la legittimità tout court di norme di favore che per l’appunto rischiano di compromettere il sistema, e il punto di equilibrio deve essere ricercato nell’ambito del sindacato delle scelte di criminalizzazione/abrogazione, piuttosto che attraverso l’eguaglianza e le deroghe destinate a sacrificare una parte dei consociati.

E a questo punto si aprirebbe il tema enorme non solo del ruolo della Corte Costituzionale nel suo rapporto con le scelte discrezionali del legislatore, ma anche del costituzionalismo «in generale», come limite alle scelte del legislatore che possono compromettere diritti e principi o creare discriminazioni.

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