1. Diritto mite e lex mitior

Prima di affrontare la riflessione che è sintetizzata nel titolo della mia relazione, mi rendo conto che le ampie e persuasive considerazioni svolte nella relazione introduttiva del prof. Zini in merito al “diritto mite” obbligano a una precisazione preliminare.

La tesi che intendo sviluppare riguarda un profilo che a mio avviso meriterebbe di essere tenuto presente in ogni discorso in ordine alla lex mitior e che, invece, non riguarda il «diritto mite».

Sono anche io persuaso della validità della concezione del «diritto mite» e trovo, anzi, particolarmente suggestiva e illuminante l’evocazione, nello scritto di Bobbio citato dal prof. Zini, della «aiuola»2.

Un’espressione che, abbastanza scopertamente, costituisce un preciso richiamo della dantesca «aiuola che ci fa tanto feroci» e che individua il secondo e conclusivo momento in cui il Poeta si volge «retro a riguardar» – da ben altra altezza – l’ordinamento delle cose umane3.

Proprio questa chiusura del cerchio, questo sguardo retrospettivo iniziale e quello finale, al «pelago» prima e all’«aiuola» poi, cioè il passaggio da una prospettiva individuale a quella generale conquistata attraverso l’«altro viaggio», «dall’infima lacuna» per la veduta delle «vite spiritali a una a una», offre una – fra le certo molteplici – chiave di lettura della Commedia come proclamazione che la vera conquista dell’umanità il “dislegarsi” dalla “nube”, come dirà nell’ultimo vertiginoso canto è la liberazione dalla «ferocia», da quella violenza di cui le cantiche squadernano una minuziosa ed esaustiva fenomenologia4. Una prospettiva che conferisce a Dante, una volta di più, una statura intellettuale praticamente insuperata nella cultura occidentale cui non resta insensibile, dichiaratamente e consapevolmente, la nostra moderna e migliore cultura giuridica.

Ma nella locuzione «diritto mite» l’aggettivo si presenta nel grado positivo. La mitezza è (o dovrebbe essere) qualificazione propria del diritto, dell’ordinamento in quanto tale e nella sua interezza.

Nell’espressione lex mitior, viceversa, il medesimo aggettivo si presenta in grado comparativo. La (maggiore) mitezza è profilo caratterizzante di una parte della legge rispetto ad un’altra.

Questa comparazione, nel suo significato più immediato, è intertemporale. La maggiore mitezza riguarda l’attualità in quanto raffrontata al passato. Ma, a ben vedere, tale comparazione è istituita anche – anzi, inevitabilmente – rispetto ad altri settori dell’ordinamento e, soprattutto, ad altri soggetti. È un aspetto concettualmente inevitabile e, comunque, storicamente certo: la maggiore mitezza opera senz’altro in senso diacronico, ma anche in senso sincronico e intersoggettivo. E, come dirò più oltre, ciò è tanto più vero, quando si voglia applicare la maggiore mitezza anche al passato.

Ed è appunto su queste ulteriori conseguenze – quelle dell’essere la legge «più mite» tale non solo rispetto al passato, ma anche, di fatto e quantomeno potenzialmente, rispetto ad altre leggi e ad altre condotte – che intendo richiamare l’attenzione in queste brevi riflessioni.

1. Atene, 405 a.C.

Considerando il carattere conclusivo di questo intervento e la ricchezza di riflessioni contenute nelle relazioni che mi hanno preceduto, cercherò di evitare temi teorici troppo impegnativi, peraltro affrontati prima e meglio di quanto potrei fare io.

Preferisco, piuttosto, illustrare la mia tesi con un esempio «storico-letterario» che dovrebbe contribuire, almeno negli auspici, a far trascorre più lievemente il tempo che ci separa da un meritato intervallo.

Le Lenee del gennaio del 405 a.C. possono essere segnalate per due eventi insoliti.

Il carattere insolito del primo evento è del tutto relativo: la commedia che si classificò prima era destinata a sparire rapidamente dal ricordo; la commedia che si classificò seconda ha perpetuato la sua fama attraverso i millenni al pari del nome del suo Autore5. Evento, dicevo, solo relativamente insolito visto che, a quanto pare, anche nell’ambito dell’agone tragico, qualche anno prima, l’Edipo Re – la tragedia «perfetta» già secondo Aristotele – si era piazzata seconda6.

Ma questo primo evento serve a rendere ancora più insolito il secondo, che lo è già di per sé. Il commediografo classificatosi secondo – cioè, come si sarà inteso, Aristofane – fu ritenuto degno di una corona di ulivo e alla commedia (ossia Le Rane) fu tributato l’onore, unico per quanto ne sappiamo, di una «replica»7.

Questi onori, stando al decreto che li concesse8, non erano riferiti alla commedia in quanto tale, ma solo a una sua parte specifica, alle parole che il poeta faceva pronunciare alla prima parte del coro, ovvero a ciò che si definisce, tecnicamente, l’epirrema della parabasi.

La singolarità della vicenda spinge a interrogarsi su cosa, in quei versi, avesse meritato l’interesse e l’approvazione degli spettatori.

Per comprendere i termini della questione occorre risalire a qualche anno indietro quando la restaurazione dell’ordinamento democratico, a seguito della caduta del governo oligarchico dei Quattrocento, fu accompagnata dal c.d. decreto di Demofanto (luglio 410 a.C.). Questo decreto9 istituiva, si può dire, il reato di attentato alla democrazia, per il quale veniva comminata l’atimia, cioè la perdita dei diritti civili10. È in questo contesto che, cinque anni dopo, si colloca la parabasi delle Rane. Essa si apre con la dichiarata richiesta che «il sacro coro dia buoni consigli e buoni insegnamenti alla città».

In realtà, l’intera commedia è dedicata alla ricerca di «buoni consigli».

È noto che la gara fra Eschilo ed Euripide intentata da Dioniso per decidere chi dei due meritasse di essere riportato dall’Ade al mondo dei vivi, finita in parità per ciò che riguardava il loro valore artistico, verrà decisa dalla bontà dei consigli che essi erano capaci di dare agli ateniesi. Ed è anche interessante notare che, nella sostanza, i consigli dei due poeti tragici non differivano grandemente, visto che quello di Euripide consisteva in un cambio nel governo11 e quello di Eschilo era un invito alla pacificazione, cioè l’adozione di nuove scelte politiche12. Ma quando il consiglio proviene dal «sacro coro» il suo valore è diverso, perché il discorso da comico diventa serio e impegnato. Chi parla è il poeta in prima persona e, per il suo tramite, gli iniziati ai misteri eleusini13.

E il coro afferma che «la nostra proposta è che bisogna ristabilire l’uguaglianza tra i cittadini, e far sì che non ci siano timori […] Inoltre io dico che atimoi in città non ce ne debbono essere».

È, quindi, per questo consiglio che Aristofane venne incoronato e alla sua commedia fu concessa una replica14. Ma ciò che a noi interessa di più è che alla proposta di Aristofane fecero seguito i fatti. Nello stesso 405 a.C., probabilmente a settembre, dopo la definitiva sconfitta a Egospotami, fu approvato il decreto di Patrocleide, dal nome del suo proponente15.

Questo decreto traduceva in norma il consiglio che Aristofane aveva fatto formulare al «sacro coro», abolendo il reato di attentato alla democrazia16 e restituendo agli atimoi, in nome dell’eguaglianza, i loro diritti. Si realizzavano, così, le condizioni per un nuovo governo oligarchico – quello dei Trenta – sia pure di breve durata. E giungeva quindi a compimento il disegno – a lungo coltivato dalle élites ateniesi, approfonditamente discusso nella Costituzione degli Ateniesi dello Pseudo-Senofonte17 e preparato dalla «propaganda» aristofanea18 – di un ritorno al potere dei καλοκαγαθόι con effetti decisamente eversivi del sistema democratico19.

Abbiamo un esempio, quindi, di una proposta «mite» ed egalitaria, ma sovversiva.

2. La politicità della retroattività

Come tutti gli esempi, quello appena svolto ha un valore del tutto relativo. Esso consente però di avviare una riflessione.

Se si intende la «politica» come assunzione ed esecuzione di decisioni, relative a una comunità, che ne alterano gli equilibri in termini di vantaggi e privazioni20 è ovvio che nessun intervento normativo può davvero essere politicamente neutrale. Tuttavia, non può nemmeno sfuggire la differenza fra gli interventi intesi a mettere in azione la predetta alterazione degli equilibri sociali e quelli che la concretizzano direttamente e immediatamente.

Può anche darsi che il primo tipo di interventi – nei quali la legge esibisce «solo» la sua capacità di «disporre per l’avvenire» secondo la formula dell’art. 11 delle disp. prel. c.c. – determinino alterazioni più profonde e durature, ma è evidente che quelli del secondo tipo, proprio perché si riflettono sulla realtà immediata e individuale, determinano le alterazioni più laceranti ed esprimono maggiormente una «politicità» intesa come «agone» piuttosto che come «tensione».

Tutti gli interventi normativi retroattivi sono riconducibili a questa seconda categoria ed è facile spiegarne le ragioni.

3. L’individualità della retroattività

La specialità della norma, al di là delle suggestioni linguistiche, non determina il venir meno del suo carattere generale e astratto.

Per quanto la numerosità delle determinazioni oggettive del campo di applicazione di una norma possano restringere il numero dei soggetti interessati, essa tuttavia, in un tempo infinito, qual è quello futuro, troverà comunque applicazione in un numero indefinito di casi.

È la norma individuale che, invece, si contrappone a quella norma generale. E, a ben vedere, è individuale ogni norma cui sia riferita una specifica determinazione temporale definita e compiuta.

In generale: per quanto ampio possa essere il numero dei soggetti interessati dalla norma, l’apposizione di una determinazione temporale rende tale numero sempre astrattamente definito.

Se, poi, la determinazione temporale consiste nel riferimento (anche) a uno spazio cronologico già concluso, allora i soggetti interessati diventano precisamente individuati.

Sotto questo profilo, non vi è differenza fra «forme» di retroattività, perché tutte fondano norme individuali (nel senso prima precisato) e, come tali, sono tutte espressione di quella più lacerante politicità cui ho fatto cenno nel paragrafo precedente.

4. Retroattività e consenso

Il riferimento a diversificati «tipi» di norme retroattive, nel senso che mi accingo a precisare, può essere inteso come espressione di un diverso grado di «consenso» ritenuto necessario – a livello di principi, spesso inespressi – per legittimare l’intervento retroattivo.

Una proposta, certamente da vagliare e affinare ulteriormente, di ordinamento dei «tipi» di retroattività potrebbe individuare una gradazione che ha come punti estremi, da un lato, l’amnistia e l’indulto e, dall’altro lato, l’interpretazione autentica.

L’amnistia e l’indulto sono, fra tutte, le forme d’intervento più laceranti21, anche perché i tentativi di renderle coerenti con il principio di eguaglianza22, per quanto autorevoli, sono risultati meritori, ma non pienamente persuasivi23. E questo giustifica l’esigenza di un livello di consenso particolarmente alto. Di qui, la specifica previsione di un procedimento normativo rafforzato contenuta nell’art. 79 Cost.

All’estremo opposto, come si diceva, si colloca la legge di interpretazione autentica. La più favorevole considerazione di questo tipo di legge non dipende, a mio avviso, dal fatto che essa sarebbe retrospettiva e non retroattiva. La distinzione in questione mi pare, dal punto di vista strutturale ed effettuale, inconsistente. Più pertinente è ritenere che l’effetto retroattivo possa incontrare una più agevole e ampia accettazione a livello ordinamentale per il fatto che l’interpretazione autoritativamente imposta rientra nei limiti dello spettro semantico dei significati propri della formula linguistica oggetto di interpretazione e, peraltro, appartiene al novero delle interpretazioni già prospettatesi nella prassi interpretativa.

Il che dovrebbe rendere avvertiti del fatto che, quanto più l’interpretazione autentica tende a privilegiare i significati che si collocano agli estremi margini di quello spettro semantico e/o, al tempo stesso, a favorire le interpretazioni «minoritarie» fra quelle prospettate in dottrina e giurisprudenza, tanto più ci si allontana dal modello «tipico» dell’interpretazione autentica, per entrare nel campo della disposizione retroattiva, senza altre qualificazioni.

Si può immaginare che se la legge d’interpretazione autentica, con il caveat appena formulato, si colloca al gradino più basso della retroattività – nel senso che è quella che richiede una minor grado di «consenso ordinamentale» – allora la lex mitior si colloca a un gradino leggermente superiore.

È possibile, effettivamente, ritenere che sia più accettabile da parte della generalità dei consociati – e, quindi, meno «lacerante» nel senso anzidetto – estendere retroattivamente gli effetti di un intervento normativo in mitius. Ma è altrettanto evidente che anche in questo caso – ancor più che in quello della interpretazione autentica – non è possibile generalizzare in modo assoluto. E ciò non solo perché, come è ovvio, l’intensità e la novità degli effetti mitigatori non è sempre costante, ma soprattutto perché la mitigazione della reazione sanzionatoria può presentare un duplice profilo di ambiguità.

Per un verso, in quanto una reazione mitior alla violazione comporta anche, almeno potenzialmente, un deterioramento della tutela dei beni giuridici minacciati dalle condotte sanzionate.

Per altro verso, perché alcuni interventi mitigatori possono determinare un complessivo «riorientamento» del sistema punitivo nel suo complesso, nel senso che la maggiore mitezza nel trattamento di determinate violazioni rende automaticamente più rilevante, comparativamente, il trattamento riservato ad altre violazioni. È per questo che, fin dall’inizio di queste riflessioni, ho posto in rilievo il carattere non assoluto della mitezza che si manifesta nella lex mitior.

L’esercizio di ordinare gradatamente le diverse forme di intervento retroattivo potrebbe naturalmente continuare, ma non è questa certamente la sede per svolgerlo.

Basterà rilevare che la cautela con la quale ho già suggerito di considerare anche due forme di retroattività generalmente oggetto di una considerazione positiva – quella della legge d’interpretazione autentica e quella della lex mitior – deve essere indubbiamente rafforzata quando vengono in considerazione gli altri tipi di retroattività.

L’unica vera conclusione che mi pare di poter trarre è nel senso dell’opportunità di riservare una considerazione positiva, ma non in senso assoluto, ai principi e alle norme che consentono o vietano le varie forme di retroattività.

In linea di principio, infatti, essi svolgono un ruolo apprezzabile, disegnando un sistema che, pur improntato a notevole cautela nei confronti della retroattività, non è privo di un margine di flessibilità.

Tuttavia, nessuna di tali regole esprime un principio assoluto. E ciò vale sia per le regole che legittimano la retroattività, sia per quelle che la vietano. Le regole dell’uno e dell’altro tipo, invero, possono risultare, in concreto, troppo permissive o troppo limitative.

D’altra parte, si tratta di una conclusione implicita nelle premesse: se la retroattività della legge è un momento «altamente» politico, è inevitabile che ogni valutazione circa la sua (in)opportunità e (in)desiderabilità dipende da un complesso di fattori da accertare caso per caso.

Ciò, per concludere con un riferimento alla mia materia, vale certamente anche per lo Statuto dei diritti del contribuente. Senza poter giustificare, a mio avviso, l’eccessiva frequenza con la quale sono state ignorate le regole in tema di retroattività fissate dallo Statuto, credo che sarebbe altrettanto ingiustificato attribuire alle stesse una rigidità assoluta.

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1 È questo il testo, con l’aggiunta di qualche nota e la rielaborazione formale inevitabile nel passaggio dall’oralità alla scrittura, del mio intervento al convegno «Il principio di retroattività della lex mitior. Una lettura interdisciplinare», svoltosi all’Università di Siena il 29 novembre 2024. Trattandosi di una relazione posta a conclusione dei lavori e a valle di due dense relazioni delle colleghe Mastroiacovo e Castaldi, mi ero fin dall’inizio riproposto di limitare il mio intervento alla suggestione di alcuni spunti di riflessione di carattere generale corredandoli di immagini storiche con finalità evocative piuttosto che concettuali. Così è stato nell’esposizione orale e, ispirandomi al principio per cui gli articoli tratti da interventi a convegni dovrebbero mantenersi fedeli, nei limiti del possibile, all’originale, ho preservato questa impronta pur rendendomi perfettamente conto che l’impressione finale sarà, assai verosimilmente, quella di una congerie di riflessioni totalmente extravagantes non so quanto adeguata a figurare in una raccolta degli atti convegnistici.

2 Il passo citato nella relazione del prof. Zini è quello in cui Bobbio afferma «Amo le persone miti perché sono quelle che rendono più abitabile questa “aiuola”, tanto da farmi pensare che la città ideale non sia quella fantasticata e descritta sin nei più minuti particolari dagli utopisti, dove regna una giustizia tanto rigida e severa da diventare insopportabile, ma quella in cui la gentilezza dei costumi sia diventata una pratica» (Bobbio 2014).

3 Dante XXII, 151. La circostanza che questi versi indichino come il viaggio ultraterreno è un trascendere «le lotte e i travagli tante volte richiamati nel corso del poema» è sottolineata da Varanini 1966, 29. Sul canto, fra i molti, cfr. Bontempelli (1912, 22-4), il quale coglie perfettamente sia l’ampiezza della visione («l’altezza ne diviene anche lontananza, superiorità, elevazione»), sia il valore conclusivo («quest’atto è degna preparazione a più alto salire»).

4 Come è stato detto «Il narratore dell’oltremondo era di fatto uno dei più acuti descrittori di “questo mondo” che ci siano mai stati»: Chiavacci (2023, XVIII). Il tema del «realismo» di Dante è sviluppato in profondità da Contini (2001, 69 ss.).

5 Su questa «classifica» si veda, per tutti, Canfora (2018, 419).

6 Per restare nel campo del diritto, si segnala che la vicenda del secondo posto dell’Edipo Re e` menzionata anche da E. Stolfi, Indizi e indagini in Grecia antica, Mimesis, Milano-Udine, 2025, il quale dedica alla tragedia sofoclea intense pagine di feconde suggestioni sullo sviluppo della logica abduttiva nell’Atene del V e IV secolo a.C

7 Il tema del duplice onore è trattato, fra gli altri, da Sommerstein (2009, 254 ss.) e da Canfora (2018).

8 La tesi secondo cui gli onori citati fossero attribuiti per decreto è persuasivamente sostenuta da Sommerstein (2009, 255-6).

9 Sul quale si diffonde specificamente Canfora (2018, 219).

10 Un completo elenco delle diverse forme di atimia ci è fornito dall’orazione di Andocide, Sui misteri.

11 Aristofane 1966, vv. 1456-1460: «Se cominciassimo a diffidare dei cittadini di cui adesso ci fidiamo, ci mettessimo a utilizzare quelli che adesso non utilizziamo».

12 Aristofane 1966, vv. 1463-1465: «Bisogna fare come se la nostra terra appartenesse al nemico, e la sua a noi». Merita sottolineare che Eschilo, nella commedia, è anche colui che suggerisce l’approccio più conciliante nei confronti di Alcibiade: «Non si deve allevare in città il cucciolo di un leone, perché una volta allevato bisogna adattarsi ai suoi modi» (Aristofane 1966, vv. 1431-1432). Una posizione che, dunque, è più marcatamente pro-oligarchica di quella di Euripide.

13 Alcune interessanti notazioni, con specifico riferimento alle Rane, in Petrovic et al. (2016, 241 ss.).

14 È assai controverso, però, se questa replica ci fu veramente. Sull’argomento si veda, diffusamente, Canfora (2018, 360 ss.).

15 Conosciamo il testo del decreto di Patrocleide dall’orazione Sui misteri di Andocide. Recentemente, Canevaro et al. (2012, 98 ss.) (tema ripreso, poi, in Canevaro et al. 2016-17, 9 ss.) hanno posto in dubbio – con dovizia di argomenti – l’autenticità del decreto riportato nell’orazione. Si tratta, tuttavia, di un problema che non rileva in questa sede. Al di là della sua specifica formulazione, è certo, infatti, che il decreto di Patrocleide fu effettivamente approvato con gli effetti indicati nel testo.

16 Che il decreto di Patrocleide cancellasse «di fatto e formalmente, il giuramento, di segno opposto, contenuto nel decreto di Demofanto» è espressamente affermato da Canfora 2018, 318. È comunque inutile chiedersi se, dal punto di vista tecnico, si debba parlare di un’amnistia, piuttosto che di una abolitio criminis. E questo perché, al di là dell’opinione di Canfora appena riferita e trascurando il fatto che non sembra corretto applicare alle misure legislative del V secolo a.C. la distinzione moderna fra interventi aventi ad oggetto il reato e quelli incidenti sulla condanna, non è effettivamente diverso, come dirò più oltre, il rilievo politico dell’uno e dell’altro intervento.

17 Di quest’opera – da non confondere con quella omonima di Aristotele – se si eccettua il fatto che il suo autore non è Senofonte e che essa fu scritta dopo la prima metà del V secolo a.C., restano assolutamente incerte la paternità (su le varie ipotesi prospettate dagli studiosi, cfr., da ultimo, Bearzot 2011, 3 ss.) e la data (per una rassegna dei metodi di datazione e della loro insufficienza si veda Tuci 2011, 29 ss.) tanto da far concludere che la datazione nella seconda metà del V secolo a.C. «c’est, après tout, une datation relativamente précise pour une oevre antique» (Lenfant 2021, IX). Queste incertezze, tuttavia, non contraddicono minimamente il fatto che l’opuscolo costituisca l’espressione, rivolta al ristretto pubblico delle eterie ateniesi, di una radicale critica al sistema democratico e della riaffermazione della necessità che il potere fosse affidato agli oligarchi. Tanto che, fra le molte proposte di paternità e datazione, è stata sostenuta con validi argomenti (cfr., Canfora 2013, passim) anche la tesi per cui il pamphlet sarebbe databile a un’epoca assai prossima a quella delle vicende narrate nel testo e attribuibile a Crizia, che di quegli anni, e del governo dei Trenta in particolare, fu un protagonista assoluto.

18 La contiguità ideologica di Aristofane e del partito oligarchico è ben dimostrata da Canfora 2018, passim. Il valore propagandistico della commedia trova, poi, un preciso riscontro nella medesima Athenaion politeia (II,18) dove si denuncia che ai comici fosse vietato di rivolgere le proprie critiche al demo (il punto è molto ben illustrato e approfondito da Medda 2011, 143 ss.).

19 Anche se è stato ampiamente notato il tono rassegnato che pervade il testo pseudosenofonteo (cfr., in proposito, Lenfant 2021, CI ss.), non è meno evidente che l’opuscolo associa a un giudizio inappellabilmente negativo della democrazia, anche la convinzione che essa non potesse essere riformata, ma solo abbattuta (cfr., in termini del tutto convergenti, Canfora 2013, 146 ss. e Tuci 2011, 63).

20 È questa una ricostruzione, auspicabilmente corretta, ma certamente sincretica della più complessa e articolata definizione offerta da Lasswell (1980, 452 ss.).

21 Si tratta, però, di una prospettiva che costantemente convive con quella opposta, perché a fronte di tale «lacerazione», vi è anche un opposto profilo «pacificatore». Si tratta di un aspetto puntualmente rilevato da Montesquieu il quale osservava che «le lettere di grazia sono un grande ritrovato dei governi moderati. Questo potere di perdonare che ha il principe, se saggiamente praticato, ha effetti meravigliosi» (Montesquieu 1989, 240). Nello stesso senso Rocco 1899, 16 ss., secondo il quale «Ciò che determina il sorgere dell’amnistia, dell’indulto e della grazia e ne dà nel tempo stesso la ragion d’essere, è il bisogno di un temperamento della nuda e rigida applicazione del diritto, la necessità di avere un mezzo con cui provvedere all’opportunità di un dato momento, in vista di particolari condizioni politiche e sociali».

22 Si veda, in questo senso, Zagrebelsky (1971, 234 ss.) e la critica parziale a questa impostazione sviluppata da Gemma (1973, 35.)

23 Per alcune osservazioni, a questo proposito, mi permetto di rinviare a Fransoni (2023, 142).

Guglielmo Fransoni, University of Foggia, Italy, guglielmo.fransoni@unifg.it, 0000-0002-5775-5194

Referee List (DOI 10.36253/fup_referee_list)

FUP Best Practice in Scholarly Publishing (DOI 10.36253/fup_best_practice)

Guglielmo Fransoni, L’eversività della mitezza, © Author(s), CC BY-SA 4.0, DOI 10.36253/979-12-215-1043-0.10, in Laura Castaldi, Francesco Zini (edited by), Il principio di retroattività della lex mitior, pp. -165, 2026, published by Firenze University Press and USiena PRESS, ISBN 979-12-215-1043-0, DOI 10.36253/979-12-215-1043-0